運用沖突規(guī)范的制度課件

第一節(jié)識別第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四章

運用沖突規(guī)范的制度第四節(jié)法律規(guī)避第五節(jié)外國法的查明第一節(jié)識別第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四章運用沖突1第一節(jié)

識別一、識別的概念及其作用二、識別沖突三、識別的理論與實踐——識別沖突的解決四、二級識別問題五、操作的空間第一節(jié)識別一、識別的概念及其作用二、識別沖突三、識別的理2

國際私法中的識別(characterization)，是指依據(jù)一定的法律觀念或法律概念對有關(guān)事實構(gòu)成的性質(zhì)作出“定性”（qualification）或“分類”(classification)，將其歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。（一）概念（二）作用1.正確適用沖突規(guī)范的前提2.正確適用準據(jù)法的前提國際私法中的識別(characterization)31898年9月，一住所在英國英國女子黛安娜與一住所在法國法國男子菲利普在英國按英國方式結(jié)婚。時年男方19歲，該婚姻沒有經(jīng)過男方或女方父母的同意?；楹蟛痪?，男方父親知曉，即令其子返法。而后，男方在法國法院提起訴訟，要求宣告該婚姻無效。1901年11月，法國法院認為，“經(jīng)父母同意而締結(jié)婚姻”是屬于婚姻能力問題，依屬人法，判決這個婚姻由于未按法國法的要求取得父母的同意而無效。在這個判決生效以后，菲利浦在法國再次結(jié)婚。1908年7月，黛安娜到英國高等法院提起訴訟，要求解除她與菲利浦的婚姻關(guān)系，理由是菲利浦有遺棄和通奸行為。但英國法院駁回她的訴訟請求，理由是菲利浦的住所在法國，英國法院對此沒有管轄權(quán)。1898年9月，一住所在英國英國女子黛安娜與一住所在41904年，黛安娜在英國與威廉·奧格登在英國舉行婚姻儀式。1906年7月，威廉·奧格登到英國法院提起訴訟，要求法院宣布他與黛安娜的婚姻無效，理由是當(dāng)他們結(jié)婚時，黛安娜的前夫菲利浦仍然活著，且黛安娜與菲利浦的婚姻關(guān)系并沒有根據(jù)英國法有效解除或宣告無效。黛安娜辯稱她與菲利浦之間的婚姻并非合法婚姻，且這一婚姻已為法國法院宣告無效。初審法院支持威廉·奧格登的看法，判決其與黛安娜之間的婚姻無效。黛安娜提起上訴。上訴法院將結(jié)婚是否需父母之同意視作婚姻的方式問題適用締結(jié)地英國法，而英國法無此限制。因此黛安娜勝訴。1904年，黛安娜在英國與威廉·奧格登在英國舉行婚姻儀5卡恩把這種沖突叫做“隱存的法律沖突”巴丹稱之為“識別沖突”戴西和莫里斯則直接稱為“沖突規(guī)則的沖突”（一）含義卡恩把這種沖突叫做“隱存的法律沖突”（一）含義6（二）產(chǎn)生原因1.不同國家的法律中有不同的法律概念或獨特的法律概念2.不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)3.不同國家的法律對同一概念賦予不同的含義4.不同國家的法律往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同法律部門（二）產(chǎn)生原因1.不同國家的法律中有不同的法律概念或獨特的法7（一）識別問題上的爭議1.識別的對象問題以德國學(xué)者卡恩為代表的，認為識別對象包括沖突規(guī)范的范圍和連接點以法國學(xué)者巴丁為代表的，他們認為識別只是對法律關(guān)系（范圍）的解釋，或只是對法律關(guān)系（或訟爭問題）性質(zhì)的判定（一）識別問題上的爭議1.識別的對象問題以德國學(xué)者卡恩為代表8（1）依法院地法識別（2）依準據(jù)法識別（3）分析法學(xué)與比較法說2.識別的法律依據(jù)問題（1）依法院地法識別2.識別的法律依據(jù)問題9

馬爾多那多為一西班牙籍寡婦，1924年死于西班牙，死亡時住所地在西班牙，死后留下一筆存放于英國某銀行的股票，價值達2.6萬英鎊。馬爾多那多生前未留遺囑，也沒有任何親屬。于是西班牙政府在英國法院提起訴訟，要求以死者唯一繼承人的身份取得馬爾多那多留在英國的遺產(chǎn)。被告英國財政部則主張該遺產(chǎn)為無人繼承遺產(chǎn)，是無主物，應(yīng)歸英國政府所有。馬爾多那多為一西班牙籍寡婦，1924年死于西班牙，死10（二）我國的司法實踐條約優(yōu)先法院地國國際私法有規(guī)定——新法院地法說以法院地法為主，兼顧準據(jù)法等的規(guī)定（例外）（二）我國的司法實踐條約優(yōu)先法院地國國際私法有規(guī)定——新法院11四、二級識別問題一級識別二級識別把問題歸入到適當(dāng)?shù)姆煞懂牷虬凑辗煞诸悓κ聦嵓右詺w類界定準據(jù)法或決定其適用范圍發(fā)生在準據(jù)法選出之前，必須依法院地法識別發(fā)生在準據(jù)法選出之后，要依準據(jù)法進行識別四、二級識別問題一級識別二級識別把問題歸入到適當(dāng)?shù)姆煞懂牷?2

