西南政法大學(xué)法理課件

（進(jìn)階）（進(jìn)階）第二講法律本位第三講法律功能第四講法律程序第五講法律實(shí)現(xiàn)第六講法律價(jià)值總論第一講法律本質(zhì)第二講法律本位第三講法律功能第四講第八講法律與自由第九講法律與平等第十講法律與正義第十一講法律與人權(quán)第十二講法律與利益第七講法律與秩序第八講法律與自由第九講法律與平等第十講法律第十五講法律與傳統(tǒng)（禮與法）第十六講法律與社會(huì)第十七講法律解釋第十八講全球化與一般法理學(xué)第十四講法律與宗教第十三講法與科技第十五講法律與傳統(tǒng)（禮與法）第十六講法律與社會(huì)第第一講法律本質(zhì)第一講課前提示屬于必須掌握的內(nèi)容核心介紹法律的“本質(zhì)屬性”和“存在基礎(chǔ)”;理解和闡釋法律本質(zhì)問(wèn)題的豐富內(nèi)涵乃是學(xué)習(xí)的重點(diǎn)與難點(diǎn)所在討論：法律是什么？課前提示第一節(jié)法律的本質(zhì)屬性第二節(jié)法律存在的基礎(chǔ)第一節(jié)法律的本質(zhì)屬性第二節(jié)法律存在的基礎(chǔ)英文“本質(zhì)”一詞拼寫為essence，源自拉丁詞esse（是），“一個(gè)事物是其所是”即本質(zhì)。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。本體論是本質(zhì)主義的學(xué)說(shuō)，旨在追求和建立具有普遍必然性的、因而是確定性的知識(shí)體系。在本質(zhì)主義看來(lái)，偶然屬性的改變或喪失不會(huì)影響到某類事物存在的同一性，但任何事物都不可能脫離其內(nèi)在的本質(zhì)性規(guī)定而存在，一旦去掉其中一種本質(zhì)性規(guī)定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。本質(zhì)主義受到后現(xiàn)代的猛烈攻擊本質(zhì)屬性：任何事物都有許多屬性或特征。那種體現(xiàn)事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性的劃分是具有相對(duì)性的。第一節(jié)法律的本質(zhì)屬性英文“本質(zhì)”一詞拼寫為essence，源自拉丁詞esse（是一、法律的意志性與規(guī)律性現(xiàn)代法律是指實(shí)際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動(dòng)的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實(shí)的愿望、需求、主張和見(jiàn)解。如何對(duì)極其復(fù)雜的各種現(xiàn)實(shí)利益關(guān)系進(jìn)行分配、調(diào)整和確立，取決于立法者正當(dāng)而有效的意志之存在。法律必須符合現(xiàn)實(shí)生活的主觀需求與客觀條件，這就需要有自由理性的判斷，也就必然反映出立法者對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的認(rèn)識(shí)、理解和抉擇。所有這些都說(shuō)明法律具有意志性.一、法律的意志性與規(guī)律性處理好以下幾種關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張，不能獨(dú)斷專行；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志，不能喪失民意；三是立法者要處理好全體社會(huì)成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系，不能只肯定一個(gè)方面而完全否定另一個(gè)方面。處理好以下幾種關(guān)系：法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的?！傲⒎ㄕ邞?yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來(lái)。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來(lái)代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或兩種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和傾向：一是庸俗的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義，它們否認(rèn)或忽視人的理性認(rèn)識(shí)能力，一切憑自己的“經(jīng)驗(yàn)”辦事，或一切憑自己的“需要”辦事，不尊重法律的客觀規(guī)律性。二是唯意志論，它否認(rèn)或忽視法律的客觀規(guī)律性，夸大法律的意志性和人的主觀能動(dòng)作用。這兩種理論傾向都不利于人們正確認(rèn)識(shí)和把握法律的本質(zhì)屬性。兩種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和傾向：二、法律的利益性和正義性現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來(lái)調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)性要素?zé)o疑是利益問(wèn)題。利益是法理學(xué)討論的核心范疇之一20世紀(jì)初德國(guó)的社會(huì)學(xué)法學(xué)的一個(gè)分支即以研究“利益”著名，被稱為利益法學(xué)。其核心代表是赫克，耶林有時(shí)也被歸入這一派。赫克認(rèn)為通常所說(shuō)的利益不僅指私人利益，也指群體、社會(huì)團(tuán)體、公眾甚至人類的利益。利益是法律的產(chǎn)生之源。法律命令源于各種利益的沖擊，利益以及對(duì)利益的衡量是制定法律規(guī)則時(shí)的基本要求。二、法律的利益性和正義性20世紀(jì)初德國(guó)的社會(huì)學(xué)法學(xué)的龐德對(duì)利益的系統(tǒng)分類：個(gè)人利益：直接包含在個(gè)人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望。人格利益：涉及個(gè)人身體與精神方面，如健康、信仰等；家庭關(guān)系利益;物質(zhì)利益：個(gè)人基于經(jīng)濟(jì)地位提出的主張或要求；公共利益：在政治性組織的社會(huì)生活中并以該組織的名義提出的主張、要求和愿望。國(guó)家作為法人的利益：國(guó)家的人格利益、國(guó)家的物質(zhì)利益國(guó)家作為社會(huì)利益的保衛(wèi)者而擁有的利益社會(huì)利益：文明社會(huì)生活中，以各種社會(huì)生活的名義提出的主張、要求和愿望。一般安全的社會(huì)利益;社會(huì)制度安全的利益；一般的社會(huì)道德的利益;保護(hù)社會(huì)資源的利益;一般進(jìn)步的社會(huì)利益;個(gè)人生活的社會(huì)利益;龐德對(duì)利益的系統(tǒng)分類：法律對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標(biāo)準(zhǔn)——正義正義概念包括平等、公平、公正、公道、正直、合理、善良、人道、寬容等諸多內(nèi)容。它在本質(zhì)上是一個(gè)倫理性概念，存在于各種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)、政治、法律、文化等各種制度之中。第一，利益性與正義性貫穿在法律的各個(gè)方面及其始終，是法律的目的與意義最集中的表現(xiàn)。第二，利益與正義是人類兩個(gè)最基本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二者。第三，法律要運(yùn)用以正義為核心的一整套價(jià)值準(zhǔn)則去分配人們需要的各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點(diǎn)。第四，在不同領(lǐng)域或不同具體條件下，法律對(duì)利益與正義二者的強(qiáng)調(diào)應(yīng)有所側(cè)重。法律對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標(biāo)準(zhǔn)——正三、法律的社會(huì)性與階級(jí)性第一類是調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間關(guān)系的規(guī)范；第二類是調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范；第三類是維護(hù)社會(huì)公共生活秩序以及保障人們的人身安全等方面的規(guī)范；第四類是法律化了的各種技術(shù)規(guī)范。三、法律的社會(huì)性與階級(jí)性所謂法律的階級(jí)性，主要是由前兩類法律規(guī)范的性質(zhì)和作用決定的。這些法律規(guī)范的存在，是以階級(jí)分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級(jí)之間的關(guān)系。馬克思主義法學(xué)主張，在階級(jí)對(duì)抗的社會(huì)里，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中體現(xiàn)，是階級(jí)統(tǒng)治或階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，其主要所指就是由這兩類法律規(guī)范所構(gòu)成的法律。所謂法律的階級(jí)性，主要是由前兩類法律規(guī)范的性質(zhì)和作用決定的所謂法律的社會(huì)性，是管理社會(huì)生產(chǎn)、管理社會(huì)公共事務(wù)、維護(hù)社會(huì)公共秩序和保障社會(huì)成員的基本自由和權(quán)利所必需的，其存在與整個(gè)人類社會(huì)的存在共始終，它們體現(xiàn)了全體社會(huì)成員的共同利益和意志。正確闡明法律的階級(jí)性與社會(huì)性，在我國(guó)具有重要的理論意義思考：全球化背景下的法的階級(jí)性問(wèn)題?所謂法律的社會(huì)性，是管理社會(huì)生產(chǎn)、管理社會(huì)公共事務(wù)、維護(hù)社

