電子商務(wù)法律與法規(guī)形成性考核冊答案

【電子商務(wù)法律與法規(guī)】形考作業(yè)1答案:一、填空題TOC\o"1-5"\h\z1、電子技術(shù)手段信息技術(shù)P42、交易形式商事關(guān)系P163、《電子商務(wù)示范法》《電子簽名示范法》P314、快速兼容P395、意思自治市場導(dǎo)向P436、相應(yīng)的具有同等作用的紙質(zhì)文件同等P447、國際上可接受傳統(tǒng)法律中的障礙P448、類似手段創(chuàng)制電子通訊信息及其記錄P529、可以調(diào)取日后查用P5910、法律效力可執(zhí)行性P64二、選擇題1、ACDP52、ABCP63、CDP84、ABCDP165、ACDP226、ABCP297、CP598、AP629、ABCP6610、ABP77三、判斷題1、對P92、錯(cuò)3、對P514、錯(cuò)5、錯(cuò)四、簡答題1.①電子商務(wù)法是調(diào)整電子商務(wù)活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系。②狹義的電子商務(wù)法調(diào)整電子商務(wù)交易形式，這種商事關(guān)系一般不直接涉及交易方式的實(shí)質(zhì)條款，不直接以交易的標(biāo)的為其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而是以交易的形式為其內(nèi)容。主要調(diào)整數(shù)據(jù)電文、電子簽名、電子認(rèn)證等法律問題。③廣義的電子商務(wù)法調(diào)整電子商務(wù)交易內(nèi)容，涉及當(dāng)事人在電子商務(wù)中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。主要調(diào)整電子合同、電子信息交易、電子支付等法律問題。①《電子商務(wù)示范法》中明確規(guī)定了電子商務(wù)形式及其法律承認(rèn)，書面形式、簽名、原件的要求，數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力，數(shù)據(jù)電文的留存，電子合同的訂立和效力，當(dāng)事人對數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)，數(shù)據(jù)電文的歸屬，確認(rèn)收訖，發(fā)出和收到時(shí)間，當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先適用等重要問題。②《電子商務(wù)示范法》的目的是要向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，說明怎樣去消除此類法律障礙如何為所謂的電子商務(wù)創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境?！峨娮由虅?wù)示范法》的頒布，標(biāo)志著電子商務(wù)法在全球范圍的成立，對于推動各國電子商務(wù)立法具有重要的借鑒意義。①尚未形成完善的法律體系：在立法實(shí)踐中，缺乏縱向的統(tǒng)籌考慮和橫向的有效協(xié)調(diào)，制定部門出于自身工作的考慮，往往忽視其他相關(guān)部門的職能及相互間交叉等問題，致使出臺的法規(guī)和規(guī)章雖然數(shù)量不少，但內(nèi)容重復(fù)較差，難已形成體系性的法律法規(guī)。②不具開放性和兼容性：我國的法律結(jié)構(gòu)比較單一、層次較低，難以適應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的需要和不斷出現(xiàn)的電子商務(wù)問題。③難以操作：法律的一個(gè)重要特點(diǎn)就是可操作性強(qiáng)。而我國的電子商務(wù)法就存在可操作性差的現(xiàn)象，比如行政審批部門和行政審批事項(xiàng)特別多。五、論述題①傳統(tǒng)法律規(guī)范上的書面形式指向的是紙張這種有形物，而數(shù)據(jù)電文在其生成、記錄、傳輸、儲存過程中則是無形的。②數(shù)據(jù)電文書面形式的解決方案有：1）合同解決方案：是指由當(dāng)事人在協(xié)議中約定，將電子信息及其記錄視為“書面”。一是當(dāng)事人協(xié)議約定數(shù)據(jù)電文即為書面形式；另一種是由當(dāng)事人在協(xié)議中做出聲明，放棄根據(jù)應(yīng)適用的法律對數(shù)據(jù)電文的有效性和強(qiáng)制執(zhí)行力提出異議的權(quán)利。美國和加拿大的相關(guān)法律即采用了這一方案。2）法律解釋途徑：是指在法律中，對書面做擴(kuò)大解釋，將數(shù)據(jù)電文納入書面范疇。如我國《合同法》第十一條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件、數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?）