（一）時效和舉證責(zé)任是程序問題還是實體問題

（二）對已亡配偶的財產(chǎn)請求權(quán)是夫妻財產(chǎn)問題還是繼承問題（三）某種行為是違約行為還是侵權(quán)行為

五、操作的空間（一）時效和舉證責(zé)任是程序問題還是五、操作的空間13

（四）妻之撫養(yǎng)請求權(quán)應(yīng)適用夫妻財產(chǎn)法的規(guī)定還是適用夫妻身份法的規(guī)定

（五）無人繼承動產(chǎn)是無主財產(chǎn)的占有問題還是繼承問題（六）父母對未成年子女婚姻之同意是結(jié)婚能力問題還是結(jié)婚形式問題（四）妻之撫養(yǎng)請求權(quán)應(yīng)適用夫妻財產(chǎn)法的規(guī)定還是14原告中國技術(shù)進出口總公司（以下簡稱中技公司）受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，于1984年12月28日與美國旭日公司簽訂了一份購買9000噸鋼材的合同。之后，旭日公司因無力履約，請求中技公司同意將賣方變更為瑞士工業(yè)資源公司（以下簡稱瑞士資源公司）。瑞士資源公司于1985年3月14日向中技公司發(fā)出電傳："貨物已在裝船港備妥待運"，"裝船日期為1985年3月31日"，并要求中技公司"將信用證開給挪威信貸銀行（在盧森堡），以瑞士工業(yè)資源公司為受益人"。同年3月26日，瑞士資源公司又向原告發(fā)出電傳："所供鋼材可能由我們的意大利生產(chǎn)廠或西班牙生產(chǎn)廠交貨"，并告知了鋼材的價格、交貨日期等。1985年4月1日，瑞士資源公司的法定代表人考赫授權(quán)旭日開發(fā)公司董事長孫道隆，由其代表瑞士資源公司與中技公司在原合同的基礎(chǔ)上簽訂了《合同修改協(xié)議書》，約定將鋼材的數(shù)量由原定的9000噸增至9180噸，價款為229.5萬美元不變，瑞士資源公司應(yīng)在接到信用證后兩周內(nèi)裝船待運。原告中國技術(shù)進出口總公司（以下簡稱中技公司）受浙江省溫151985年4月19日，中技公司通知中國銀行上海分行開出了以瑞士資源公司為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。信用證載明：鋼材“從意大利拉斯佩扎裝運至溫州，最遲期限為1985年5月5日，不允許分批裝運，不允許轉(zhuǎn)船運輸”，“受益人必須保證所發(fā)的每件貨物都與合同中的約定完全一致?！彪S后，瑞士資源公司將全套單據(jù)通過銀行提交中技公司。提單簽發(fā)日期為1985年5月4日，載明裝運人為瑞士資源公司，并由其在提單上背書。由瑞士資源公司開具的銷貨發(fā)票載明，鋼材數(shù)量為9161噸，貨款為2290250美元。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付瑞士資源公司。1985年4月19日，中技公司通知中國銀行上海分行開16此后，原告因未收到上述鋼材，從1985年7月起連續(xù)十余次以電傳、函件向瑞士資源公司催詢和交涉。但瑞士資源公司拒不答復(fù)，或以種種托詞進行搪塞。經(jīng)原告一再催促，瑞士資源公司才于9月5日回電稱；“中國港口擁擠，船舶將改變航線”，“最遲抵達日期預(yù)計為1985年10月月20日。”屆時，原告仍未收到鋼材，遂去電指責(zé)被告（瑞士資源公司）的欺詐行為，并聲言要“將此事公諸于眾”。被告于同年10月30日致電原告，全盤推卸自己作為合同賣方和貨款受益人的責(zé)任。為此，原告遂于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求被告返還貨款2290252美元，賠償銀行貸款利息951032、66美元，經(jīng)營損失2048033、16美元，其他費用（包括律師費、調(diào)查費、傭金費等）301928、39美元，合計5591244．21美元，并申請訴訟保全。此后，原告因未收到上述鋼材，從1985年7月起連續(xù)十17上海市中級人民法院受理案件后，準許了原告的訴訟保全措施；裁定凍結(jié)被告在中國銀行上海分行的托收貨款4408249美元，查封了上述托收項下的全套單據(jù)。后經(jīng)審理查明，被告在意大利和西班牙既無鋼廠，也無鋼材；其向原告提交的意大利卡里奧托鋼廠的鋼材質(zhì)量檢驗證書、重量證書和裝箱單均系偽造的。以被告為托運人并經(jīng)其背書的提單上載明的裝運船“阿基羅拉”號，于1985年內(nèi)并未在該提單所載明的裝運港意大利拉斯佩扎停泊過，從而證明被告并未將鋼材托運裝船，所提交的提單也是偽造的。被告在答復(fù)原告催問的電函中所稱“中國港口擁擠”和“船舶將改變航線”的情況也純屬虛構(gòu)。因此，上海市中級人民法院依法作出判決：瑞士資源公司應(yīng)償還中技公司鋼材貨款2290250美元；并賠償鋼材貨款的銀行貸款利息873784、58美元，經(jīng)營損失1943588、25美元，國外公證和認證費、國內(nèi)律師費29045、77美元，共計5136668、6美元。訴訟費13311美元，原告承擔(dān)1082、18美元，被告承擔(dān)12228、82美元。上海市中級人民法院受理案件后，準許了原告的訴訟保全措18瑞士資源公司不服一審判決，向上海市高級人民法院上訴稱：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權(quán)；原審法院裁定準許訴訟保全，凍結(jié)上訴人與本案無關(guān)的貨款不當(dāng)；上訴人被訴有欺詐行為并無事實依據(jù)，被上訴人在不同的法院對上訴人提出重復(fù)的訴訟不當(dāng)；根據(jù)《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，禁止間接損失，原判損害賠償數(shù)額過高，并無事實和依據(jù)的支持，請求撤銷原判。瑞士資源公司不服一審判決，向上海市高級人民法院19第二節(jié)

反致一、概念二、理論與實踐三、發(fā)展趨勢第二節(jié)反致一、概念二、理論與實踐三、發(fā)展趨勢201.狹義的反致\“一級反致”2.轉(zhuǎn)致\“二級反致”3.間接反致\或“大反致”4.雙重反致\“外國法院說\“完全反致”反致（一）類別1.狹義的反致\“一級反致”2.轉(zhuǎn)致\“二級反致”3.間接211.狹義的反致(Remission)“一級反致”實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國1.狹義的反致(Remission)“一級反致”實體法沖22福爾果是個巴伐利亞籍的非婚生子,幼年隨母移居法國，但直至68歲未立遺囑死亡時，一直未取得法國國籍。其時，福爾果的旁系親屬向法國法院對其在法國銀行的一筆存款提出繼承要求。依法國沖突法，繼承應(yīng)適用死者本國法，即巴伐利亞法，而按巴伐利亞繼承法的規(guī)定，這些旁系親屬有繼承權(quán)。但法國法院認為本國沖突規(guī)范指定的巴伐利亞法包括它的沖突法，巴伐利亞沖突法卻規(guī)定繼承應(yīng)適用死者死亡時的住所地法，于是法國法院便認為福爾果事實上的住所在法國，故應(yīng)適用法國法。依法國繼承法規(guī)定，福爾果無直系親屬，也無兄弟姐妹，其他旁系親屬則是無繼承權(quán)的。因而，法國法院認定福爾果的存款是無人繼承財產(chǎn)，收歸法國國庫所有。1878“福爾果（Forgo）案”福爾果是個巴伐利亞籍的非婚生子,幼年隨母移居法國，但直232.轉(zhuǎn)致(Transmission)或“二級反致”實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國實體法沖突法丙國2.轉(zhuǎn)致(Transmission)或“二級反致”實體法沖24特魯弗特為在法國有住所的瑞士人，后死于法國。他生前立有遺囑，將其包括在英國的動產(chǎn)在內(nèi)的全部財產(chǎn)交給其教子。而依瑞士法律，死者的親生子有極繼承遺產(chǎn)9／10的份額。因此，死者親生子小特魯弗特向英國法院起訴，并依瑞士法律提出了自己有權(quán)繼承遺產(chǎn)大部份額的主張。英國法院在處理此案時，根據(jù)“動產(chǎn)繼承依被繼承人住所地法”這一沖突規(guī)范，應(yīng)當(dāng)適用法國的法律。但法國的沖突規(guī)范又規(guī)定“動產(chǎn)繼承依被繼承人本國法”，因而該案應(yīng)當(dāng)適用瑞士的法律。最后，英國法院適用了瑞士法律，作出了滿足小特魯弗特訴訟請求的判決。1887“特魯弗特（Truffort）案”特魯弗特為在法國有住所的瑞士人，后死于法國。他生前立253.間接反致(IndirectRemission)或“大反致”實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國實體法沖突法丙國3.間接反致(IndirectRemission)或“大反26一住所在中國的秘魯人死于中國，在波蘭留有一筆不動產(chǎn)，其配偶和子女向波蘭法院起訴請求繼承該項不動產(chǎn)。波蘭法院根據(jù)“繼承依被繼承人本國法”這一沖突規(guī)范應(yīng)適用秘魯法律。秘魯法律中的沖突規(guī)范規(guī)定“繼承適用被繼承人最后住所地法”，即應(yīng)適用中國法律。而中國法律規(guī)定“遺產(chǎn)的法定繼承，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法”，于是又指向了波蘭法律。最后波蘭法院依波蘭有關(guān)繼承的實體法判決此案。一住所在中國的秘魯人死于中國，在波蘭留有一筆不動產(chǎn)，274.雙重反致（DoubleRevoi）或“外國法院說(ForeignCourtTheory)”或“完全反致（TotalRevoi）”4.雙重反致（DoubleRevoi）或“外國法院說(Fo28一住所在德國的英國人未留遺囑死亡，遺有一筆動產(chǎn)。英國的沖突規(guī)范是動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，指向德國法；德國的沖突法則規(guī)定動產(chǎn)繼承應(yīng)適用被繼承人本國法，又指回英國法，此時就出現(xiàn)了一般意義上的反致。英國法院受理該案時，它會認為自己應(yīng)按照德國法院如受理該案將適用的法律來解決該案。假如是德國法院受理該案，它將因承認英國法的反致而適用聯(lián)邦德國民法來解決該案。因此，英國法院也應(yīng)象德國法院那樣，適用德國民法來解決該案。這里就有了“雙重反致”，即首先是德國法反致于英國法，其次是英國法反致于德國法。一住所在德國的英國人未留遺囑死亡，遺有一筆動產(chǎn)。英國29安妮勒夫人為英國人，但住所地在法國，與其1866年移居法國直至1924年去世。生前立有遺囑處理其全部個人財產(chǎn)。后該案在英國法院涉訟。相關(guān)國家法律：英國——遺囑繼承適用被繼承人住所地法；被繼承人有權(quán)遺囑處分其全部個人財產(chǎn)。法國——遺囑繼承適用被繼承人本國法；被繼承人只有權(quán)遺囑處分其1/3的個人財產(chǎn)。安妮勒夫人為英國人，但住所地在法國，與其1866年移居法國直30實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國實體法沖突法丙國包含直接反致的轉(zhuǎn)致？？實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國實體法沖突法丙國包31小結(jié)小結(jié)32第四章運用沖突規(guī)范的制度33（二）產(chǎn)生條件1.法院地將外國法理解成包括實體法和沖突法的整體2.相關(guān)各國沖突規(guī)范內(nèi)容不一致3.致送關(guān)系未發(fā)生中斷（二）產(chǎn)生條件1.法院地將外國法理解成包括實體法和沖2.34（一）理論紛爭（1）可以尊重外國法律的完整性（2）可以擴大內(nèi)國法律管轄范圍（3）可以實現(xiàn)判決結(jié)果一致（4）可以增加法律選擇的靈活性正方：（一）理論紛爭（1）可以尊重外國法律的完整性正方：35反方：（1）有違法院地國的主權(quán)（2）提高了訴訟成本（3）可能導(dǎo)致惡性循環(huán)（4）不一定無法獲得一致的判決反方：（1）有違法院地國的主權(quán)36（二）實踐1986年《德國民法施行法》第4條第1款規(guī)定：