一、法律存在的人性基礎(chǔ)從古希臘的本質(zhì)主義開始，在哲學(xué)傳統(tǒng)中人們普遍認(rèn)為有一種人類的本質(zhì)，它由一個(gè)或更多的性質(zhì)組成，它們決定了什么是人以及是什么將人與其他動(dòng)物區(qū)別開來(lái)。什么是人性？德國(guó)法哲學(xué)家科殷所指出，人的出生與成長(zhǎng)、兒童受保護(hù)的需要、男女兩性的自然區(qū)分，人的本能欲望和激情，其精神生活的組織和內(nèi)容，等等，所有這一切對(duì)于法律來(lái)說(shuō)都具有至高無(wú)上的意義。第二節(jié)法律存在的基礎(chǔ)一、法律存在的人性基礎(chǔ)第二節(jié)法律存在的基礎(chǔ)倘若人沒(méi)有能力去擁有財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立自主地對(duì)生存作預(yù)先準(zhǔn)備和塑造自己的生活方式，像財(cái)產(chǎn)所有制這樣一種法律制度或許就是不可想像的了；倘若沒(méi)有榮譽(yù)感，恐怕就不會(huì)有名譽(yù)保護(hù)的法律需要；倘若沒(méi)有個(gè)人的、精神的創(chuàng)造，恐怕就不會(huì)有版權(quán)法和專利法的出現(xiàn)。倘若人沒(méi)有能力去擁有財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立自主地對(duì)生存作預(yù)先準(zhǔn)備和塑造自總之，人性的、人格的心理學(xué)的事實(shí)構(gòu)成具有一種決定性的、法學(xué)的重要意義。而人爭(zhēng)取形成共同體和合作的愿望對(duì)于法律的建構(gòu)同樣也具有決定性的作用。人正是在社會(huì)生活中實(shí)現(xiàn)著活躍在他身上的、種種不同的傾向，包括簡(jiǎn)單的欲望和本能、渴望得到食物和住所、追求權(quán)力和影響、榮譽(yù)和自由的充滿活力的愿望、尋找真理、美、神圣的高級(jí)精神的目標(biāo)，所有這些傾向共同塑造著人的形象和生活。法律這種“事物的本質(zhì)”就是建立在人的本性及其生存的世界的本質(zhì)之上的總之，人性的、人格的心理學(xué)的事實(shí)構(gòu)成具有一種決定性的、法學(xué)的二、法律存在的道德基礎(chǔ)法律存在的道德基礎(chǔ)所指涉的是法律的正義性和對(duì)人性尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)?！肮餐w生活是有秩序的”規(guī)定了法律的職責(zé)，而正義作為一種價(jià)值觀念本身就是人們對(duì)存在于各種事物里的秩序的認(rèn)識(shí)和揭示正義的法律也必定是對(duì)人性尊嚴(yán)予以尊重與保護(hù)的法律。二、法律存在的道德基礎(chǔ)三、法律存在的社會(huì)基礎(chǔ)所謂社會(huì)基礎(chǔ)則是指法律存在的客觀依據(jù)。事實(shí)上，法律絕非人們的任意創(chuàng)造，而是人類社會(huì)存在與發(fā)展的客觀要求的必然結(jié)果。任何形態(tài)的社會(huì)，要想能正常存在而不至于被各種社會(huì)矛盾和沖突所毀滅；要想能正常發(fā)展而不至于被社會(huì)生產(chǎn)與生活的無(wú)序狀態(tài)所困擾而停滯不前甚至倒退，就需要有有效的社會(huì)調(diào)控機(jī)制的存在。社會(huì)調(diào)控機(jī)制主要有兩類:即社會(huì)組織和社會(huì)規(guī)范。三、法律存在的社會(huì)基礎(chǔ)人類社會(huì)之所以需要法律，主要在于解決矛盾和沖突。主要的社會(huì)矛盾為：一是社會(huì)秩序與人的思想與行為自由的矛盾。如果沒(méi)有一種共同規(guī)則來(lái)加以調(diào)控，社會(huì)必將處于無(wú)序狀態(tài)，而人們的自由也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。二是權(quán)威與服從的矛盾。如果沒(méi)有一種共同規(guī)則來(lái)確立界限，國(guó)家組織就不能有效運(yùn)行，而個(gè)人的權(quán)利也得不到切實(shí)的保障。三是人與人之間(包括個(gè)人與群體以及個(gè)人與整個(gè)社會(huì)之間)在利益與道德觀上的矛盾。如果沒(méi)有一種共同規(guī)則來(lái)調(diào)整這種關(guān)系和解決這種矛盾，個(gè)人的利益就將受到無(wú)端的侵犯，而喪失最起碼的安全性。人類社會(huì)之所以需要法律，主要在于解決矛盾和沖突。主要龐德(RoscoePound,1870-1964)《通過(guò)法律的社會(huì)控制》“如果法律作為社會(huì)控制的一種方式,具有強(qiáng)力的全部力量,那么它也具有依靠強(qiáng)力的一切弱點(diǎn)”龐德(RoscoePound,1870-1964)《通過(guò)第二講法律本位第二講課前提示屬于必須掌握的內(nèi)容核心介紹法律權(quán)利和法律義務(wù)及其相互關(guān)系、權(quán)利的構(gòu)成要素、法律權(quán)利與權(quán)力的區(qū)別、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系是重點(diǎn)了解：法律本位演變情況課前提示第二節(jié)法律義務(wù)第一節(jié)法律權(quán)利第三節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系第二節(jié)法律義務(wù)第一節(jié)法律權(quán)利第三節(jié)法律權(quán)利與法律一、權(quán)利

1.權(quán)利話語(yǔ)形成

2.權(quán)利含義（資格說(shuō)、自由說(shuō)、利益說(shuō)、可能說(shuō)等）

3.權(quán)利存在形態(tài)第一節(jié)法律權(quán)利一、權(quán)利第一節(jié)法律權(quán)利

康德說(shuō)：“問(wèn)一位法學(xué)家什么是權(quán)利，就象問(wèn)一位邏輯學(xué)家什么是真理一樣同樣使他為難”。在古希臘思想家處沒(méi)有直接議論權(quán)利的詞句，但正義、正當(dāng)?shù)挠懻撘焉婕皺?quán)利的內(nèi)涵（安提戈涅）康德說(shuō)：“問(wèn)一位法學(xué)家什么是權(quán)利，就象問(wèn)一位邏輯學(xué)家什么是在古羅馬法中，據(jù)奧斯丁考證“羅馬法學(xué)家沒(méi)有表達(dá)對(duì)特定個(gè)人的權(quán)利的專門詞匯”當(dāng)今翻譯為“法”或“權(quán)利”的拉丁字母“jus”有四種意思接近今天的“權(quán)利”含義：一是受到法律支持的習(xí)慣或道德的權(quán)威，如家長(zhǎng)的權(quán)威；二是權(quán)力，受到法律支持的習(xí)慣權(quán)力或道德的權(quán)力，如所有人有出賣自己所有物的權(quán)力；三是自由，一種受到法律保護(hù)的自由，如留自己喜歡的發(fā)型，即使它觸犯了別人的審美感；四是法律上的地位，即公民或非公民在法律上的人格、地位。在古羅馬法中，據(jù)奧斯丁考證在中世紀(jì)阿奎那首次將“jus”理解為正當(dāng)要求，，把人基于自然法的正當(dāng)要求稱為“天然權(quán)利”。中世紀(jì)末，“jus”三種含義被確立下來(lái)：權(quán)利、正當(dāng)、法律。格老秀斯指出，“權(quán)利是人作為理性動(dòng)物所固有的、與生具有的道德品質(zhì)或資格。在中世紀(jì)近代自然權(quán)利觀洛克自然法就是理性，它天然合理，教導(dǎo)著遵從理性的人類。合作近代自然權(quán)利觀霍布斯：自然權(quán)利說(shuō)自然狀態(tài)下人與人的關(guān)系是狼對(duì)狼的關(guān)系。安全與欲望霍布斯：自然權(quán)利說(shuō)20世紀(jì)初期美國(guó)的霍菲爾德提出說(shuō)某人有某個(gè)權(quán)利，意味著下面四個(gè)意思：第一，該有權(quán)人對(duì)任何人都不負(fù)有做某事的義務(wù)，此時(shí)即特權(quán)，如留胡須；第二，任何人都有義務(wù)不干預(yù)或協(xié)助有權(quán)人做某事，此時(shí)即主張權(quán)或權(quán)利要求，如契約人要求相對(duì)方履約；第三，一個(gè)人改變法律的安排或法律關(guān)系的能力，贈(zèng)予改變權(quán)屬關(guān)系；第四，權(quán)利人的法律地位免于被改變，如議員的言論豁免等20世紀(jì)初期美國(guó)的霍菲爾德提出Dworkin：TakingRightsSeriously批評(píng)——法律實(shí)證主義：權(quán)利來(lái)源于法律；法律功利主義：權(quán)利是法律之子權(quán)利既存于規(guī)則中，也存于歷史和傳統(tǒng)中。作為平等的人被對(duì)待的權(quán)利與公民反對(duì)政府的權(quán)利（道德義務(wù)高于國(guó)家義務(wù)，但的承認(rèn)國(guó)家責(zé)任）Dworkin：TakingRightsSeriousl二、法律權(quán)利

法律權(quán)利是指社會(huì)主體享有的法律確認(rèn)和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由。