功能等同法：是指只要數(shù)據(jù)電文符合書面形式的功能，即符合法律規(guī)定的書面形式要求，而不管它是紙面的，還是電子的，都與書面形式具有同等的法律地位。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》即采用了該方案，各國的電子商務(wù)立法也越來越多地采用該方案。電子商務(wù)法律與法規(guī)作業(yè)2一、填空題1、鑒別數(shù)據(jù)電文發(fā)送人的身份確認(rèn)簽署人與數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容具有法律聯(lián)系P832、信息的發(fā)送者發(fā)送者發(fā)送的信息P863、電子簽名簽署者的真實(shí)性P984、網(wǎng)上安全電子交易認(rèn)證用戶身份P1055、持有特定密鑰的人實(shí)體P1146、該指定信息系統(tǒng)收件人的任何系統(tǒng)的首次P1377、通常理解不利于提供格式條款一方P155、選擇題P1001、BCDP812、ABDP873、ACDP954、ABCP1005、ABCDP1266、ABP1447、BCDP1468、ACP155三、判斷題TOC\o"1-5"\h\z1、錯(cuò)P822、對P833、錯(cuò)P834、錯(cuò)P995、對P1016、對P1007、錯(cuò)P1118、錯(cuò)P1229、對P13910、對四、簡答題1.①我國的《電子簽名法》，采取了折中“技術(shù)中立”與“技術(shù)特定”的立法模式。②電子簽名的“技術(shù)中立”。規(guī)定電子簽名是指在電子信息中用于識別簽名者身份并表明簽名者認(rèn)可其中信息內(nèi)容的聲音、符號和程序等。③電子簽名的技術(shù)特定”。法律功能等同原則解決了電子簽名的合法性問題，但是并不能保證電子簽名具有確定的法律效力，這就需要法律規(guī)定電子簽名具有法律確定性的條件。2.①要約與要約邀請的概念。135-136頁②可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行區(qū)別：136-137要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約的表示。1根據(jù)當(dāng)事人的意愿來做區(qū)分2依法律規(guī)定做出區(qū)分3根據(jù)訂約提議的內(nèi)容來確定4根據(jù)交易的習(xí)慣來區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)電文的確認(rèn)收訖應(yīng)包括以下內(nèi)容：四點(diǎn)。142-143頁第一，收件人知道或者應(yīng)當(dāng)知道數(shù)據(jù)電文不屬于發(fā)件人的，不可將該數(shù)據(jù)電文視為發(fā)件人發(fā)送。第二，數(shù)據(jù)電文根據(jù)雙方約定或者法律規(guī)定，需要確認(rèn)收訖的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)收訖。在收到確認(rèn)之前，數(shù)據(jù)電文可視為未發(fā)送。第三，數(shù)據(jù)電文根據(jù)雙方約定需要確認(rèn)收訖，但未約定確認(rèn)收訖方式的，收件人可以通過足以向發(fā)件人表明該數(shù)據(jù)電文已經(jīng)收到的方式確認(rèn)收訖。第四，發(fā)件人收到收件人的收訖確認(rèn)，即可推定有關(guān)數(shù)據(jù)電文已由收件人收到。但此項(xiàng)推定并不表示該數(shù)據(jù)電文與所收到的電文相符。五、論述題認(rèn)證機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)具體有：（1）認(rèn)證機(jī)構(gòu)有責(zé)任使用可信賴的系統(tǒng)以行使其職責(zé)，并披露相關(guān)信息，以確保認(rèn)證機(jī)構(gòu)的權(quán)威性和公正性。（2）認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)依照認(rèn)證業(yè)務(wù)操作規(guī)范頒發(fā)證書。（3）認(rèn)證機(jī)構(gòu)有責(zé)任在收到申請人或其代表人的申請后暫停證書；同時(shí)，有責(zé)任在證書中存在重要虛假陳述或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證系統(tǒng)存在嚴(yán)重影響其可靠性或有證據(jù)證明簽名者死亡或消失或不存在等情況下撤銷證書。歸責(zé)原則：一般認(rèn)為，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)該適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。