“若適用某外國法，應(yīng)適用該國的沖突法，除非適用此沖突法違反適用該外國法的意圖。如果該外國法反致德國法，則適用德國實體法?！?898年《日本法例》第29條規(guī)定：

“應(yīng)依當(dāng)事人本國法時，如依其本國法應(yīng)適用日本法，則依日本法?！辟澇膳桑海ǘ嵺`1986年《德國民法施行法》第4條第1款規(guī)定：1837秘魯在其《民法典》中規(guī)定：

“法官依本法規(guī)定，適用外國實體法規(guī)則?！?980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第15條規(guī)定：

“凡適用依本公約指定的任何國家的法律，意即適用該國現(xiàn)行的法律規(guī)則而非適用其國際私法規(guī)則?！?/p>

反對派：秘魯在其《民法典》中規(guī)定：1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律38《美國沖突法重述（第二次）》第8條規(guī)定：“（1）除第2、3款的規(guī)定外，在本州的法律選擇規(guī)則指明應(yīng)適用另一州的法律時，法院適用該另一州的本地法。（2）當(dāng)特定法律選擇規(guī)則的目的在于使法院就案件事實得出的結(jié)果與另一國法院審理該案時得出的結(jié)果相一致，則法院可適用另一州的法律選擇規(guī)則，但須考慮實際可行性。（3）當(dāng)法院與該案或當(dāng)事人無實際聯(lián)系，而各利害關(guān)系州的法院會一致選擇某個適用于該問題的本地法規(guī)則時，法院通常將適用這一本地法?！彬T墻派：《美國沖突法重述（第二次）》第8條規(guī)定：騎墻派：39我國：《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉的若干問題解答》中指出：“……處理合同所使用的法律，是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突規(guī)范……?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）178.……人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。我國：《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉的若干問題解答40《中華人民共和國國際私法示范法》第八條：

“本法規(guī)定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實體法律，不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。在民事身份領(lǐng)域，外國沖突規(guī)范對中華人民共和國法律的反致應(yīng)予接受。”《中華人民共和國國際私法示范法》第八條：41發(fā)展趨勢：擴大／縮??？發(fā)展趨勢：擴大／縮?。?2規(guī)律之一：反致一般被適用于民事身份、婚姻關(guān)系、繼承等屬人法事項，以調(diào)節(jié)本國法和住所地法的沖突。規(guī)律之二：在下列領(lǐng)域多數(shù)國家排除反致——合同領(lǐng)域、侵權(quán)領(lǐng)域、法律行為的有效性問題。規(guī)律之一：反致一般被適用于民事身份、婚姻關(guān)系、繼承等屬人法事431.國籍主義與住所地主義的沖突緩和2.彈性選法規(guī)則的選用3.合理性得到前所未有的強調(diào)，不再一味強調(diào)本國法縮小的理由：1.國籍主義與住所地主義的沖突緩和2.彈性選法規(guī)則的選用3.441．住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該不動產(chǎn)的繼承在日本法院涉訟。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承適用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規(guī)范又規(guī)定，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達到適用日本實體法的結(jié)果？[2000年單選題]

A、直接反致B、轉(zhuǎn)致C、間接反致D、完全反致

C1．住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該452．塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項？[2002年單選題]

A.直接反致B．間接反致C．轉(zhuǎn)致D．雙重反致

B2．塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親463．甲國公民A（男）與乙國公民B（女）在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系移居丙國，數(shù)年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承A在丙國的遺產(chǎn)的訴訟，并認為A與B之間的夫妻關(guān)系不成立，否認B的繼承權(quán)，關(guān)于AB之間夫妻關(guān)系的成立，依丙國國際私法的規(guī)定應(yīng)適用乙國法律，但是依乙國法律應(yīng)適用丈夫本國法律的甲國法律，根據(jù)國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項？[1999年單選題]

A．反致B．間接反致C．轉(zhuǎn)致D．雙重反致C3．甲國公民A（男）與乙國公民B（女）在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系474．甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國法。但根據(jù)乙國法的沖突規(guī)范，此案應(yīng)適用丙國法。如果甲國法院按丙國實體法處理了此案，這一適用法律的過程稱為：[1994年單選題]

A．反致B．轉(zhuǎn)致C．間接反致D．外國法的適用B4．甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)485．一個住所在日本的美國人，未留遺囑死亡，遺有動產(chǎn)在紐約，為此動產(chǎn)的繼承而在日本訴訟，依日本法律規(guī)定，繼承本應(yīng)適用繼承人的本國法（紐約州的法律），而紐約州的沖突法規(guī)定，動產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法。于是，日本法院依照日本關(guān)于動產(chǎn)繼承的法律規(guī)定作出了判決，這在國際私法中被稱為：[1992年單選題]

A．反致B．轉(zhuǎn)致C．間接反致D．法律規(guī)避A5．一個住所在日本的美國人，未留遺囑死亡，遺有動產(chǎn)在紐約，為496．在審理涉外民商事案件時，根據(jù)中國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國法時，應(yīng)適用該外國的：[1994年單選題]

A．沖突法B．實體法C．程序法D．沖突法與實體法B6．在審理涉外民商事案件時，根據(jù)中國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國法507．甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)丙國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國法，但根據(jù)乙法的沖突規(guī)范，應(yīng)適用丙國法，而丙國沖突規(guī)范卻指向甲國法，于是甲國法院適用本國實體法處理了案件，這個適用法律的過程稱為：[1995年單選題]

A．法律選擇B．反致C．轉(zhuǎn)致D．間接反致D7．甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)丙國的沖突規(guī)范，應(yīng)適51第三節(jié)

公共秩序保留一、公共秩序的概念二、公共秩序保留的立法方式三、公共秩序保留的理論與實踐四、我國之規(guī)定第三節(jié)公共秩序保留一、公共秩序的概念二、公共秩序保留的立法52一國法院依其沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本價值觀念等相悖而排除其適用的一種保留制度。一國法院依其沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法時，因其適用會531.外國法的適用與內(nèi)國的重大原則相悖2.外國法的適用有違國際社會的一般正義或內(nèi)國的條約義務(wù)3.內(nèi)國私法中部分規(guī)則涉及本國重大利益，沒有適用外國法的余地守攻1.外國法的適用與內(nèi)國的重大原則相悖2.外國法的適用有違國際54四川省瀘州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結(jié)婚，但是妻子蔣一直沒有生育，后來只得抱養(yǎng)了一個兒子。由此給家庭籠罩上了一層陰影。1994年，黃永彬認識了一個名叫張學(xué)英的女子，并且在與張認識后的第二年同居。黃的妻子蔣發(fā)現(xiàn)這一事實以后，進行勸告但是無效。1996年底，黃永彬和張學(xué)英租房公開同居，以“夫妻”名義生活，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。

2001年2月，黃到醫(yī)院檢查，確認自己已經(jīng)是晚期肝癌。在黃即將離開人世的這段日子里，張學(xué)英面對旁人的嘲諷，以妻子的身份守候在黃的病床邊。黃永彬在2001年4月18日立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部遺留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負責(zé)安葬。”4月20日黃的這份遺囑在瀘州市納溪區(qū)公證處得到公證。4月22日，黃去世，張根據(jù)遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，但遭到蔣的拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請求依據(jù)繼承法的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按遺囑履行，同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。四川省瀘州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結(jié)婚，55《民法通則》第7條：