1.法律權(quán)利的法律性

2.法律權(quán)利的自主性

3.法律權(quán)利的可為性

4.法律權(quán)利的求利性二、法律權(quán)利三、法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)作為某一事物的組織方式和內(nèi)部構(gòu)造它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是該事物是由哪些因素構(gòu)成的；二是各個(gè)因素之間的構(gòu)成狀況如何。法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)是指法律權(quán)利是由哪些因素構(gòu)成，以及這些因素是如何有機(jī)聯(lián)系一體的。三、法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)利益：是權(quán)利的目標(biāo)和方向，也是權(quán)利行使的動(dòng)力源泉。權(quán)能：是權(quán)利行使和實(shí)現(xiàn)的基本條件。任何權(quán)利都離不開權(quán)能的保障。自由行為：是權(quán)利的表現(xiàn)形式。它既是權(quán)利主體利益追求的手段、方式，又是權(quán)能的外化或?qū)ο蠡男问?。利益：是?quán)利的目標(biāo)和方向，也是權(quán)利行使的動(dòng)力源泉。四、法律權(quán)利與權(quán)力

（一）二者來(lái)源不同（二）二者要求不同：追求利益不同、限制不同、實(shí)現(xiàn)方式不同（三）二者的范圍不同。四、法律權(quán)利與權(quán)力法律義務(wù)法律義務(wù)是指社會(huì)主體根據(jù)法律的規(guī)定必須作為或不作為的負(fù)擔(dān)。（教材的核心詞是“義務(wù)即責(zé)任”，可結(jié)合“初階”內(nèi)容）

1.法律義務(wù)的法定性

2.法律義務(wù)的國(guó)家強(qiáng)制性

3.法律義務(wù)的從屬性第二節(jié)法律義務(wù)法律義務(wù)第二節(jié)法律義務(wù)哈特對(duì)義務(wù)的研究哈特認(rèn)為法律規(guī)則可以分為主要規(guī)則和次要規(guī)則兩類，前者設(shè)定義務(wù)而后者授予權(quán)力。主要規(guī)則規(guī)定什么可為、什么不可為、以及為達(dá)到一定的目的應(yīng)該采取何種行為。次要規(guī)則是關(guān)于規(guī)則的規(guī)則，是主要規(guī)則背后賦予其法律效力的規(guī)則。哈特對(duì)義務(wù)的研究一、法律關(guān)系中的對(duì)應(yīng)關(guān)系二、社會(huì)生活中的對(duì)等關(guān)系三、功能發(fā)揮中的互動(dòng)關(guān)系四、價(jià)值選擇中的主從關(guān)系

1.權(quán)利本位2.義務(wù)本位3.社會(huì)本位第三節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系一、法律關(guān)系中的對(duì)應(yīng)關(guān)系第三節(jié)法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系第三講法律功能第三講課前提示本章有一定的探索性，屬于了解的內(nèi)容了解：法律功能的概念，法律功能與法律作用、法律目的、法律價(jià)值等相關(guān)概念的區(qū)別以及法律功能的幾種常見(jiàn)分類。運(yùn)用：能夠運(yùn)用該理論工具分析社會(huì)法律現(xiàn)象課前提示西南政法大學(xué)法理課件第二節(jié)法律功能的分類第一節(jié)法律功能的概念第二節(jié)法律功能的分類第一節(jié)法律功能的概念功能主義社會(huì)學(xué)代表人物包括涂爾干、馬林諾夫斯基、帕森斯、默頓等。社會(huì)類似生物有機(jī)體，各組成部分（如家庭、企業(yè)、社區(qū)和政府）作為器官對(duì)社會(huì)整體發(fā)揮著影響。社會(huì)大多數(shù)成員分享共同的價(jià)值觀和道德，保持一種均衡狀態(tài)。部分與整體的相互關(guān)系是研究社會(huì)的重點(diǎn)。第一節(jié)法律功能的概念功能主義社會(huì)學(xué)第一節(jié)法律功能的概念功能與作用法律功能，是指法律作為一個(gè)體系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性而與社會(huì)單位所發(fā)生的，能夠通過(guò)自己的活動(dòng)（運(yùn)行）造成一定客觀后果，并有利于實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值，從而體現(xiàn)其在社會(huì)中的實(shí)際特殊地位的關(guān)系。一般法律文獻(xiàn)中所常講的法律的社會(huì)功能或社會(huì)作用其實(shí)僅僅是法律功能的一種表現(xiàn)，相互之間有外延大小之別。功能與作用功能與目的法律目的即立法者的主觀意向，任何法律都蘊(yùn)含著一定的立法宗旨，體現(xiàn)著立法者的某些動(dòng)機(jī)。法律功能是指可見(jiàn)的客觀后果。法律客觀后果可能同法律目的相合，也可能并不一致，甚至正好走向反面。功能與目的功能與價(jià)值“功能”一詞體現(xiàn)了某一事物通過(guò)其運(yùn)行而對(duì)其他事物發(fā)生影響的客觀能力，是中性的，即其本身無(wú)所謂是積極的或消極的。法律價(jià)值體現(xiàn)為一定的主體需要得到滿足。從積極的視角進(jìn)行考察。同一個(gè)法律價(jià)值，可以通過(guò)不同的法律功能去實(shí)現(xiàn)。功能與價(jià)值功能與目的法律功能是基于法律結(jié)構(gòu)屬性而與社會(huì)發(fā)生關(guān)系的狀態(tài)，表明了法律對(duì)社會(huì)的一種適應(yīng)性。結(jié)構(gòu)的調(diào)整導(dǎo)致功能的差異。功能與目的一、法律的整體功能和部分功能二、法律的基本功能和輔助功能三、法律的顯性功能和隱性功能所謂法律的顯性功能，是指法律客觀后果合乎立法者的本來(lái)意圖，或者說(shuō)是由立法者有意安排出來(lái)的。法律的隱性功能則是指法律對(duì)社會(huì)的影響后果是看不見(jiàn)的或是出乎立法者預(yù)料而產(chǎn)生的，即這種后果超出了立法者的本來(lái)意圖。第二節(jié)法律功能的分類一、法律的整體功能和部分功能第二節(jié)法律功能的分類默頓（RobertMorton)默頓（RobertMorton)四、法律的正功能、反功能和非功能所謂法律的正功能，或叫法律的積極功能，是指該法能夠激發(fā)社會(huì)成員的積極性，法律實(shí)現(xiàn)將有助于社會(huì)體系的良性運(yùn)作，促進(jìn)社會(huì)關(guān)系的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定，從而適應(yīng)社會(huì)的需求法律反功能，或稱法律消極功能，是指法律實(shí)現(xiàn)將引發(fā)社會(huì)內(nèi)部的關(guān)系緊張，分割社會(huì)體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定局面，降低社會(huì)系統(tǒng)的活力法律非功能，即該法律存在對(duì)社會(huì)既無(wú)積極影響，也無(wú)消極后果，處于一種“具文”狀態(tài)，因而社會(huì)成員對(duì)其無(wú)動(dòng)于衷。我國(guó)《民法通則》第16條規(guī)定，擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人的，除了父母、祖父母、外祖父母、兄姐、關(guān)系密切的其他親屬外，還可以是未成年人的“朋友”。四、法律的正功能、反功能和非功能第四講法律程序第四講課前提示本章具有一定的探索性，首先對(duì)法律程序的外在形式問(wèn)題，即概念、要素等進(jìn)行介紹，然后著重探討法律程序的內(nèi)在價(jià)值問(wèn)題，并對(duì)發(fā)源于英美的正當(dāng)法律程序的概念和歷史進(jìn)行簡(jiǎn)略介紹，同時(shí)論述正當(dāng)法律程序的功能。學(xué)習(xí)的重點(diǎn)是法律程序的概念和法律程序的內(nèi)在價(jià)值，難點(diǎn)是正當(dāng)法律程序的功能。課前提示第二節(jié)法律程序的內(nèi)在價(jià)值第一節(jié)法律程序的概念和要素第三節(jié)正當(dāng)法律程序及其功能第二節(jié)法律程序的內(nèi)在價(jià)值第一節(jié)法律程序的概念和要素第一、法律程序的概念法律程序就是人們進(jìn)行法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。法律程序和程序法是近似的概念，但略有不同。法律程序是程序法的內(nèi)容，而程序法是法律程序的表現(xiàn)形式。法律程序的類型可按法律關(guān)系的性質(zhì)劃分為公法程序和私法程序。法律程序還可按法律運(yùn)行的過(guò)程劃分為法律制定程序、法律解釋程序、法律實(shí)施程序、法律監(jiān)督程序等。第一節(jié)法律程序的概念和要素一、法律程序的概念第一節(jié)法律程序的概念和要素二、法律程序的構(gòu)成要素（一）法律主體和法律行為（二）法定步驟和方式（三）程序法律后果（四）特定價(jià)值二、法律程序的構(gòu)成要素一、法律程序內(nèi)在價(jià)值的含義法律程序本身包含了過(guò)程和結(jié)果兩個(gè)部分，法律程序的過(guò)程價(jià)值即法律程序的內(nèi)在價(jià)值。法律程序的內(nèi)在價(jià)值是指法律程序作為一個(gè)過(guò)程所具有的，不依賴其結(jié)果如何而存在并可以作為評(píng)價(jià)該法律程序作為一個(gè)過(guò)程是否“好”的那些標(biāo)準(zhǔn)。最早對(duì)程序價(jià)值進(jìn)行研究的學(xué)者是英國(guó)的法學(xué)家邊沁意大利法學(xué)家貝卡利亞（CesareBonesanaBecearia）進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到了程序獨(dú)立價(jià)值，他實(shí)際上使人權(quán)成為了評(píng)價(jià)刑事法律程序的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。第二節(jié)法律程序的內(nèi)在價(jià)值一、法律程序內(nèi)在價(jià)值的含義第二節(jié)法律程序的內(nèi)在價(jià)值二、法律程序內(nèi)在價(jià)值的主要內(nèi)容參與正統(tǒng)性尊嚴(yán)公開公平和平理性及時(shí)和終結(jié)性二、法律程序內(nèi)在價(jià)值的主要內(nèi)容公平正當(dāng)法律程序的含義和歷史正當(dāng)法律程序就是將程序正義作為法律程序的內(nèi)在價(jià)值追求而形成的法律程序。正當(dāng)法律程序最早起源于英國(guó)的程序正義的理念。受英國(guó)普通法傳統(tǒng)的影響，美國(guó)憲法確立了正當(dāng)法律程序的原則第三節(jié)正當(dāng)法律程序及其功能正當(dāng)法律程序的含義和歷史第三節(jié)正當(dāng)法律程序及其功能正當(dāng)法律程序的功能