認(rèn)證機(jī)構(gòu)證明自己已經(jīng)盡到了合理注意義務(wù)，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)不承擔(dān)責(zé)任。認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任限制是指給與認(rèn)證機(jī)構(gòu)在民事賠償方面以必要的責(zé)任限制。例如，如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)對證書的簽發(fā)有過錯(cuò)且給當(dāng)事人造成了損失，則認(rèn)證機(jī)構(gòu)的損失賠償額將以證書中載明的金額為限。認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任限制是為了促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，是在電子商務(wù)發(fā)展初級階段，對當(dāng)事人利益權(quán)衡的結(jié)果,是對交易風(fēng)險(xiǎn)的具體分配。電子商務(wù)法律與法規(guī)作業(yè)3一、填空題TOC\o"1-5"\h\z1、獨(dú)立的作品數(shù)據(jù)P1602、摘錄權(quán)再利用權(quán)P1613、電子控制權(quán)對信息產(chǎn)品的瑕疵擔(dān)保義務(wù)P1664、所有的訪問權(quán)中止其協(xié)助行為P1755、有特定信息的電子數(shù)據(jù)實(shí)時(shí)支付效力P1786、預(yù)先未與對方協(xié)商P2057、個(gè)人信息私人活動P2338、侵權(quán)行為地侵權(quán)行為地P255二、選擇題1、ACP1582、AP1663、CP1734、ABCDP1745、ABCDP1756、BCDP1797、ABP181-182

8、8、ABDP184-1859、ABP201TOC\o"1-5"\h\z10、AP215三、判斷題1、錯(cuò)P1642、對P1653、對P1794、錯(cuò)P1805、對P1896、對P2087、錯(cuò)P2168、對P217四、簡答題1.①電子信息交易的當(dāng)事人是指直接通過網(wǎng)絡(luò)締結(jié)買賣和和服務(wù)合同的在線交易參與主體，轉(zhuǎn)讓某種財(cái)產(chǎn)或提供某種服務(wù)的為賣方，而受讓某種財(cái)產(chǎn)或接受某種服務(wù)的為買方。電子交易主體又稱為合同的當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。電子交易的參與者：他們雖然不是電子交易的當(dāng)事人，但是他們卻是電子交易所不可缺少的參與者。這些參與者包括:（1）金融機(jī)構(gòu)。銀行與銀行有關(guān)的金融機(jī)構(gòu)從一開始就進(jìn)入到交易過程中，成為交易締結(jié)和履行的重要環(huán)節(jié)。（2）認(rèn)證機(jī)構(gòu)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)是對電子簽名及其簽署者的真實(shí)性進(jìn)行檢驗(yàn)的具有法律意義的服務(wù)機(jī)構(gòu)。（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。它為交易者提供場所服務(wù)、信息服務(wù)等服務(wù)。167頁四點(diǎn)（屬于了解內(nèi)容）第一，信息的許可方如是經(jīng)常性經(jīng)營同類信息的商家，則保證所提供的信息免于任何第三方以侵權(quán)或侵占為由提出的正當(dāng)請求，但如被許可方向許可方提供了詳細(xì)的產(chǎn)品規(guī)格要求以及符合產(chǎn)品規(guī)格要求的方法，則許可方對因?yàn)槠渥袷卮朔N規(guī)格要求或方法而引起第三人的索賠請求，不受損害，除非該索賠請求是由于許可方未采用其有理由知道的不具侵權(quán)性的替代品，或未將此種替代品通知被許可方。第二，許可方保證在許可證期間，沒有人會對信息提出基于許可方的行為或疏忽，而不是侵權(quán)或侵占的正當(dāng)請求，且此種請求將影響被許可方對其利益的享有；以及對于排他性地授予被許可方的權(quán)利，在許可證范圍內(nèi)就許可方所知，在作為專利權(quán)根據(jù)的法律多承認(rèn)的排他性和有效性的范圍內(nèi)，此種被許可的專利權(quán)是有效的、排他的；并且在所有其他情況下，實(shí)在許可證適用的法域內(nèi)，根據(jù)有關(guān)被許可方的法律，對作為整體的信息所授予的信息權(quán)是有效且排他的。第三，所做的保證權(quán)得以明確的語言，或根據(jù)使被許可方有理由知道許可方不保證不存在對抗性請求，或許可方僅授予其可能擁有的權(quán)利的具體情況予以否認(rèn)或修改。在一項(xiàng)自動交易中，語言如具有顯著性即為足夠。