“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序”。

《民法通則》第7條：56“給公共秩序保留規(guī)定范圍的企圖從未取得成功?！荒苡擅恳粋€國家的法律不論是通過立法機關(guān)還是通過法院，去決定它的哪一些政策是緊迫到必須援引它”?！塾ⅲ蓓f斯特萊克（Westlake）“給公共秩序保留規(guī)定范圍的企圖從未取得成功?！荒苡擅恳粋€57主觀論：外國法本身的規(guī)定有違法院地國的公共秩序客觀論聯(lián)系說：案件與法院地的聯(lián)系結(jié)果說：外國法適用的結(jié)果主觀論：外國法本身的規(guī)定有違法院地國的客觀論聯(lián)系說：案58間接限制直接限制合并限制“外國法的適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法的目的，則不予適用”——《德國民法施行法》第30條“有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住于法國境內(nèi)的居民均有強行力?！薄斗▏穹ǖ洹返?條“刑法、警察法和公共安全法，對在意大利領(lǐng)土上的一切人均有強行力”；“在任何情況下，外國的法律和法規(guī)……，如果違背公共秩序或善良風(fēng)俗，在意大利領(lǐng)土上無效。”——《意大利民法典》間接限制直接限制合并限制“外國法的適用，如違背善良風(fēng)俗或德國59（一）理論大陸法系國家：分類法巴托魯斯——胡伯——法國民法典國內(nèi)公共秩序規(guī)范國際公共秩序規(guī)范［瑞士］布魯歇強制性規(guī)范任意性規(guī)范保護公益之法薩維尼的例外孟西尼的原則保護私益之法（一）理論大陸法系國家：分類法巴托魯斯——胡伯——法國民法典60英美法系國家：列舉法（1）違背文明國家的道德；

（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；

（3）違反法院地的重要政策；

（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。庫恩

（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；

（2）與英國的道德觀念相抵觸；

（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；

（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。戚希爾英美法系國家：列舉法（1）違背文明國家的道德；

（2）違反法61（二）實踐1.概況大陸法系國家普遍有規(guī)定英美法系國家不太重視（二）實踐1.概況大陸法系國家普遍有規(guī)定英美法系國家不太重視622.適用（1）保留后的處理（2）國內(nèi)私法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序（3）外國公法的適用（4）未被承認國家（5）條約中的沖突規(guī)則（6）關(guān)于外國的公共秩序2.適用（1）保留后的處理（2）國內(nèi)私法上的公共秩序與國際私63一個生活在瑞典而國籍為丹麥，住所卻在荷蘭的未成年人波爾，依1902年《關(guān)于未成年人監(jiān)護的海牙公約》的規(guī)定，應(yīng)由荷蘭對他進行監(jiān)護，但瑞典的有關(guān)行政機關(guān)命令對他采取保護性教養(yǎng)措施，荷蘭因此向國際法院對瑞典提出控告，認為瑞典違反公約。瑞典辯稱，這是瑞典公共秩序的要求。國際法院最后以12票對4票判決瑞典并無違反條約情事。一個生活在瑞典而國籍為丹麥，住所卻在荷蘭的未成年人波641986年頒布的《民法通則》第一百五條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！保?）我國采取了直接限制的立法方式（2）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例1986年頒布的《民法通則》第一百五條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適65海南省木材公司和新加坡達斌私人有限公司簽訂了購買坤甸木的合同，規(guī)定采用跟單信用證方式付款。達斌公司利用泰坦船務(wù)公司簽發(fā)的提單及其他單證到新加坡結(jié)匯銀行結(jié)匯。該銀行要求信用證的開證行中國銀行?？诜中兄Ц敦浛?83萬元。?？诜中袑彶檎J為，全部單證符合信用證的規(guī)定，通知海南省木材公司付款贖單。海南省木材公司通過調(diào)查了解到，賣方其實并沒有把貨物裝船，所提供的提單及其他單證全系偽造，因此拒絕付款，同時向廣州海事法院起訴，并申請凍結(jié)信用證項下貨款。法院援用《民法通則》關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定排除了有關(guān)跟單信用證的國際慣例的適用，依照我國《民事訴訟法》之規(guī)定凍結(jié)了信用證項下貨款。海南省木材公司和新加坡達斌私人有限公司簽訂了購買坤甸66第四節(jié)

法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件及方式三、法律規(guī)避的效力四、與公序保留的關(guān)系第四節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件及方67（一）法律規(guī)避（EvasionofLaw）又稱欺詐規(guī)避，或稱欺詐設(shè)立連結(jié)點，是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準據(jù)法，并獲得適用對自己有利的法律的一種逃法行為。（一）法律規(guī)避（EvasionofLaw）又稱欺詐規(guī)避，68原告鮑富萊蒙（Bauffremont）王子的妃子為比利時人，因與鮑富萊蒙結(jié)婚而取得法國國籍，后欲離婚與一個羅馬尼亞人結(jié)婚，但當(dāng)時法國的法律不準離婚（1884年以前），她便只身移居德國并歸化為德國人，隨即在德國獲得離婚判決，然后在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥（Bibesco）王子結(jié)婚。鮑富萊蒙遂申請法院宣告其妻加入德國國籍及離婚、再婚均屬無效。法國最高法院認為，依照法國法，離婚雖然應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法，但鮑富萊蒙妃子取得德國國籍的動機，顯然是為了逃避法國法律禁止離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避，判決她在德國的離婚和再婚均屬無效。原告鮑富萊蒙（Bauffremont）王子的妃子為比693.沖突規(guī)范賦予當(dāng)事人選擇法律的可能（二）產(chǎn)生原因1.人類具有趨利避害的本能2.各國法律中對同一事項的規(guī)定存在歧異3.沖突規(guī)范賦予當(dāng)事人選擇法律的可能（二）產(chǎn)生原因1.人類701.主觀上須出于故意2.規(guī)避的對象規(guī)避的是本應(yīng)適用的強行性或禁止性的法律3.行為方式通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的4.客觀結(jié)果當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到（一）構(gòu)成要件1.主觀上須出于故意2.規(guī)避的對象規(guī)避的是本應(yīng)適用的711．改變國籍或住所2．變更行為地3．變更所在地4．變更宗教信仰（二）方式改變事實狀況改變法律狀況1．改變國籍或住所2．變更行為地3．變更所在地472（一）規(guī)避外國法有效（二）規(guī)避外國法無效（三）具體問題具體分析“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrompit）（一）規(guī)避外國法有效（二）規(guī)避外國法無效（三）具體問題具73最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若74（四）后果不同（一）起因不同（二）保護的對象不同（三）行為的性質(zhì)不同（四）后果不同（一）起因不同（二）保護的對象不同（三）行為的75第五節(jié)

外國法的查明一、概述二、查明方式三、無法查明的處理四、查明中法律適用錯誤的救濟第五節(jié)外國法的查明一、概述二、查明方式三、無法查明的處理四76

外國法的查明（ascertainmentofforeignlaw），亦稱外國法的證明（proofofforeignlaw）或外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實體法，如何查明該外國法關(guān)于這一特定問題的規(guī)定的問題。外國法的查明（ascertainmentoffo77何為外國法？？何為外國法？？78“事實”Vs“法律”1．事實說