限制恣意，約束權(quán)力。保障作決定者充分接納各種信息，作出正確的或最好的判斷。通過(guò)和平的程序保障充分、平等的發(fā)言機(jī)會(huì)，疏導(dǎo)矛盾沖突。穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)確定的程序運(yùn)行結(jié)果?？梢詫?dǎo)致人們對(duì)程序運(yùn)行的結(jié)果有效服從，并有利于法律信仰的形成。正當(dāng)法律程序的功能第五講法律實(shí)現(xiàn)第五講課前提示法律實(shí)現(xiàn)是法律運(yùn)行的重要環(huán)節(jié)，屬于必須掌握的內(nèi)容。本章首先介紹法律實(shí)現(xiàn)的基本內(nèi)容，然后介紹法律效力，法律效力是法律實(shí)現(xiàn)的基本邏輯前提之一；最后介紹法律運(yùn)行環(huán)節(jié)的邏輯延伸概念,包括法律實(shí)效、法律效果、法律效益。重點(diǎn)把握法律效力、法律實(shí)效等重要概念，同時(shí)，要理解法律實(shí)現(xiàn)的復(fù)雜過(guò)程，切實(shí)掌握法律實(shí)現(xiàn)、法律效力、法律實(shí)效、法律效果、法律效益之間的邏輯關(guān)系。課前提示第二節(jié)法律效力第一節(jié)法律實(shí)現(xiàn)概述第三節(jié)法律實(shí)效第二節(jié)法律效力第一節(jié)法律實(shí)現(xiàn)概述第三節(jié)法律實(shí)效一、法律實(shí)現(xiàn)的概念所謂法律實(shí)現(xiàn)是指體現(xiàn)在法律規(guī)則中的一定意志、利益和目標(biāo)經(jīng)過(guò)法的有效實(shí)施，從而轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的過(guò)程與結(jié)果法律實(shí)現(xiàn)的理論意義和實(shí)踐價(jià)值首先，法律實(shí)現(xiàn)表明了法律是一種管理社會(huì)的有效制度。其次，法律實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)是法的目的與價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。再次，法律實(shí)現(xiàn)的過(guò)程與結(jié)果能提高人們知法、守法、用法的意識(shí)和積極性。第一節(jié)法律實(shí)現(xiàn)概述一、法律實(shí)現(xiàn)的概念第一節(jié)法律實(shí)現(xiàn)概述二、法律實(shí)現(xiàn)的特征法律實(shí)現(xiàn)離不開社會(huì)中主體有意識(shí)的活動(dòng)與行為法律實(shí)現(xiàn)是法律調(diào)整社會(huì)的目的和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)法律實(shí)現(xiàn)是具體權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)法律實(shí)現(xiàn)要以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障二、法律實(shí)現(xiàn)的特征三、法律實(shí)現(xiàn)的條件法律實(shí)現(xiàn)的法律條件法律規(guī)范的科學(xué)和有效。各種法律制度的健全和完善。法律實(shí)現(xiàn)的社會(huì)條件一定的政治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是法律實(shí)現(xiàn)所依賴的最基本的條件。法律實(shí)現(xiàn)離不開與其它社會(huì)規(guī)范的共同作用。人們的法律意識(shí)對(duì)法律實(shí)現(xiàn)的重要影響。三、法律實(shí)現(xiàn)的條件四、法律實(shí)現(xiàn)的方式法律實(shí)現(xiàn)的方式是指法律的意志與要求轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具體形式。法律實(shí)現(xiàn)方式的多樣性

從是否需要在主體間建立相應(yīng)的法律關(guān)系的角度，可以將法律實(shí)現(xiàn)劃分為通過(guò)具體法律關(guān)系的法律實(shí)現(xiàn)和不通過(guò)具體法律關(guān)系的法律實(shí)現(xiàn)兩種方式。從與國(guó)家強(qiáng)制力聯(lián)系的緊密性程度，可以將法律實(shí)現(xiàn)劃分為法律的非強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)兩種方式。從行為模式的角度，可以將法律實(shí)現(xiàn)劃分為權(quán)利的行使和義務(wù)的履行兩種方式。四、法律實(shí)現(xiàn)的方式一、法律效力的概念和來(lái)源法律效力通常指法律的保護(hù)力和拘束力，具體指國(guó)家制定或認(rèn)可的法律對(duì)其調(diào)整對(duì)象所具有的普遍的支配性力量。法律效力的來(lái)源自然法學(xué)派:法律的道德性、正當(dāng)性實(shí)證法學(xué)派：基本規(guī)范或最高規(guī)范社會(huì)法學(xué)派：法律的“實(shí)效”社會(huì)心理學(xué)派：人們對(duì)法律的心理態(tài)度

第二節(jié)法律效力一、法律效力的概念和來(lái)源第二節(jié)法律效力二、法律效力的等級(jí)法律效力等級(jí)也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國(guó)法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級(jí)差別。確定法律效力等級(jí)的幾個(gè)原則：憲法具有最高法律效力等級(jí)序列原則后法優(yōu)于前法原則特別法優(yōu)于一般法原則二、法律效力的等級(jí)三、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規(guī)范的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對(duì)象效力范圍、法律的事項(xiàng)效力范圍、法律的時(shí)間效力范圍和法律的空間效力范圍。三、法律效力范圍（一）法律的對(duì)象效力范圍

1.法律的對(duì)象效力通常是指法對(duì)什么主體有效，也稱法對(duì)人的效力。

2.確定法律的對(duì)象效力的原則有如下四個(gè)：第一，屬人原則第二，屬地原則第三，保護(hù)主義原則第四，折衷主義原則

3.當(dāng)代中國(guó)法律的對(duì)象效力的規(guī)定（1）對(duì)我國(guó)公民的效力。（2）對(duì)外國(guó)公民或無(wú)國(guó)籍人的效力。（一）法律的對(duì)象效力范圍（二）法律的事項(xiàng)效力范圍法律的事項(xiàng)效力通常是指法對(duì)主體所進(jìn)行的哪些行為、事項(xiàng)、社會(huì)關(guān)系有效法律的事項(xiàng)效力關(guān)涉的幾個(gè)原則：

1.確定法律的事項(xiàng)效力范圍原則。通常稱事項(xiàng)法定原則

2.一事不再理原則。

3.一事不二罰原則。（二）法律的事項(xiàng)效力范圍（三）法律的時(shí)間效力范圍法律的時(shí)間效力即是指法律規(guī)定其效力范圍在時(shí)間上的沿展期間。包括法律何時(shí)生效，法律何時(shí)失效以及法律對(duì)其生效之前的行為是否有效三個(gè)問(wèn)題。

1.法律的生效時(shí)間:

（1）自法律公布之日起生效。包括兩種情形：一是法律明文規(guī)定自公布之日起生效;

（2）由法律明文規(guī)定法律的生效時(shí)間。

2.法律的失效時(shí)間:明示的失效和默示的失效。

3.法律溯及力問(wèn)題（三）法律的時(shí)間效力范圍（四）法律的空間效力范圍法律的空間效力是指法在哪些領(lǐng)域內(nèi)有效，即法律規(guī)定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。法律的空間效力具體有兩種情形：