此外，如一份記錄中如有說明“不保證不存在妨礙您對信息的享有或信息被主張侵權(quán)的情形”或其他類似含義的語言，即為足夠。第四，在商家之間如有“放棄索賠”或類似含義的規(guī)定，則在授予信息或信息權(quán)時(shí)不對侵權(quán)或侵占行為或許可方所實(shí)際占有或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利做出默示保證。173頁三點(diǎn)（屬于了解內(nèi)容）第一，除非法律另有規(guī)定，擬交付給被許可方的拷貝滅失的風(fēng)險(xiǎn)，包括以電子方式交付的拷貝，于被許可方收到拷貝時(shí)轉(zhuǎn)移給被許可方。第二，如協(xié)議要求或授權(quán)許可方通過承運(yùn)人發(fā)送以有行介質(zhì)存在的拷貝，下列規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用：如協(xié)議不要求許可方在特定目的地交付拷貝，滅失風(fēng)險(xiǎn)于拷貝妥善地交給承運(yùn)人時(shí)轉(zhuǎn)移給被許可方，即使其所有權(quán)仍被保留。如協(xié)議要求許可方在特定目的地交付拷貝并且拷貝在該處被適當(dāng)?shù)亟薪o承運(yùn)人占有，則滅失的風(fēng)險(xiǎn)于拷貝被交到該目的地時(shí)轉(zhuǎn)移給被許可方。如果交付的拷貝或運(yùn)輸單據(jù)與合同不符，則滅失風(fēng)險(xiǎn)仍然由許可方承擔(dān)，直到上述不符被糾正或接受。第三，如拷貝為第三方所持有，并可在無需移動的情況下被交付或復(fù)制，或一份拷貝可通過許可對包含該拷貝的第三方資源的訪問交付，則滅失風(fēng)險(xiǎn)在下列情況下轉(zhuǎn)移給被許可方：被許可方收到一份可流通的所有權(quán)憑證或?qū)υ摽截惖钠渌L問材料;第三方向被許可方確認(rèn)被許可方對該拷貝有占有權(quán)或訪問權(quán)；或被許可方收到一份記錄，該記錄按照許可方和第三方之間的協(xié)議，指示第三方向被許可方進(jìn)行交付或授權(quán)第三方允許被許可方訪問。五、論述題電子貨幣涉及以下法律問題：電子貨幣的性質(zhì)對于電子貨幣是否構(gòu)成貨幣的問題在學(xué)術(shù)界上有爭論。一般認(rèn)為，對電子貨幣是否構(gòu)成貨幣的一種，應(yīng)當(dāng)是具體情況個(gè)案處理。類似計(jì)算機(jī)現(xiàn)金的現(xiàn)金模擬型電子貨幣，初步具備了電子貨幣的特征。電子貨幣的發(fā)行主體問題當(dāng)今各國并無統(tǒng)一的解決方案，而是根據(jù)國情具體而定。美國和歐洲在這一問題上就持不同的觀點(diǎn)。就目前我國的現(xiàn)狀和國情而言，發(fā)行電子貨幣的主體為中國人民銀行或其委托的金融機(jī)構(gòu)是比較可行的方法。電子貨幣的安全性問題電子貨幣應(yīng)該有一套可以防止復(fù)制的系統(tǒng)，而為保障電子商務(wù)發(fā)展的安全性，電子貨幣所使用的安全性技術(shù)應(yīng)受到政府的管制，但是，政府的管制應(yīng)該有一定尺度，以避免對技術(shù)發(fā)展造成障礙。電子貨幣的流通性問題電子貨幣是應(yīng)該像紙幣一樣可以不記名流通，還是應(yīng)該對其進(jìn)行加密，以查知電子貨幣的來源與去處，防止利用電子貨幣的犯罪活動。法律應(yīng)該權(quán)衡兩者，在兩者之間作出一個(gè)平衡的規(guī)定。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題電子貨幣使用過程中，法律不應(yīng)僅僅維護(hù)金融秩序,消費(fèi)者權(quán)益亦應(yīng)給予充分重視,如消費(fèi)者的個(gè)人信息的保密。結(jié)算提供者應(yīng)保證對消費(fèi)者信息的積累和使用僅為保證交易之安全。電子商務(wù)法律與法規(guī)作業(yè)41、根據(jù)所學(xué)課程分析，應(yīng)該如何確定網(wǎng)絡(luò)中當(dāng)事人的身份？一般情況下，公眾只能通過作品上的署名來判斷作品的作者，因而，在作品上署名是作者表明其身份的最直接有效的方式。但是，網(wǎng)上的作者署假名或筆名之風(fēng)盛行，給公眾確定作品的作者造成很大的障礙。在本案中，原告、被告雙方對涉案文章《小街的變遷》是享有著作權(quán)的作品這一點(diǎn)并無爭議，爭議的是作者的身份。由于文章發(fā)表在個(gè)人主頁上，所以，從某種意義上說，原告只要證明自己是個(gè)人主頁的所有人，即可證明自己是文章的作者。在該案中，原告沒有提供關(guān)于其個(gè)人主頁的原始注冊資料，只是演示了他可以修改該個(gè)人主頁的密碼和上載或刪除文件，這雖然是證明個(gè)人主頁所有者的必要條件，但從技術(shù)上來說，并不是充分條件，即還有可能存在不是個(gè)人主頁所有者但是掌握密碼的人，如電腦黑客或其他知道密碼的人。