此說為英美等普通法系國家的學(xué)者所主張2．法律說

此說為意大利、法國等大陸法系國家的學(xué)者所主張3．折衷說

此說為德、日等國的學(xué)者所主張“事實”Vs“法律”1．事實說

此說為英美等普通法791．當(dāng)事人舉證證明

2．法官依職權(quán)查明

3．法官依職權(quán)查明＋當(dāng)事人協(xié)助英國、美國等普通法系國家和部分拉丁美洲國家如墨西哥、阿根廷、洪都拉斯等奧地利、意大利、荷蘭等歐洲大陸國家，烏拉圭等拉丁美洲國家以及一些東歐國家德國、瑞士、土耳其、秘魯?shù)葒?．當(dāng)事人舉證證明2．法官依職權(quán)查明3．法官依職權(quán)查801.最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》第2條第11款規(guī)定：“在應(yīng)適用的法律為外國法律時，人民法院如果不能確定其內(nèi)容的，可以通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由我駐該國的使、領(lǐng)館提供；（3）由該國駐華使、領(lǐng)館提供；（4）由中外法律專家提供。”中國的做法1.最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》81中國的做法2.1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第193條：由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供。3.1988年2月8日生效的《中華人民共和國和法蘭西共和國關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第28條：“有關(guān)締約一方的法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實踐的證明，可以由本國的外交或領(lǐng)事代表機關(guān)或者其他有資格的機關(guān)或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方法院?！敝袊淖龇?.1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民821986年11月，北京市外國企業(yè)服務(wù)總公司作為中方與新加坡慶新集團私人有限公司簽訂一份合資建造經(jīng)營北京幸福大廈的《合同書》及《章程》。1988年2月29日,菱信租賃國際（巴拿馬）有限公司、北陸金融(香港)有限公司、YTB租賃(巴拿馬)有限公司作為貸款方與借款人幸福大廈簽訂一份《貸款協(xié)議》。該協(xié)議第25條約定:“在1997年6月30日之后,本協(xié)議及各當(dāng)事方在本協(xié)議項下的權(quán)利和義務(wù)適用英國法律并按照英國法律解釋?！钡?6條約定:“借款人特此不可撤銷地同意,因本協(xié)議或本協(xié)議中述及的任何文件發(fā)生任何法律訴訟或程序均可提交北京和香港法庭審理,并特此不可撤銷地、就其自身和其財產(chǎn)而言、普遍地和無條件地服從上述法庭的非排他性的司法管轄。”外企服務(wù)公司作為借款擔(dān)保人向菱信租賃公司出具一份《擔(dān)保書》。1986年11月，北京市外國企業(yè)服務(wù)總公司作為中方與新83此外,外企服務(wù)公司、慶新私人公司作為幸福大廈的股東與借款人幸福大廈、貸款方代理人菱信租賃公司于1988年2月29日又簽署一份《承諾及從屬協(xié)議》，其中第12條約定:“本協(xié)議和各方在本協(xié)議項下的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)受香港法律管轄并依其解釋(截止于1997年6月30日,包括當(dāng)日在內(nèi)),但不影響代理人和諸貸款人在任何股東或借款人或其資產(chǎn)所在地任何管轄區(qū)域的法律下能夠得到的其他任何權(quán)利或補救權(quán),1997年6月30日之后本協(xié)議和各方在本協(xié)議項下的權(quán)利和義務(wù)均應(yīng)受英國法律管轄并依其解釋。”1991年12月2日,外企服務(wù)公司將其在幸福大廈的70%的股權(quán)中的65%轉(zhuǎn)讓給中國遠洋運輸（集團）總公司。后來，菱信租賃公司多次向幸福大廈催還借款未果，向北京第二中級人民法院提起訴訟。此外,外企服務(wù)公司、慶新私人公司作為幸福大廈的股東與84（一）直接適用內(nèi)國法（二）推定適用內(nèi)國法1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第4條第2款規(guī)定：“如經(jīng)充分努力，在適用時期內(nèi)外國法仍不能查明，應(yīng)適用奧地利法?！痹谟?，法院在當(dāng)事人不能提供關(guān)于外國法內(nèi)容的證據(jù)，或法院認為該項證據(jù)不充分時，就推定該外國法與英國法內(nèi)容相同，從而適用英國法。（一）直接適用內(nèi)國法（二）推定適用內(nèi)國法1978年《奧地85《德國民事訴訟法典》第293條規(guī)定：德國法院依職權(quán)確定外國法的內(nèi)容，但也有權(quán)要求當(dāng)事人雙方提供有關(guān)外國法的證據(jù)，如果負責(zé)提供有關(guān)外國法證據(jù)的一方提供不出證據(jù)，法院則以證據(jù)不足駁回其訴訟請求或抗辯。（四）適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律（五）適用一般法理（三）駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯《德國民事訴訟法典》第293條規(guī)定：德國法院依職權(quán)確定外國法86美國阿肯色州居民威爾頓在沙特阿拉伯國逗留期間，因駕駛汽車途中被沙特阿拉伯美國石油公司雇員駕駛的卡車撞翻，身受重傷?；氐矫绹笏煜蚣~約州法院提起訴訟，要求沙特阿拉伯美國石油公司賠償其損失。但是，威爾頓在訴訟中沒有提出和證明支持他的訴訟請求的沙特阿拉伯國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)定。威爾頓訴沙特阿拉伯美國石油公司賠償案（1956年）美國阿肯色州居民威爾頓在沙特阿拉伯國逗留期間，因駕駛汽車途中87（一）適用法院地沖突規(guī)則錯誤1．不允許當(dāng)事人上訴（二）適用外國法錯誤2．允許當(dāng)事人上訴（一）適用法院地沖突規(guī)則錯誤1．不允許當(dāng)事人上訴（二）適88例：1928年《布斯塔曼特法典》第412條：“在有上訴或其他類似制度的各締約國內(nèi)，得以違反另一締約國的法律或?qū)χ麇e誤解釋或不當(dāng)適用為理由提起上訴，與對其本國法有同樣情況者相同，并以同樣的條件為依據(jù)?！?．允許當(dāng)事人上訴（2）雖將外國法視為“事實”，但允許對解釋外國法發(fā)生的錯誤上訴（1）把解釋外國法的錯誤視同解釋內(nèi)國法的錯誤以英國和美國為代表的普通法系國家奧地利、葡萄牙、芬蘭、意大利、波蘭、前捷克斯洛伐克、前南斯拉夫等。例：1928年《布斯塔曼特法典》第412條：“在有上訴或其他89演講完畢，謝謝觀看！演講完畢，謝謝觀看！90第一節(jié)識別第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四章

運用沖突規(guī)范的制度第四節(jié)法律規(guī)避第五節(jié)外國法的查明第一節(jié)識別第二節(jié)反致第三節(jié)公共秩序保留第四章運用沖突91第一節(jié)

識別一、識別的概念及其作用二、識別沖突三、識別的理論與實踐——識別沖突的解決四、二級識別問題五、操作的空間第一節(jié)識別一、識別的概念及其作用二、識別沖突三、識別的理92

國際私法中的識別(characterization)，是指依據(jù)一定的法律觀念或法律概念對有關(guān)事實構(gòu)成的性質(zhì)作出“定性”（qualification）或“分類”(classification)，將其歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。（一）概念（二）作用1.正確適用沖突規(guī)范的前提2.正確適用準據(jù)法的前提國際私法中的識別(characterization)931898年9月，一住所在英國英國女子黛安娜與一住所在法國法國男子菲利普在英國按英國方式結(jié)婚。時年男方19歲，該婚姻沒有經(jīng)過男方或女方父母的同意?；楹蟛痪?，男方父親知曉，即令其子返法。而后，男方在法國法院提起訴訟，要求宣告該婚姻無效。1901年11月，法國法院認為，“經(jīng)父母同意而締結(jié)婚姻”是屬于婚姻能力問題，依屬人法，判決這個婚姻由于未按法國法的要求取得父母的同意而無效。在這個判決生效以后，菲利浦在法國再次結(jié)婚。1908年7月，黛安娜到英國高等法院提起訴訟，要求解除她與菲利浦的婚姻關(guān)系，理由是菲利浦有遺棄和通奸行為。但英國法院駁回她的訴訟請求，理由是菲利浦的住所在法國，英國法院對此沒有管轄權(quán)。1898年9月，一住所在英國英國女子黛安娜與一住所在941904年，黛安娜在英國與威廉·奧格登在英國舉行婚姻儀式。1906年7月，威廉·奧格登到英國法院提起訴訟，要求法院宣布他與黛安娜的婚姻無效，理由是當(dāng)他們結(jié)婚時，黛安娜的前夫菲利浦仍然活著，且黛安娜與菲利浦的婚姻關(guān)系并沒有根據(jù)英國法有效解除或宣告無效。黛安娜辯稱她與菲利浦之間的婚姻并非合法婚姻，且這一婚姻已為法國法院宣告無效。初審法院支持威廉·奧格登的看法，判決其與黛安娜之間的婚姻無效。黛安娜提起上訴。上訴法院將結(jié)婚是否需父母之同意視作婚姻的方式問題適用締結(jié)地英國法，而英國法無此限制。因此黛安娜勝訴。1904年，黛安娜在英國與威廉·奧格登在英國舉行婚姻儀95卡恩把這種沖突叫做“隱存的法律沖突”巴丹稱之為“識別沖突”戴西和莫里斯則直接稱為“沖突規(guī)則的沖突”（一）含義卡恩把這種沖突叫做“隱存的法律沖突”（一）含義96（二）產(chǎn)生原因1.不同國家的法律中有不同的法律概念或獨特的法律概念2.不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)3.不同國家的法律對同一概念賦予不同的含義4.不同國家的法律往往把具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同法律部門（二）產(chǎn)生原因1.不同國家的法律中有不同的法律概念或獨特的法97（一）識別問題上的爭議1.識別的對象問題以德國學(xué)者卡恩為代表的，認為識別對象包括沖突規(guī)范的范圍和連接點以法國學(xué)者巴丁為代表的，他們認為識別只是對法律關(guān)系（范圍）的解釋，或只是對法律關(guān)系（或訟爭問題）性質(zhì)的判定（一）識別問題上的爭議1.識別的對象問題以德國學(xué)者卡恩為代表98（1）依法院地法識別（2）依準據(jù)法識別（3）分析法學(xué)與比較法說2.識別的法律依據(jù)問題（1）依法院地法識別2.識別的法律依據(jù)問題99