1.法律的域內(nèi)效力法律的域內(nèi)效力是指法律在一主權(quán)國(guó)家領(lǐng)域內(nèi)具有效力，相反，在該主權(quán)國(guó)家領(lǐng)域外無(wú)效。

2.法律的域外效力（四）法律的空間效力范圍

一、法律實(shí)效

法律實(shí)效是指社會(huì)主體實(shí)際上按照法律規(guī)定的行為模式進(jìn)行行為，法律在實(shí)踐中被遵守、被執(zhí)行和被適用。法律效力與法律實(shí)效二、法律效果

法律效果是指法律為了實(shí)現(xiàn)其目的，通過(guò)調(diào)整社會(huì)關(guān)系而對(duì)整個(gè)社會(huì)所發(fā)生的客觀影響和實(shí)際后果。法律效果與法律實(shí)效三、法律效益

法律效益的兩層意義法律效益與法律效果第三節(jié)法律實(shí)效一、法律實(shí)效第三節(jié)法律實(shí)效第六講法律價(jià)值總論第六講課前提示屬于必須掌握的內(nèi)容核心討論價(jià)值與法律價(jià)值的概念、法律價(jià)值體系和法律價(jià)值沖突理論思考：法律價(jià)值沖突解決原則課前提示第二節(jié)法律價(jià)值體系與法律價(jià)值沖突第一節(jié)價(jià)值與法律價(jià)值第二節(jié)法律價(jià)值體系與第一節(jié)價(jià)值與法律價(jià)值一、價(jià)值釋義在哲學(xué)上，價(jià)值首先是一個(gè)關(guān)系范疇，其所表達(dá)的是一種人與物之間的需要與滿足的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即事物（客體）能夠滿足人（主體）的一定需要。其次，價(jià)值又是一個(gè)屬性范疇。馬克思主義認(rèn)為，價(jià)值是人們所利用的并表現(xiàn)了對(duì)人的需要的關(guān)系的物的屬性，與價(jià)值相關(guān)的使用價(jià)值則表示物的有用或使人愉快等等的屬性。價(jià)值具有社會(huì)性或者主體性價(jià)值是絕對(duì)性與相對(duì)性的統(tǒng)一價(jià)值是客觀性與主觀性的統(tǒng)一第一節(jié)價(jià)值與法律價(jià)值一、價(jià)值釋義第一節(jié)價(jià)值與法律價(jià)值二、法律價(jià)值龐德曾指出：“在法律史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，無(wú)論在古代或近現(xiàn)代世界里，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家的主要活動(dòng)?！眱r(jià)值論法學(xué):自然法學(xué)、哲理法學(xué)、存在主義法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、綜合法學(xué)、政策法學(xué)等等法學(xué)流派，都對(duì)法律價(jià)值問(wèn)題提出過(guò)自己的觀點(diǎn)法律促進(jìn)哪些價(jià)值法律本身的價(jià)值價(jià)值評(píng)判準(zhǔn)則二、法律價(jià)值一、法律價(jià)值體系

群體價(jià)值和個(gè)體價(jià)值規(guī)范性價(jià)值和社會(huì)性價(jià)值工具價(jià)值和目的價(jià)值國(guó)際法價(jià)值、國(guó)內(nèi)法價(jià)值和其它法律價(jià)值

第二節(jié)法律價(jià)值體系與法律價(jià)值沖突一、法律價(jià)值體系第二節(jié)法律價(jià)值體系與法律價(jià)值沖突二、法律價(jià)值沖突及原因社會(huì)主體的多元結(jié)構(gòu)社會(huì)需要的多樣、復(fù)雜社會(huì)生活的多重、變化三、法律價(jià)值沖突的解決原則法定價(jià)值優(yōu)先原則：功利主義原則：（苦樂(lè)、利害）利益最大化原則；（成本、效益）補(bǔ)償原則二、法律價(jià)值沖突及原因第七講法律與秩序第七講課前提示屬于必須掌握的內(nèi)容掌握:法律秩序的含義、基本特征以及法律的秩序價(jià)值；法律秩序相對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)秩序的優(yōu)缺點(diǎn)理解法律在建立和維護(hù)現(xiàn)代社會(huì)秩序的過(guò)程中所起的重要作用課前提示第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序第三節(jié)法律的秩序價(jià)值第二節(jié)法律秩序第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序第三節(jié)法律的秩在漢語(yǔ)中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的order一樣，都有“次序、常規(guī)”的含義。許慎《說(shuō)文解字》：“秩，積也”，段玉裁注釋為：“積之，必有次敘，成文理，是曰秩?！边M(jìn)一步引申為“常規(guī)、常度”。?！薄靶颉睘椤皵ⅰ钡募俳枳??！墩f(shuō)文解字》：“敘，次弟也?！睆撵o態(tài)上來(lái)看，秩序是指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī)則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性和一致性，形成為一個(gè)統(tǒng)一的整體。就動(dòng)態(tài)而言，秩序是指事物在發(fā)展變化的過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的連續(xù)性、反復(fù)性和可預(yù)測(cè)性。第一節(jié)秩序與社會(huì)秩序在漢語(yǔ)中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。和英文的o社會(huì)秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社會(huì)性，即反映人與人或者人與自然的關(guān)系，離不開人的行為；（2）穩(wěn)定性，即意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；（3）可預(yù)測(cè)性，人們能夠事先知道或者估計(jì)到自己和他人行為的發(fā)展變化；（4）功能性，即社會(huì)秩序是社會(huì)生活得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。社會(huì)秩序具有下列一般的共同特征：社會(huì)秩序演化過(guò)程：從宗教秩序到道德秩序再到法律秩序：

宗教秩序：在原始社會(huì)，甚至在階級(jí)社會(huì)產(chǎn)生以后的很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，宗教都是維持社會(huì)秩序最主要、最有效的手段。比如在猶太人那里，在摩西十誡中，宗教、道德和法律的命令和規(guī)則是不分的，都以宗教命令的形式而規(guī)定下來(lái)。阿拉伯人、埃及人和印度人那里，也是如此。社會(huì)秩序演化過(guò)程：

道德秩序：隨著社會(huì)和國(guó)家的分離，國(guó)家公共政治生活的出現(xiàn)，此前以畏懼和虔敬為特點(diǎn)的宗教的手段就再也不能夠充分地維持社會(huì)生活的秩序。道德開始取代宗教，日益成為整個(gè)社會(huì)秩序的中心國(guó)家就是一個(gè)以實(shí)現(xiàn)德行為目標(biāo)的倫理（或者道德）共同體。道德構(gòu)成規(guī)范社會(huì)秩序的根本力量。布連克在《清代法律制度》一書中指出，宗族、行會(huì)、鄰里類似國(guó)家法院的下級(jí)法院，宗族主要在繼承、收養(yǎng)、祭祖方面；行會(huì)主要在買賣方面；鄉(xiāng)黨鄰里主要在土地、賃賣契約方面發(fā)揮制約、調(diào)控沖突的功能.

首先考慮的乃是“情”，其次是“禮”，然后是“理”，最后才訴諸“法”.西南政法大學(xué)法理課件

法律秩序：在近代，法律逐步取代宗教、道德成為維護(hù)社會(huì)秩序的最重要手段。昂格爾認(rèn)為：一是在一個(gè)社會(huì)中首先要有多元利益集團(tuán)存在，這是法律秩序得以形成的社會(huì)基礎(chǔ)；二是要有一種超出于實(shí)證法之上的更高的普遍的或者神圣的法律，即自然法，用以論證或者批判國(guó)家制定的實(shí)證法，這是法律秩序形成的理論上的基礎(chǔ)。西南政法大學(xué)法理課件西南政法大學(xué)法理課件一、法律秩序的含義

觀點(diǎn)一：將法律秩序等同于法律制度或者法律體系。

觀點(diǎn)二：法律秩序不僅是一種抽象的法律規(guī)范或者法律體系，而是法律在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序也就等同于法治秩序。

我們認(rèn)為：完善的法律體系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有這種法律體系能夠在現(xiàn)實(shí)中切實(shí)實(shí)現(xiàn)，主宰整個(gè)社會(huì)生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對(duì)于一個(gè)具有良好法律秩序的社會(huì)來(lái)說(shuō)，法律規(guī)范及其實(shí)現(xiàn)兩個(gè)方面缺一不可。規(guī)范與事實(shí)的結(jié)合。第二節(jié)法律秩序一、法律秩序的含義第二節(jié)法律秩序二、法律秩序的基本特征

（一）實(shí)在性

法律是由國(guó)家政府機(jī)關(guān)制定、公布的成文規(guī)則?？档轮赋龇珊偷赖碌谋举|(zhì)區(qū)別在于，道德法則基于個(gè)人的內(nèi)在立法，而法律則是一種外在的立法，是由一個(gè)立法機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)則的這種實(shí)在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了法律秩序的基礎(chǔ)二、法律秩序的基本特征

