略論勤勉義務之判斷標準匯總

略論勤勉義務之判斷標準匯總略論勤勉義務之判斷標準匯總略論勤勉義務之判斷標準匯總V:1.0精細整理，僅供參考略論勤勉義務之判斷標準匯總?cè)掌冢?0xx年X月

略論勤勉義務之判斷標準

我國新《公司法》第148條從原則上規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的勤勉義務，但沒有對此予以具體規(guī)定。那么，此處的勤勉義務究竟意味著什么其判斷標準又應當是什么呢本文擬結(jié)合美國法及我國《股份制商業(yè)銀行獨立董事和外部監(jiān)事制度指引》①（以下簡稱《指引》）的規(guī)定，對此作簡要的分析。

一、概述：什么是勤勉義務

盡管新《公司法》第148條沒有對勤勉的含義做出解釋，但就一般的理解而言，勤勉意味著勤勤懇懇、盡職盡責地工作。《指引》第20條規(guī)定：“獨立董事、外部監(jiān)事負有誠信義務，應當勤勉盡責”，可以印證上述理解。而“勤勉盡責”實際上就是英美法上的duty

of

care的含義，只不過我國學者有的將其翻譯成“注意義務”，有的則翻譯成“盡職的義務”、“謹慎義務”、“善管義務”等。②

將勤勉義務與英美法上的duty

of

care對應起來之后，我們便不難理解勤勉義務的具體含義了。大致來說，勤勉義務意味著董事、監(jiān)事及高級管理人員應當小心謹慎，盡職盡責地開展各項工作，而不是漫不經(jīng)心地從事工作。至于怎樣才算符合勤勉的標準，下文將予以闡述。

二、美國法上勤勉義務的判斷標準

在美國法上，對勤勉義務的判斷標準主要有兩個。一個標準是美國《示范公司法》第條的規(guī)定：“董事履行義務應當:1、懷有善意（in

good

faith）；2、以處于同等地位普通謹慎之人(ordinarily

prudent

person)在類似情況下所應有的謹慎履行其職責；3、采用良好的方式，這是他有理由相信是為了公司的最佳利益的方式。”

③紐約州公司法第715(h)和717(a)條有類似規(guī)定。④另一個標準則是“勤勉、注意與技能的程度”，即“普通謹慎之人(ordinarily

prudent

person)在類似情況下處理其個人商業(yè)事務應具有的勤勉、注意與技能”，該標準是從Selherimer

v.

Manganese

Corp.

of

America一案中總結(jié)出來的。⑤

然而，上述兩個標準并無實質(zhì)性的差別，而且這些原則性的表述并無不能直接解決具體的案件。例如，什么是“善意”、什么是“普通謹慎之人”、什么“最佳利益”，都沒有一個標準的答案。

《示范公司法》確立的標準在決定董事是否要為其未盡合理注意而帶給公司的損失承擔責任時起不了任何實質(zhì)性的作用。漢密爾頓教授認為，在評價董事做出的決定是否合理時，必須考慮董事在做出決定當時獲得了哪些信息，而不能憑事后的聰明指責董事。董事可能基于局部的、不完整的或者不準確的信息做出復雜的決定，而且，意料不到的事件很可能將一個看似合理的決定變成一個災難性的決定。此外，法官不是商業(yè)方面的專家，可能缺乏足夠的能力來評判董事做出的一個具體的商業(yè)決策是否合理。因此，法院一般不愿意通過判決公司的管理人員為公司的損失承擔個人責任而對管理人員作事后的批評。于是，法院創(chuàng)立了所謂的“商業(yè)判斷規(guī)則”（business

judgment

rule）。該規(guī)則的確立實際上意味著董事或高級管理人員在違反《示范公司法》第條規(guī)定的情況下可能不會承擔個人責任。⑥

所謂“商業(yè)判斷規(guī)則”，是指建立在合理信息基礎(chǔ)上的有著一定合理性的董事會決策不產(chǎn)生董事個人責任,即使這種決策對于公司而言是糟糕的,甚至是災難性的。該原則有時也被稱為“商業(yè)判斷學說”（business