馬爾多那多為一西班牙籍寡婦，1924年死于西班牙，死亡時住所地在西班牙，死后留下一筆存放于英國某銀行的股票，價值達2.6萬英鎊。馬爾多那多生前未留遺囑，也沒有任何親屬。于是西班牙政府在英國法院提起訴訟，要求以死者唯一繼承人的身份取得馬爾多那多留在英國的遺產(chǎn)。被告英國財政部則主張該遺產(chǎn)為無人繼承遺產(chǎn)，是無主物，應(yīng)歸英國政府所有。馬爾多那多為一西班牙籍寡婦，1924年死于西班牙，死100（二）我國的司法實踐條約優(yōu)先法院地國國際私法有規(guī)定——新法院地法說以法院地法為主，兼顧準據(jù)法等的規(guī)定（例外）（二）我國的司法實踐條約優(yōu)先法院地國國際私法有規(guī)定——新法院101四、二級識別問題一級識別二級識別把問題歸入到適當(dāng)?shù)姆煞懂牷虬凑辗煞诸悓κ聦嵓右詺w類界定準據(jù)法或決定其適用范圍發(fā)生在準據(jù)法選出之前，必須依法院地法識別發(fā)生在準據(jù)法選出之后，要依準據(jù)法進行識別四、二級識別問題一級識別二級識別把問題歸入到適當(dāng)?shù)姆煞懂牷?02

（一）時效和舉證責(zé)任是程序問題還是實體問題

（二）對已亡配偶的財產(chǎn)請求權(quán)是夫妻財產(chǎn)問題還是繼承問題（三）某種行為是違約行為還是侵權(quán)行為

五、操作的空間（一）時效和舉證責(zé)任是程序問題還是五、操作的空間103

（四）妻之撫養(yǎng)請求權(quán)應(yīng)適用夫妻財產(chǎn)法的規(guī)定還是適用夫妻身份法的規(guī)定

（五）無人繼承動產(chǎn)是無主財產(chǎn)的占有問題還是繼承問題（六）父母對未成年子女婚姻之同意是結(jié)婚能力問題還是結(jié)婚形式問題（四）妻之撫養(yǎng)請求權(quán)應(yīng)適用夫妻財產(chǎn)法的規(guī)定還是104原告中國技術(shù)進出口總公司（以下簡稱中技公司）受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，于1984年12月28日與美國旭日公司簽訂了一份購買9000噸鋼材的合同。之后，旭日公司因無力履約，請求中技公司同意將賣方變更為瑞士工業(yè)資源公司（以下簡稱瑞士資源公司）。瑞士資源公司于1985年3月14日向中技公司發(fā)出電傳："貨物已在裝船港備妥待運"，"裝船日期為1985年3月31日"，并要求中技公司"將信用證開給挪威信貸銀行（在盧森堡），以瑞士工業(yè)資源公司為受益人"。同年3月26日，瑞士資源公司又向原告發(fā)出電傳："所供鋼材可能由我們的意大利生產(chǎn)廠或西班牙生產(chǎn)廠交貨"，并告知了鋼材的價格、交貨日期等。1985年4月1日，瑞士資源公司的法定代表人考赫授權(quán)旭日開發(fā)公司董事長孫道隆，由其代表瑞士資源公司與中技公司在原合同的基礎(chǔ)上簽訂了《合同修改協(xié)議書》，約定將鋼材的數(shù)量由原定的9000噸增至9180噸，價款為229.5萬美元不變，瑞士資源公司應(yīng)在接到信用證后兩周內(nèi)裝船待運。原告中國技術(shù)進出口總公司（以下簡稱中技公司）受浙江省溫1051985年4月19日，中技公司通知中國銀行上海分行開出了以瑞士資源公司為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。信用證載明：鋼材“從意大利拉斯佩扎裝運至溫州，最遲期限為1985年5月5日，不允許分批裝運，不允許轉(zhuǎn)船運輸”，“受益人必須保證所發(fā)的每件貨物都與合同中的約定完全一致。”隨后，瑞士資源公司將全套單據(jù)通過銀行提交中技公司。提單簽發(fā)日期為1985年5月4日，載明裝運人為瑞士資源公司，并由其在提單上背書。由瑞士資源公司開具的銷貨發(fā)票載明，鋼材數(shù)量為9161噸，貨款為2290250美元。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付瑞士資源公司。1985年4月19日，中技公司通知中國銀行上海分行開106此后，原告因未收到上述鋼材，從1985年7月起連續(xù)十余次以電傳、函件向瑞士資源公司催詢和交涉。但瑞士資源公司拒不答復(fù)，或以種種托詞進行搪塞。經(jīng)原告一再催促，瑞士資源公司才于9月5日回電稱；“中國港口擁擠，船舶將改變航線”，“最遲抵達日期預(yù)計為1985年10月月20日。”屆時，原告仍未收到鋼材，遂去電指責(zé)被告（瑞士資源公司）的欺詐行為，并聲言要“將此事公諸于眾”。被告于同年10月30日致電原告，全盤推卸自己作為合同賣方和貨款受益人的責(zé)任。為此，原告遂于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求被告返還貨款2290252美元，賠償銀行貸款利息951032、66美元，經(jīng)營損失2048033、16美元，其他費用（包括律師費、調(diào)查費、傭金費等）301928、39美元，合計5591244．21美元，并申請訴訟保全。此后，原告因未收到上述鋼材，從1985年7月起連續(xù)十107上海市中級人民法院受理案件后，準許了原告的訴訟保全措施；裁定凍結(jié)被告在中國銀行上海分行的托收貨款4408249美元，查封了上述托收項下的全套單據(jù)。后經(jīng)審理查明，被告在意大利和西班牙既無鋼廠，也無鋼材；其向原告提交的意大利卡里奧托鋼廠的鋼材質(zhì)量檢驗證書、重量證書和裝箱單均系偽造的。以被告為托運人并經(jīng)其背書的提單上載明的裝運船“阿基羅拉”號，于1985年內(nèi)并未在該提單所載明的裝運港意大利拉斯佩扎停泊過，從而證明被告并未將鋼材托運裝船，所提交的提單也是偽造的。被告在答復(fù)原告催問的電函中所稱“中國港口擁擠”和“船舶將改變航線”的情況也純屬虛構(gòu)。因此，上海市中級人民法院依法作出判決：瑞士資源公司應(yīng)償還中技公司鋼材貨款2290250美元；并賠償鋼材貨款的銀行貸款利息873784、58美元，經(jīng)營損失1943588、25美元，國外公證和認證費、國內(nèi)律師費29045、77美元，共計5136668、6美元。訴訟費13311美元，原告承擔(dān)1082、18美元，被告承擔(dān)12228、82美元。上海市中級人民法院受理案件后，準許了原告的訴訟保全措108瑞士資源公司不服一審判決，向上海市高級人民法院上訴稱：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權(quán)；原審法院裁定準許訴訟保全，凍結(jié)上訴人與本案無關(guān)的貨款不當(dāng)；上訴人被訴有欺詐行為并無事實依據(jù)，被上訴人在不同的法院對上訴人提出重復(fù)的訴訟不當(dāng)；根據(jù)《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，禁止間接損失，原判損害賠償數(shù)額過高，并無事實和依據(jù)的支持，請求撤銷原判。瑞士資源公司不服一審判決，向上海市高級人民法院109第二節(jié)