（二）強(qiáng)制性宗教秩序的維持依靠的是由外在的神秘力量所喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感；道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識(shí)或者對(duì)德行自身的尊重。兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必然性。而法律則除了訴諸個(gè)人對(duì)于法律的意識(shí)以外，更重要的是，還有專門的國(guó)家機(jī)構(gòu)予以強(qiáng)制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。（二）強(qiáng)制性

（三）普遍性法律秩序的普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個(gè)方面法律秩序的普遍性，一方面，是對(duì)于獨(dú)斷的、任意的或者專制的權(quán)力的限制法律秩序的普遍性和強(qiáng)制性是內(nèi)在地關(guān)聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強(qiáng)制性的內(nèi)在根據(jù)，而強(qiáng)制性則保證了法律的普遍性的必然實(shí)現(xiàn)。（三）普遍性

（四）自治性實(shí)體內(nèi)容的自治性指法律規(guī)則不僅遠(yuǎn)離支配人與上帝關(guān)系的戒律，并且遠(yuǎn)離任何一種關(guān)于社會(huì)關(guān)系的宗教認(rèn)識(shí)，法律完全建立在人的自主的理性的基礎(chǔ)上。法律機(jī)構(gòu)的自治性意指著立法、行政和司法機(jī)關(guān)的分離，法律的運(yùn)用要獨(dú)立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟(jì)、倫理論證的方法。法律職業(yè)的自治性。一個(gè)專業(yè)化的法律職業(yè)團(tuán)體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機(jī)構(gòu)，進(jìn)行法律實(shí)踐。（四）自治性一、法律是社會(huì)內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)二、法律對(duì)于社會(huì)秩序的維持建立和維持社會(huì)政治秩序維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序建立和維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)社會(huì)生活秩序第三節(jié)法律的秩序價(jià)值一、法律是社會(huì)內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)第三節(jié)法律的秩序價(jià)值第八講法律與自由第八講課前提示自由是法哲學(xué)上重要的范疇之一要求熟知法律與自由關(guān)系的經(jīng)典論述重點(diǎn)掌握法律與自由的辨證關(guān)系深刻領(lǐng)悟自由作為法律價(jià)值的意義課前提示第二節(jié)法律的自由價(jià)值第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義第三節(jié)法律對(duì)自由的限制第二節(jié)法律的自由價(jià)值第一節(jié)自由的哲學(xué)含義第三節(jié)法一、自由的詞源

在古拉丁語(yǔ)中，“自由”(Liberta)一詞的含義是從束縛中解放出來(lái)。在古希臘、古羅馬時(shí)期，“自由”與“解放”同義。英語(yǔ)中的Liberty即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀(jì)。而Freedom則在12世紀(jì)之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。所謂自由，是指對(duì)于政治統(tǒng)治者的暴虐的防御。（密爾語(yǔ)）在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強(qiáng)制，意味著人身依附關(guān)系的解除和人格上的獨(dú)立。第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義一、自由的詞源第一節(jié)自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義二、哲學(xué)上的自由

1.從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，所謂自由即主體的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐與客觀必然性的統(tǒng)一。

2.從本體論的角度來(lái)說(shuō)，自由乃是意志的規(guī)定性。意志的自發(fā)性或者任意，在很大程度上還只是一種本能式或者動(dòng)物性的自由，這里真正而言，意志還沒(méi)有達(dá)到對(duì)于其自身的意識(shí)，因而與其說(shuō)任意是一種自由，還不如說(shuō)是不自由。

3.從美學(xué)與生存論的角度來(lái)看，自由本質(zhì)上是一種對(duì)自由的感受和體驗(yàn)，自由就是自由感。二、哲學(xué)上的自由三、法律自由

所謂法律自由，就是指一定國(guó)家的公民或社會(huì)團(tuán)體在國(guó)家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。

1.法律自由受到國(guó)家法律的保障。

2.法律對(duì)自由的規(guī)定是通過(guò)公民權(quán)利的形式進(jìn)行的。

（現(xiàn)代人希望每個(gè)人享有自己的權(quán)利，每個(gè)人在不傷害他人的前提下按照自己最喜歡的方式發(fā)展其才智）

3.法律自由是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。

（法律的目的不是取消或限制自由，而是維護(hù)和擴(kuò)大自由。這是因?yàn)樵谒心軌蚪邮芊芍涞娜祟惖臓顟B(tài)中，哪里沒(méi)有法律，哪里就沒(méi)有自由）

三、法律自由一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”

正如孔多塞所言，古代人沒(méi)有個(gè)人自由的概念?？梢赃@樣說(shuō)，人僅僅是機(jī)器，它的齒輪與傳動(dòng)裝置由法律來(lái)規(guī)制。自由是法律的進(jìn)化基礎(chǔ)和基本構(gòu)成因素，是法必須和必然追求的基本目標(biāo)。

——法律應(yīng)當(dāng)是“自由的法”，是自由的準(zhǔn)則、依據(jù)和保證；

——法律規(guī)范只能是為了確認(rèn)和保障自由而制定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實(shí)現(xiàn)自由而設(shè)定，法律實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是為了自由?！?jiǎn)而言之，法律以自由為前提和目的，同時(shí)必須通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由。第二節(jié)法律的自由價(jià)值一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”第二節(jié)法律的自由價(jià)值二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由亞里士多德說(shuō)：“法律不應(yīng)該被看作（與自由相對(duì)的）奴役，法律毋寧是拯救?！?/p>

1.法律把自由意志轉(zhuǎn)化為法定的自由權(quán)利。

2.法律確定各種自由權(quán)利的范圍，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的自由的限制和保護(hù)。

3.法律為公民的自由提供條件和機(jī)會(huì)，增加自由選擇的效能。二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由三、西方近代自由主義的兩個(gè)根本不同的路向英國(guó)傳統(tǒng)——經(jīng)驗(yàn)的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)代表人物主要有大衛(wèi)·休謨、亞當(dāng)·斯密、亞當(dāng)·福格森以及埃德蒙·伯克等自生自發(fā)的秩序以及強(qiáng)制的不存在乃是自由的本質(zhì)。自由的法律就其本質(zhì)而言并不是人為的刻意設(shè)計(jì)或者構(gòu)建的產(chǎn)物，而是有機(jī)的緩慢進(jìn)化的、因而是一種無(wú)意識(shí)的發(fā)展的結(jié)果。制度的起源并不出于理性的設(shè)計(jì)，而是人的行為相互調(diào)適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復(fù)雜、表面上看起來(lái)是出于人為設(shè)計(jì)的各種制度，實(shí)際上也并不是人為設(shè)計(jì)或者政治智慧的產(chǎn)物。三、西方近代自由主義的兩個(gè)根本不同的路向哈耶克

《自由秩序原理》自由的法律制度或者法律秩序并不是某個(gè)或者某些天才的人物（立法者）人為立法的結(jié)果，相反，生活在這種制度下的每一個(gè)人都不自覺(jué)地參與了造法的運(yùn)動(dòng)哈耶克《自由秩序原理》一、法律限制自由的根據(jù)(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”要使強(qiáng)迫成為正當(dāng)，必須是所要對(duì)他加以嚇阻的那宗行為將會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生禍害。任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。在僅只涉及本人的那部分，他的獨(dú)立性在權(quán)利上則是絕對(duì)的。對(duì)于本人自己，對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人乃是最高主權(quán)者。第三節(jié)法律對(duì)自由的限制一、法律限制自由的根據(jù)第三節(jié)法律對(duì)自由的限制(二)“父愛(ài)主義”原則或“親緣主義”原則一個(gè)人自愿的行為有時(shí)并不是自由的行為，所以，當(dāng)一個(gè)人的行為會(huì)使他自己?jiǎn)适е卮罄鏁r(shí)，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制，是合理的。家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制，是指強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他進(jìn)行自我傷害，或者說(shuō)為了被強(qiáng)制者自己的利益，而由國(guó)家對(duì)一個(gè)人的自由進(jìn)行的法律干涉。(二)“父愛(ài)主義”原則或“親緣主義”原則(三)“冒犯原則”其基本思想是，法律可以限制那些可能并不傷害他人的行為自由。據(jù)此原則，法律制裁冒犯行為是合理的、必要的。(四)“法律道德主義”原則或稱“立法倫理主義”原則，即主張強(qiáng)制實(shí)施道德，法律應(yīng)當(dāng)限制違反道德的行為，可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。(三)“冒犯原則”(四)“法律道德主義”原則二、法律對(duì)自由的合理限制

1.法律基于社會(huì)生活條件的制約而限制自由

孟德斯鳩：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個(gè)國(guó)家里，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫做他不應(yīng)該做的事情?！?/p>