由于被告在原告演示登錄該個(gè)人主頁過程之后沒有再對原告的作者身份提出質(zhì)疑，所以法院可以認(rèn)定原告就是作者。但是，如果被告提出了異議，應(yīng)當(dāng)說也是一種合理的懷疑，此時(shí)，原告如何證明自己就是個(gè)人主頁所有者，或者法院如何來查明原告是否是個(gè)人主頁所有者呢？對此，國內(nèi)學(xué)術(shù)界有三個(gè)方案：（1）由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供證據(jù)（2）法院公告，即由法院公告要求網(wǎng)上作品的真正作者在指定期限內(nèi)前來法院辦理登記手續(xù)，逾期視為棄權(quán)（3）用技術(shù)手段確認(rèn)電子人格，例如用電子簽名來辨別網(wǎng)絡(luò)上個(gè)人的身份。個(gè)人主頁是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供一部分硬盤空間供個(gè)人使用的，個(gè)人主頁申請時(shí)的注冊資料也保存在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商處，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供原始注冊資料應(yīng)當(dāng)說是最有說服力的。但是，這里仍然存在兩個(gè)問題：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商保存原始注冊資料只是其權(quán)利而非義務(wù)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商丟失有關(guān)原始注冊資料，又該如何處理？況且，原始注冊資料如果保存在聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器上，還有可能被黑客“攻入”系統(tǒng)后刪除或修改。二是申請者在填寫注冊資料時(shí)不一定會填寫真實(shí)身份，出于對保護(hù)隱私權(quán)的需要和對網(wǎng)絡(luò)可能泄露個(gè)人信息的恐懼，申請者不填或填寫不真實(shí)情況的目前占有很大比例。法院公告方案也存在著難以逾越的障礙。首先，根據(jù)著作權(quán)自動產(chǎn)生原則，沒有任何法律依據(jù)可以由法院來作出逾期除權(quán)決定，如果逾期之后真正的作者舉出了確切的證據(jù)來證明其作者身份，法院就應(yīng)當(dāng)撤銷原判，這樣，法院公告后的確權(quán)沒有任何實(shí)質(zhì)性意義，權(quán)利的歸屬仍然處于不確定狀態(tài)。其次，如果屆時(shí)多人前來申報(bào)作者身份，又都可以提供密碼和演示登錄過程，則法院如何裁決？可見，法院公告的方案沒有真正解決問題。而電子人格方案在目前的技術(shù)條件下還只是一種設(shè)想，從技術(shù)發(fā)展的角度來看，如果將來技術(shù)上可行，法律又予以確認(rèn)，則查詢假名作品或匿名作品的作者就變得可能了。但是，網(wǎng)絡(luò)給人們帶來的便利之一是其隱匿性，如果存在著這樣一種確認(rèn)網(wǎng)上人格與現(xiàn)實(shí)人格同一的技術(shù)手段，有可能會產(chǎn)生人們對政府監(jiān)控公民思想和言論的恐懼感，導(dǎo)致人們對該方案的排斥，這是在考慮作者身份及確認(rèn)問題時(shí)不得不重視的問題。對于上述難題，有人提出，雖然作者享有署真名、署假名或不署名的權(quán)利，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，應(yīng)當(dāng)慎重考慮自己的署名方式。但嚴(yán)格地說，即使署的是真名，作者也有責(zé)任證明自己就是作者。因?yàn)橥照叽笥腥嗽?，而且還有可能是冒用他人署名發(fā)表，如果僅以網(wǎng)上文章的署名來認(rèn)定作者，其后果也是嚴(yán)重的。在文章內(nèi)容違法或侵權(quán)時(shí)，被冒名的人卻有義務(wù)證明自己不是該文章的作者，這對于該被冒名者是不公平的，也幾乎是做不到的。所以，實(shí)際上對于網(wǎng)上所有作品的署名都存在證明和確認(rèn)的問題。對于作者身份的確認(rèn)問題，在現(xiàn)有條件下似乎沒有完全合理可行的方案。相比而言，我們認(rèn)為，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供注冊資料較為可行，也為目前的司法實(shí)踐所采納。2、互聯(lián)網(wǎng)上的作品是否具有著作權(quán)？我國《著作權(quán)法》第3條以列舉的方式對“作品”進(jìn)行了規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；（四）美術(shù)、攝影作品；（五）電影、電視、錄像作品；（六）工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及