反致一、概念二、理論與實踐三、發(fā)展趨勢第二節(jié)反致一、概念二、理論與實踐三、發(fā)展趨勢1101.狹義的反致\“一級反致”2.轉(zhuǎn)致\“二級反致”3.間接反致\或“大反致”4.雙重反致\“外國法院說\“完全反致”反致（一）類別1.狹義的反致\“一級反致”2.轉(zhuǎn)致\“二級反致”3.間接1111.狹義的反致(Remission)“一級反致”實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國1.狹義的反致(Remission)“一級反致”實體法沖112福爾果是個巴伐利亞籍的非婚生子,幼年隨母移居法國，但直至68歲未立遺囑死亡時，一直未取得法國國籍。其時，福爾果的旁系親屬向法國法院對其在法國銀行的一筆存款提出繼承要求。依法國沖突法，繼承應(yīng)適用死者本國法，即巴伐利亞法，而按巴伐利亞繼承法的規(guī)定，這些旁系親屬有繼承權(quán)。但法國法院認為本國沖突規(guī)范指定的巴伐利亞法包括它的沖突法，巴伐利亞沖突法卻規(guī)定繼承應(yīng)適用死者死亡時的住所地法，于是法國法院便認為福爾果事實上的住所在法國，故應(yīng)適用法國法。依法國繼承法規(guī)定，福爾果無直系親屬，也無兄弟姐妹，其他旁系親屬則是無繼承權(quán)的。因而，法國法院認定福爾果的存款是無人繼承財產(chǎn)，收歸法國國庫所有。1878“福爾果（Forgo）案”福爾果是個巴伐利亞籍的非婚生子,幼年隨母移居法國，但直1132.轉(zhuǎn)致(Transmission)或“二級反致”實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國實體法沖突法丙國2.轉(zhuǎn)致(Transmission)或“二級反致”實體法沖114特魯弗特為在法國有住所的瑞士人，后死于法國。他生前立有遺囑，將其包括在英國的動產(chǎn)在內(nèi)的全部財產(chǎn)交給其教子。而依瑞士法律，死者的親生子有極繼承遺產(chǎn)9／10的份額。因此，死者親生子小特魯弗特向英國法院起訴，并依瑞士法律提出了自己有權(quán)繼承遺產(chǎn)大部份額的主張。英國法院在處理此案時，根據(jù)“動產(chǎn)繼承依被繼承人住所地法”這一沖突規(guī)范，應(yīng)當(dāng)適用法國的法律。但法國的沖突規(guī)范又規(guī)定“動產(chǎn)繼承依被繼承人本國法”，因而該案應(yīng)當(dāng)適用瑞士的法律。最后，英國法院適用了瑞士法律，作出了滿足小特魯弗特訴訟請求的判決。1887“特魯弗特（Truffort）案”特魯弗特為在法國有住所的瑞士人，后死于法國。他生前立1153.間接反致(IndirectRemission)或“大反致”實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國實體法沖突法丙國3.間接反致(IndirectRemission)或“大反116一住所在中國的秘魯人死于中國，在波蘭留有一筆不動產(chǎn)，其配偶和子女向波蘭法院起訴請求繼承該項不動產(chǎn)。波蘭法院根據(jù)“繼承依被繼承人本國法”這一沖突規(guī)范應(yīng)適用秘魯法律。秘魯法律中的沖突規(guī)范規(guī)定“繼承適用被繼承人最后住所地法”，即應(yīng)適用中國法律。而中國法律規(guī)定“遺產(chǎn)的法定繼承，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法”，于是又指向了波蘭法律。最后波蘭法院依波蘭有關(guān)繼承的實體法判決此案。一住所在中國的秘魯人死于中國，在波蘭留有一筆不動產(chǎn)，1174.雙重反致（DoubleRevoi）或“外國法院說(ForeignCourtTheory)”或“完全反致（TotalRevoi）”4.雙重反致（DoubleRevoi）或“外國法院說(Fo118一住所在德國的英國人未留遺囑死亡，遺有一筆動產(chǎn)。英國的沖突規(guī)范是動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法，指向德國法；德國的沖突法則規(guī)定動產(chǎn)繼承應(yīng)適用被繼承人本國法，又指回英國法，此時就出現(xiàn)了一般意義上的反致。英國法院受理該案時，它會認為自己應(yīng)按照德國法院如受理該案將適用的法律來解決該案。假如是德國法院受理該案，它將因承認英國法的反致而適用聯(lián)邦德國民法來解決該案。因此，英國法院也應(yīng)象德國法院那樣，適用德國民法來解決該案。這里就有了“雙重反致”，即首先是德國法反致于英國法，其次是英國法反致于德國法。一住所在德國的英國人未留遺囑死亡，遺有一筆動產(chǎn)。英國119安妮勒夫人為英國人，但住所地在法國，與其1866年移居法國直至1924年去世。生前立有遺囑處理其全部個人財產(chǎn)。后該案在英國法院涉訟。相關(guān)國家法律：英國——遺囑繼承適用被繼承人住所地法；被繼承人有權(quán)遺囑處分其全部個人財產(chǎn)。法國——遺囑繼承適用被繼承人本國法；被繼承人只有權(quán)遺囑處分其1/3的個人財產(chǎn)。安妮勒夫人為英國人，但住所地在法國，與其1866年移居法國直120實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國實體法沖突法丙國包含直接反致的轉(zhuǎn)致？？實體法沖突法實體法沖突法甲國（法院地）乙國實體法沖突法丙國包121小結(jié)小結(jié)122第四章運用沖突規(guī)范的制度123（二）產(chǎn)生條件1.法院地將外國法理解成包括實體法和沖突法的整體2.相關(guān)各國沖突規(guī)范內(nèi)容不一致3.致送關(guān)系未發(fā)生中斷（二）產(chǎn)生條件1.法院地將外國法理解成包括實體法和沖2.124（一）理論紛爭（1）可以尊重外國法律的完整性（2）可以擴大內(nèi)國法律管轄范圍（3）可以實現(xiàn)判決結(jié)果一致（4）可以增加法律選擇的靈活性正方：（一）理論紛爭（1）可以尊重外國法律的完整性正方：125反方：（1）有違法院地國的主權(quán)（2）提高了訴訟成本（3）可能導(dǎo)致惡性循環(huán)（4）不一定無法獲得一致的判決反方：（1）有違法院地國的主權(quán)126（二）實踐1986年《德國民法施行法》第4條第1款規(guī)定：

“若適用某外國法，應(yīng)適用該國的沖突法，除非適用此沖突法違反適用該外國法的意圖。如果該外國法反致德國法，則適用德國實體法。”1898年《日本法例》第29條規(guī)定：

“應(yīng)依當(dāng)事人本國法時，如依其本國法應(yīng)適用日本法，則依日本法?！辟澇膳桑海ǘ嵺`1986年《德國民法施行法》第4條第1款規(guī)定：18127秘魯在其《民法典》中規(guī)定：

“法官依本法規(guī)定，適用外國實體法規(guī)則?！?980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第15條規(guī)定：

“凡適用依本公約指定的任何國家的法律，意即適用該國現(xiàn)行的法律規(guī)則而非適用其國際私法規(guī)則?！?/p>

反對派：秘魯在其《民法典》中規(guī)定：1980年羅馬《關(guān)于合同義務(wù)的法律128《美國沖突法重述（第二次）》第8條規(guī)定：“（1）除第2、3款的規(guī)定外，在本州的法律選擇規(guī)則指明應(yīng)適用另一州的法律時，法院適用該另一州的本地法。（2）當(dāng)特定法律選擇規(guī)則的目的在于使法院就案件事實得出的結(jié)果與另一國法院審理該案時得出的結(jié)果相一致，則法院可適用另一州的法律選擇規(guī)則，但須考慮實際可行性。（3）當(dāng)法院與該案或當(dāng)事人無實際聯(lián)系，而各利害關(guān)系州的法院會一致選擇某個適用于該問題的本地法規(guī)則時，法院通常將適用這一本地法?！彬T墻派：《美國沖突法重述（第二次）》第8條規(guī)定：騎墻派：129我國：《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉的若干問題解答》中指出：“……處理合同所使用的法律，是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突規(guī)范……?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）178.……人民法院在審理涉外民事關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)按照民法通則第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。我國：《最高人民法院關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉的若干問題解答130《中華人民共和國國際私法示范法》第八條：