2.法律為了社會(huì)及他人的利益而限制自由

禁止傷害社會(huì)和他人，可以說(shuō)是所有國(guó)家的法律限制自由的內(nèi)容。

3.法律為了行為人自身利益而限制自由運(yùn)用法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無(wú)疑有助于自我利益的實(shí)現(xiàn)，并增進(jìn)其自由。

4.法律為了各項(xiàng)自由的協(xié)調(diào)而限制自由

“自由的每一種形式都制約著另一種形式，正像身體的這一部分制約著另一部分一樣。只要某一種自由成了問(wèn)題，那么，整個(gè)自由都成問(wèn)題?！倍?、法律對(duì)自由的合理限制“為什么個(gè)人變得越自主，他就會(huì)越來(lái)越依賴社會(huì)？為什么在個(gè)人不斷膨脹的同時(shí)，他與社會(huì)的聯(lián)系卻越加緊密？”{涂爾干語(yǔ)}

個(gè)人必須要在社會(huì)的集體道德與外在于人而存在的社會(huì)控制之下，個(gè)人才能獲得真正的自由。（社會(huì)優(yōu)位主義的自由定義）他鄉(xiāng)遇故知：故知使“你”的社會(huì)性呈現(xiàn)，一種從nobody到somebody“為什么個(gè)人變得越自主，他就會(huì)越來(lái)越依賴社會(huì)？為什么在個(gè)人不第八講法律與平等第八講

課前提示掌握:平等的含義、平等與法律相互之間的關(guān)系。了解:平等觀念的歷史發(fā)展過(guò)程。領(lǐng)會(huì):平等的法律化、權(quán)利化問(wèn)題。課前提示第一節(jié)平等的含義第二節(jié)法律的平等價(jià)值第一節(jié)平等的含義第二節(jié)法律的平等價(jià)值平等乃是一個(gè)具有多種不同含義的多型概念。它所指的對(duì)象可以是政治參與權(quán)利、收入分配制度，也可以是不得勢(shì)的群體的社會(huì)地位與法律地位。其范圍涉及法律待遇的平等，機(jī)會(huì)的平等以及人類基本需要的平等。（博登海默語(yǔ)）第一節(jié)平等的含義平等乃是一個(gè)具有多種不同含義的多型概念。它所指的對(duì)象可以是政平等是歷史的范疇，在不同的歷史時(shí)期，就有對(duì)平等的不同認(rèn)識(shí)。原始社會(huì)，人與人之間沒(méi)有平等的觀念。在古希臘和古羅馬，希臘人和野蠻人、自由民和奴隸、公民和被保護(hù)民、羅馬的公民和羅馬的臣民之間沒(méi)有平等?；浇趟非蟮钠降仁紫缺憩F(xiàn)為上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等觀首先是建立在對(duì)種姓制度的挑戰(zhàn)之上。人人平等這一觀念的確立。平等是歷史的范疇，在不同的歷史時(shí)期，就有對(duì)平等的不同認(rèn)識(shí)。平等觀念的真正形成是近代的事情盧梭認(rèn)為，沒(méi)有平等，“自由便不能存在”。他把平等提到十分重要的地位。他明確要求道德平等、法律平等、財(cái)產(chǎn)平等和交換平等。道德平等是指在道德規(guī)范面前人人平等，善惡標(biāo)準(zhǔn)及其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)都是一樣的。法律平等就是法律條件對(duì)人人都是同一的，沒(méi)有主人與奴隸之分。財(cái)產(chǎn)平等是說(shuō)，“沒(méi)有一個(gè)公民可以富足得足以購(gòu)買另一個(gè)人，也沒(méi)有一個(gè)公民窮得不得不出賣自身”，“人人都有一些東西又沒(méi)有人能夠有過(guò)多的東西”。交換平等就是要求等價(jià)交換。平等觀念的真正形成是近代的事情西南政法大學(xué)法理課件“執(zhí)行法律的人必須不顧到一些個(gè)人，而是把所有的人都看做平等，對(duì)每個(gè)人的權(quán)利都一樣地加以護(hù)衛(wèi)，不嫉羨富者，也不蔑視窮者”。斯賓諾莎“執(zhí)行法律的人必須不顧到一些個(gè)人，而是把所有的人都看做平等，平等的含義:“權(quán)利的平等”，即所有公民在信仰、良心、表達(dá)自由，政治參與方面的平等，這種意義上的平等一般都被現(xiàn)代國(guó)家載入憲法，得到至少形式上的保障，不會(huì)被斷然地公開否定。此種理解的“平等”實(shí)際上只是同等的標(biāo)準(zhǔn)，是以同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去衡量所有的人，去對(duì)待所有的人，其所具有的合理性是一種形式的合理性。但“權(quán)利”的特點(diǎn)是∶你必須在使用中才能得到它.不是現(xiàn)成的，它們要求一定的付出，要求某種程度的參與，甚至需要一定的訓(xùn)練和培養(yǎng).所以需要以現(xiàn)實(shí)結(jié)果為衡量的標(biāo)準(zhǔn)理解“狀態(tài)或條件的平等”。平等的含義:在十九世紀(jì)以前的幾百年中，隨著宗教信仰、良心、言論自由的確立和普選權(quán)的獲得，首先爭(zhēng)取和達(dá)到的是第一種“權(quán)利的平等”，托克維爾所說(shuō)的“身份平等”亦即這種平等。然后，隨著本世紀(jì)以來(lái)“福利國(guó)家”的種種實(shí)踐，第二種“狀態(tài)的平等”也在一些西方國(guó)家獲得了某種程度的實(shí)現(xiàn)。在十九世紀(jì)以前的幾百年中，隨著宗教信仰、良心、言論自由的確立如何理解機(jī)會(huì)平等？道格拉斯·雷指出：“機(jī)會(huì)平等”有兩種不同的涵義∶前途考慮──每個(gè)人都有達(dá)到一個(gè)既定目標(biāo)的相同可能性。所有人都有平等的權(quán)利去達(dá)到它們，不考慮他們實(shí)際上是否同等地?fù)碛羞_(dá)到它們的手段和資源，而只是考慮地位和職務(wù)形式上是向所有人開放的就夠了手段考慮──每個(gè)人都有達(dá)到一個(gè)既定目標(biāo)的相同手段。這要求保證每個(gè)人都擁有利用同樣機(jī)會(huì)的手段、工具、資源或能力。如何理解機(jī)會(huì)平等？羅爾斯的“機(jī)會(huì)的形式平等”在所有人都享有平等的基本自由的情況下，其中所有地位和職務(wù)是向所有人開放的?！皺C(jī)會(huì)的公平平等”，各種地位不僅要在一種形式的意義上開放，而且應(yīng)使所有人都實(shí)際上有一較平等的機(jī)會(huì)達(dá)到它們。造成機(jī)會(huì)和最初起點(diǎn)實(shí)際仍不平等的因素主要來(lái)自兩個(gè)方面⑴人們之間存在的自然稟賦的差別⑵人們之間存在的社會(huì)條件方面的差別差別原則即為克服上述兩種偶然因素對(duì)平等的損害而設(shè)立。如必須實(shí)行一種任何差別和不平等都應(yīng)當(dāng)最有利于主客觀條件最差者的“民主的平等”羅爾斯的“機(jī)會(huì)的形式平等”機(jī)會(huì)平等的四個(gè)層次:⒈平等地開放前途，即任何職位、任何前途對(duì)人們都不是封閉的，這意味著不以任何先定的、不可改變的標(biāo)準(zhǔn)（如種族、血統(tǒng)）來(lái)設(shè)置障礙；⒉才能大致相等的人能擁有大致同樣的手段，這意味著排除社會(huì)的人為條件的束縛，甚至包括排除家庭的影響因素，使家境貧寒而有較高天資者亦能得到相應(yīng)的補(bǔ)助；⒊不僅僅是有同樣才能的人，而是所有的人都能大致有同樣的手段、資源以實(shí)現(xiàn)他們的目的，但這還不是結(jié)果平等，不是終點(diǎn)平等，而仍然只是意味著不考慮在機(jī)會(huì)平等的情況中天賦差別的因素；⒋給那些天賦最低者以最優(yōu)厚的物質(zhì)條件和手段，次低者以次優(yōu)厚的條件和手段，依次類推，這意味著一種不僅不考慮，甚至還要努力彌補(bǔ)天賦差別的政策，實(shí)行這一政策最有可能達(dá)到一種結(jié)果的平等、終點(diǎn)的平等。機(jī)會(huì)平等的四個(gè)層次:平等的現(xiàn)代解析——“機(jī)會(huì)平等”具有:開放性：“權(quán)利平等”的宣示是首要的（但此刻對(duì)這些機(jī)會(huì)是可以利用也可以不利用）；“狀態(tài)平等”與競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上實(shí)行，對(duì)條件不優(yōu)越者給予某些特殊偏愛(ài)和關(guān)照這都帶有明顯的實(shí)質(zhì)平等的意思。發(fā)展性：機(jī)會(huì)是單數(shù)還是多數(shù)？是否有多種多樣的機(jī)會(huì)，每個(gè)人是否都有可能在其所長(zhǎng)方面超過(guò)平均線而高出別人一籌？“機(jī)會(huì)平等”是對(duì)制度的要求，還是個(gè)人要求？平等的現(xiàn)代解析——“機(jī)會(huì)平等”具有:（一）平等不是平均:《辭?！?平均主義亦稱“絕對(duì)平均主義”。要求平均享有社會(huì)一切財(cái)富的思想。手工業(yè)和小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。主張消滅一切差別，要求人與人之間在工作條件、生活條件、物質(zhì)分配和個(gè)人需要等方面絕對(duì)平均。平均主義更看重結(jié)果均等，而非起點(diǎn)平等；但從“最終狀態(tài)的相似”上看，其與狀態(tài)平等之間又有近似之處。平均主義觀念難以認(rèn)可差別機(jī)會(huì)，這與平等觀念相悖（一）平等不是平均:（二）平等和特權(quán)相對(duì)立