judgment

doctrine），認為上述董事會決策是有效的，對公司有拘束力，股東不得禁止、取消或者批評該決策。

⑦總的來說，商業(yè)判斷規(guī)則不允許法官充當事后諸葛亮，在事后判斷是非，決定董事是否為公司的損失承擔個人責任。

至于“商業(yè)判斷規(guī)則”的具體含義，美國法學會關(guān)于公司治理的規(guī)則第(a)作了如下闡述：董事或者高級職員如果基于善意且在符合(C)條規(guī)定之下作出商業(yè)判斷，那么其義務便得到履行。(C)條規(guī)定的情形包括:（1）他與所從事的交易無利害關(guān)系；（2）他意識到了他所作出的商業(yè)判斷所涉及的主旨，而該主旨使他完全有理由相信他依據(jù)具體情況所作出的商業(yè)判斷是恰當?shù)模唬?）他有理由相信他的商業(yè)判斷將是對公司最為有利的。⑧

“商業(yè)判斷規(guī)則”又可以引申出更具體的標準。一種標準是“失去資格的利益沖突”(a

disabling

conflict

of

interest)或者“自利交易”（self-dealing

transactions）。如果董事在作出決策時存在上述兩種情形，則不適用“商業(yè)判斷規(guī)則”。事實上，這兩種情形都是因為不滿足《示范公司法》第條所規(guī)定的“善意”的標準而不適用“商業(yè)判斷規(guī)則”。

另一種標準則是“疏忽”（negligence）標準。例如，市面上已經(jīng)有消息說小麥即將跌價，專管商業(yè)情報的雇員亦已將這一消息以備忘錄的形式送呈總裁。然而總裁卻不及時閱讀這些材料，還是決定大批買進小麥，結(jié)果給公司造成損失。因為不了解市場的情況本不應該參加交易，對現(xiàn)成的資料視而不見更是玩忽職守的行為，盡管這位總裁自己并沒有在這筆交易中得到任何好處，還是必須因為嚴重疏忽而負責賠償公司的損失。⑨

在討論勤勉義務的判斷標準時，我們不得不提及特拉華州一個十分著名的案例，也是爭議很大的案例，即Smith

v.

Van

Gorkom一案。特拉華州最高法院在審理該案時確立了“嚴重疏忽”（gross

negligence）標準。⑩該案的被告Van

Gorkom是Trans

Union

Corporation的首席執(zhí)行官，擁有公司發(fā)行在外的2000萬股份中的7萬5千股，且已近退休年齡。在討論將公司出售的過程中，被告表示愿意接受每股55美元的價格，而當時該公司的股價在每股24至39美元之間波動。每股55美元的價格只是被告基于自己的知識作出的直覺上的判斷，被告在沒有進行對股價作進一步調(diào)查，也沒有尋求其他可能的買家的情況下，會見了公司收購專家Pritzker,并表示每股55美元的收購價將是可行的。Pritzker同意了被告的報價，并要求被告所在公司于三天內(nèi)作出決定。董事會的部分成員反對該價格，認為該價格太低，而且沒有進行足夠的評估。由于Pritzker僅給出了三天期限，董事會將該議題作為緊急事件加以討論，在沒有充分的詢問及進一步的討論的情況下，董事會最終批準以每股55美元的價格進行交易。后來，被告在沒有考慮其他可能的情況下促使股東會批準了該交易。在這過程中，有人提出愿以每股60美元的價格購買，但公司沒有對此進行調(diào)查。基于以上事實，特拉華州最高法院以3比2的票數(shù)作出了判決。判決認為，董事會成員沒有充分了解公司股價及被提議的交易，因而不適用商業(yè)判斷規(guī)則。法院指出，勤勉義務的基本判斷標準是“嚴重疏忽”。持反對意見的法官認為，董事會成員基于其財務上的經(jīng)驗，以及對被告經(jīng)驗的信賴，能夠?qū)灰鬃鞒稣_判斷。⑾