“本法規(guī)定應(yīng)適用的法律，是指現(xiàn)行有效的民商事實體法律，不包括沖突規(guī)范，但本法另有規(guī)定的除外。在民事身份領(lǐng)域，外國沖突規(guī)范對中華人民共和國法律的反致應(yīng)予接受。”《中華人民共和國國際私法示范法》第八條：131發(fā)展趨勢：擴大／縮??？發(fā)展趨勢：擴大／縮?。?32規(guī)律之一：反致一般被適用于民事身份、婚姻關(guān)系、繼承等屬人法事項，以調(diào)節(jié)本國法和住所地法的沖突。規(guī)律之二：在下列領(lǐng)域多數(shù)國家排除反致——合同領(lǐng)域、侵權(quán)領(lǐng)域、法律行為的有效性問題。規(guī)律之一：反致一般被適用于民事身份、婚姻關(guān)系、繼承等屬人法事1331.國籍主義與住所地主義的沖突緩和2.彈性選法規(guī)則的選用3.合理性得到前所未有的強調(diào)，不再一味強調(diào)本國法縮小的理由：1.國籍主義與住所地主義的沖突緩和2.彈性選法規(guī)則的選用3.1341．住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該不動產(chǎn)的繼承在日本法院涉訟。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承適用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規(guī)范又規(guī)定，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達到適用日本實體法的結(jié)果？[2000年單選題]

A、直接反致B、轉(zhuǎn)致C、間接反致D、完全反致

C1．住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該1352．塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項？[2002年單選題]

A.直接反致B．間接反致C．轉(zhuǎn)致D．雙重反致

B2．塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親1363．甲國公民A（男）與乙國公民B（女）在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系移居丙國，數(shù)年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承A在丙國的遺產(chǎn)的訴訟，并認為A與B之間的夫妻關(guān)系不成立，否認B的繼承權(quán)，關(guān)于AB之間夫妻關(guān)系的成立，依丙國國際私法的規(guī)定應(yīng)適用乙國法律，但是依乙國法律應(yīng)適用丈夫本國法律的甲國法律，根據(jù)國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項？[1999年單選題]

A．反致B．間接反致C．轉(zhuǎn)致D．雙重反致C3．甲國公民A（男）與乙國公民B（女）在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系1374．甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國法。但根據(jù)乙國法的沖突規(guī)范，此案應(yīng)適用丙國法。如果甲國法院按丙國實體法處理了此案，這一適用法律的過程稱為：[1994年單選題]

A．反致B．轉(zhuǎn)致C．間接反致D．外國法的適用B4．甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)其本國的沖突規(guī)范，應(yīng)1385．一個住所在日本的美國人，未留遺囑死亡，遺有動產(chǎn)在紐約，為此動產(chǎn)的繼承而在日本訴訟，依日本法律規(guī)定，繼承本應(yīng)適用繼承人的本國法（紐約州的法律），而紐約州的沖突法規(guī)定，動產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法。于是，日本法院依照日本關(guān)于動產(chǎn)繼承的法律規(guī)定作出了判決，這在國際私法中被稱為：[1992年單選題]

A．反致B．轉(zhuǎn)致C．間接反致D．法律規(guī)避A5．一個住所在日本的美國人，未留遺囑死亡，遺有動產(chǎn)在紐約，為1396．在審理涉外民商事案件時，根據(jù)中國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國法時，應(yīng)適用該外國的：[1994年單選題]

A．沖突法B．實體法C．程序法D．沖突法與實體法B6．在審理涉外民商事案件時，根據(jù)中國的沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國法1407．甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)丙國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用乙國法，但根據(jù)乙法的沖突規(guī)范，應(yīng)適用丙國法，而丙國沖突規(guī)范卻指向甲國法，于是甲國法院適用本國實體法處理了案件，這個適用法律的過程稱為：[1995年單選題]

A．法律選擇B．反致C．轉(zhuǎn)致D．間接反致D7．甲國法院在處理某涉外民事案件時，根據(jù)丙國的沖突規(guī)范，應(yīng)適141第三節(jié)

公共秩序保留一、公共秩序的概念二、公共秩序保留的立法方式三、公共秩序保留的理論與實踐四、我國之規(guī)定第三節(jié)公共秩序保留一、公共秩序的概念二、公共秩序保留的立法142一國法院依其沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本價值觀念等相悖而排除其適用的一種保留制度。一國法院依其沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法時，因其適用會1431.外國法的適用與內(nèi)國的重大原則相悖2.外國法的適用有違國際社會的一般正義或內(nèi)國的條約義務(wù)3.內(nèi)國私法中部分規(guī)則涉及本國重大利益，沒有適用外國法的余地守攻1.外國法的適用與內(nèi)國的重大原則相悖2.外國法的適用有違國際144四川省瀘州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結(jié)婚，但是妻子蔣一直沒有生育，后來只得抱養(yǎng)了一個兒子。由此給家庭籠罩上了一層陰影。1994年，黃永彬認識了一個名叫張學(xué)英的女子，并且在與張認識后的第二年同居。黃的妻子蔣發(fā)現(xiàn)這一事實以后，進行勸告但是無效。1996年底，黃永彬和張學(xué)英租房公開同居，以“夫妻”名義生活，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經(jīng)共同經(jīng)營。

2001年2月，黃到醫(yī)院檢查，確認自己已經(jīng)是晚期肝癌。在黃即將離開人世的這段日子里，張學(xué)英面對旁人的嘲諷，以妻子的身份守候在黃的病床邊。黃永彬在2001年4月18日立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部遺留給我的朋友張學(xué)英一人所有。我去世后骨灰盒由張學(xué)英負責(zé)安葬?！?月20日黃的這份遺囑在瀘州市納溪區(qū)公證處得到公證。4月22日，黃去世，張根據(jù)遺囑向蔣索要財產(chǎn)和骨灰盒，但遭到蔣的拒絕。張遂向納溪區(qū)人民法院起訴，請求依據(jù)繼承法的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣倫芳按遺囑履行，同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。四川省瀘州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結(jié)婚，145《民法通則》第7條：

“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序”。

《民法通則》第7條：146“給公共秩序保留規(guī)定范圍的企圖從未取得成功。……只能由每一個國家的法律不論是通過立法機關(guān)還是通過法院，去決定它的哪一些政策是緊迫到必須援引它”?！塾ⅲ蓓f斯特萊克（Westlake）“給公共秩序保留規(guī)定范圍的企圖從未取得成功。……只能由每一個147主觀論：外國法本身的規(guī)定有違法院地國的公共秩序客觀論聯(lián)系說：案件與法院地的聯(lián)系結(jié)果說：外國法適用的結(jié)果主觀論：外國法本身的規(guī)定有違法院地國的客觀論聯(lián)系說：案148間接限制直接限制合并限制“外國法的適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法的目的，則不予適用”——《德國民法施行法》第30條“有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住于法國境內(nèi)的居民均有強行力?！薄斗▏穹ǖ洹返?條“刑法、警察法和公共安全法，對在意大利領(lǐng)土上的一切人均有強行力”；“在任何情況下，外國的法律和法規(guī)……，如果違背公共秩序或善良風(fēng)俗，在意大利領(lǐng)土上無效?！薄兑獯罄穹ǖ洹烽g接限制直接限制合并限制“外國法的適用，如違背善良風(fēng)俗或德國149（一）理論大陸法系國家：分類法巴托魯斯——胡伯——法國民法典國內(nèi)公共秩序規(guī)范國際公共秩序規(guī)范［瑞士］布魯歇強制性規(guī)范任意性規(guī)范保護公益之法薩維尼的例外孟西尼的原則保護私益之法（一）理論大陸法系國家：分類法巴托魯斯——胡伯——法國民法典150英美法系國家：列舉法（1）違背文明國家的道德；

（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；

（3）違反法院地的重要政策；

（4）外國法中的禁止性規(guī)