漢密爾頓教授認為，出售公眾公司的決定是董事會面臨的最重要的決定。特拉華州最高法院對Van

Gorkom的判決基本上是正確的，因為如此重要的事項不能在沒有調(diào)查及盲目信賴某個將從該交易中受益的人的情況下就輕易作出決定，無論董事會成員多么信賴此人的能力及客觀性。⑿

三、對我國的啟示

上述美國法上勤勉義務的判斷標準對理解我國新《公司法》關(guān)于勤勉義務的規(guī)定有何啟示呢宏觀上而言，由于新《公司法》對勤勉義務的規(guī)定過于原則，沒有任何解釋性或補充性的規(guī)定，因此美國法上的判斷標準對我們有借鑒意義。其中，是否存在“自利交易”、“疏忽”等標準比較具體，便于操作，可以為我們所借鑒。但是，抽象出來的“商業(yè)判斷規(guī)則”恐怕不適宜為我們采用。因為就目前的情況而言，我國法官的素質(zhì)還有待進一步提高，而且我國法官向來有職權(quán)主義的傾向，而這與“商業(yè)判斷規(guī)則”所堅持的盡量不干涉董事內(nèi)部決定的精神是不相融合的。

此外，美國法的規(guī)定有其獨特的背景，終究不能被我們完全吸收。對我們而言，最根本的還是要建立起適合我國國情的制度。就勤勉義務的標準而言，我覺得應充分尊重我國已有的制度或?qū)嵺`，例如《指引》中的相關(guān)規(guī)定。盡管該《指引》只是對獨立董事和外部監(jiān)事的要求，而且僅適用于股份制商業(yè)銀行，但其中涉及許多勤勉義務的具體規(guī)定。例如《指引》第12條第1款規(guī)定：“獨立董事、外部監(jiān)事每年為商業(yè)銀行工作的時間不得少于15個工作日?！边@涉及工作時間和精力上的要求；又如《指引》第1條規(guī)定，商業(yè)銀行的獨立董事應當具備較高的專業(yè)素質(zhì)和良好信譽，同時應滿足學歷、職稱等方面的條件；又如《指引》第18條規(guī)定，獨立董事有明知董事會決議違反法律、法規(guī)或商業(yè)銀行章程，而未提出反對意見；關(guān)聯(lián)交易導致商業(yè)銀行重大損失，獨立董事未行使否決權(quán)的為嚴重失職。以上這些規(guī)定實際上確立了“勤勉、注意與技能”三個標準，值得提倡。

另外，《指引》第21條規(guī)定：“獨立董事對董事會討論事項發(fā)表客觀、公正的獨立意見，獨立董事在發(fā)表意見時，應當尤其關(guān)注以下事項：（一）重大關(guān)聯(lián)交易；（二）利潤分配方案；（三）高級管理層成員的聘任和解聘；（四）可能造成商業(yè)銀行重大損失的事項；（五）可能損害存款人或中小股東利益的事項?！边@種規(guī)定相比美國法上的“商業(yè)判斷規(guī)則”，更加務實，也更具操作性，便于法官正確認定事實，從而作出公正的判決。

注釋:

①中國人民銀行于2002年6月4日發(fā)布。

②例如，在胡果威所著《美國公司法》一書中，dutyofcare被翻譯為“盡職的義務”。見胡果威：《美國公司法》，北京，法律出版社，1999年版，第180頁。

③ModelBusinessCorporationAct(MBCA)1984§.

④參見胡果威：《美國公司法》，第181頁。

⑤RobertW.Hamilton,Thelawofcorporations,北京，中國人民大學出版社，2001年影印版，第381頁。

⑥Id.,.

⑦Id.,.

⑧Id.,.

⑨胡果威：《美國公司法》，第184頁。

⑩另譯“重大過失”。

⑾SeeRobertW.Hamilt