洛克強(qiáng)調(diào)任何法律都不得授予特權(quán)，特權(quán)是對(duì)個(gè)人發(fā)展的人為障礙?！懊總€(gè)士兵都可以成為法蘭西的元帥”，但“手工業(yè)者和葡萄園工人的兒子，無(wú)論他們的才能如何卓越，也無(wú)論天性賦予他們的勇氣多么恢宏，他們獲得的一切恰恰只能當(dāng)一名無(wú)名小卒?！保ǘ┢降群吞貦?quán)相對(duì)立（三）平等和歧視相對(duì)立

國(guó)際勞工組織在《關(guān)于就業(yè)和職業(yè)歧視公約和建議書》中給“歧視”下的定義是，任何根據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治觀點(diǎn)、民族、血統(tǒng)或社會(huì)出身所做出的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，其結(jié)果是取消或有損于在就業(yè)或職業(yè)上的機(jī)會(huì)均等或待遇平等。（三）平等和歧視相對(duì)立（四）平等與區(qū)別對(duì)待人的社會(huì)地位（人的社會(huì)地位之間的差別如果達(dá)到使某些人感到屈辱的地步，讓他們感到低人一等，這就足以構(gòu)成從道德上予以譴責(zé)的理由）從社會(huì)控制的角度從程序公平的角度（家庭背景對(duì)于個(gè)人成功機(jī)會(huì)的影響，以及富有者更容易獲得政治機(jī)會(huì)或影響政治決策）人道主義的理由（不僅是政府向人民提供平等的就職機(jī)會(huì)，也應(yīng)強(qiáng)調(diào)給予人民發(fā)展天賦的同等機(jī)會(huì)）（四）平等與區(qū)別對(duì)待一、平等對(duì)于人的意義席夢(mèng)妮指出"平等是人類靈魂的生命要素之一，是將相同敬意與考量普施與一切人類之全盤性、實(shí)效性的確認(rèn)。敬意應(yīng)該被施加于身為人類的人類全體，而無(wú)需審視其是處于何種狀況。"某種程度的平等是建立個(gè)人自信、獨(dú)立人格所必需的不平等妨礙相互之間的尊重平等是表現(xiàn)人類感情所必需的個(gè)被邊緣化的貧困階層的存在不僅關(guān)乎貧困者本身，而且也是社會(huì)無(wú)能的表現(xiàn)。第二節(jié)法律的平等價(jià)值一、平等對(duì)于人的意義第二節(jié)法律的平等價(jià)值二、平等對(duì)于法律的意義法律平等對(duì)法律權(quán)威的意義法律平等對(duì)社會(huì)公正的意義法律平等對(duì)法律本身的意義三、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)平等平等信念及其法律化憲法原則、民法原則等等平等權(quán)及其法律化具體權(quán)利類型二、平等對(duì)于法律的意義三、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)平等第十講法律與正義第十講

課前提示本章是必須掌握的內(nèi)容掌握：重點(diǎn)領(lǐng)會(huì)法律與正義的關(guān)系，理解法律對(duì)建構(gòu)正義社會(huì)的重要意義。了解：法學(xué)界關(guān)于正義問(wèn)題討論的基本觀點(diǎn)課前提示第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關(guān)系第一節(jié)正義的含義第二節(jié)法律與正義的關(guān)系一、正義的語(yǔ)義

在漢語(yǔ)里，正義即公正的道理，與公平、公道、正直、正當(dāng)?shù)认嗦?lián)。在西方語(yǔ)言中，“正義”一詞源出于拉丁語(yǔ)justitia,由拉丁語(yǔ)中“jus”演化而來(lái)?！癹us”是個(gè)多意詞，有公正、公平、正直、法、權(quán)利等多種含義。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的“diritto”等，都兼有正義、法、權(quán)利的含義。在英文中，justice一詞，具有正義、正當(dāng)、公平、公正等意思。第一節(jié)正義的含義一、正義的語(yǔ)義第一節(jié)正義的含義二、正義論（一）以是否承認(rèn)正義存在為標(biāo)準(zhǔn)可概括為：客觀正義論與主觀正義論客觀正義論客觀正義論承認(rèn)世界本身存在某種客觀正義標(biāo)準(zhǔn)。例如芝諾認(rèn)為永恒不變的自然法代表理性和正義。在阿奎那看來(lái)，服從上帝的永恒意志就是正義的。二、正義論古希臘的畢達(dá)哥拉認(rèn)為“數(shù)”是萬(wàn)物的本原，一切事物都包含數(shù)量關(guān)系，因此數(shù)的定分和均等即正義。用自然數(shù)來(lái)象征無(wú)形事物，如4與9表示正義。古希臘的畢達(dá)哥拉認(rèn)為“數(shù)”是萬(wàn)物的本原，一切事物都包含數(shù)主觀正義論強(qiáng)調(diào)正義要由主觀價(jià)值來(lái)判斷，完全由各自的生活欲望與生活要求來(lái)判定，沒(méi)有什么客觀標(biāo)準(zhǔn)。古希臘智者派人物普羅塔哥拉提出“人是萬(wàn)物的尺度”，認(rèn)為政治美德包括正義、理性法律都屬于人為尺度的事物。凱爾森認(rèn)為正義是一種主觀的價(jià)值判斷，其標(biāo)準(zhǔn)是歷史的、變化的、多元的和相對(duì)的，是無(wú)法“科學(xué)認(rèn)識(shí)”的。主觀正義論認(rèn)為世間萬(wàn)物變動(dòng)不居，人的正當(dāng)行為也是沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)的，法只能是權(quán)力的象征，無(wú)所謂正義與否。人不能兩次踏入同一條河流。（人一次也不能踏入同一條河流）認(rèn)為世間萬(wàn)物變動(dòng)不居，人的正當(dāng)行為也是沒(méi)有明確標(biāo)準(zhǔn)的普羅塔哥拉人是萬(wàn)物的尺度事物無(wú)所謂客觀規(guī)定性，一切均依個(gè)人立場(chǎng)而轉(zhuǎn)移。高爾吉亞提出三個(gè)命題：1.無(wú)物存在；2.即使有物存在也不可認(rèn)識(shí)；3.即使可以認(rèn)識(shí)也無(wú)法表達(dá)。否認(rèn)真理和正義有任何的客觀標(biāo)準(zhǔn)。普羅塔哥拉（二）根據(jù)正義的來(lái)源不同可分為神學(xué)正義論理性正義論規(guī)范正義論形式正義論社會(huì)正義論（二）根據(jù)正義的來(lái)源不同可分為神學(xué)正義論

強(qiáng)調(diào)正義的標(biāo)準(zhǔn)是超經(jīng)驗(yàn)、超歷史的永恒的完美的上帝的意志。Eternallaw-God’srationalguidanceofallcreatures.Naturallaw–participationofrationalcreaturesintheeternallawthroughtheoperationofreason.Divinelaw–thatpartoflawmanifestedthroughrevelationsintheChristianscriptures.Humanlaw–derivedfrombothdivinelawandnaturallaw.Thislawmaybevariableinaccordancewiththetimeandcircumstancesinwhichitisformulated,butitsessenceistobejust.神學(xué)正義論Eternallaw-God’sration理性正義論柏拉圖認(rèn)為，正義是社會(huì)和國(guó)家生活中的原則，它與智慧、勇敢和節(jié)制一起構(gòu)成了理想國(guó)家的四種美德。但正義同時(shí)意味著通過(guò)各種德行的聯(lián)合和和諧作用而形成國(guó)家的整體秩序。理性正義論柏拉圖認(rèn)為，正義是社會(huì)和國(guó)家生活中的原則，它與智慧亞里士多德:Naturaljusticeiscommontoallhumanity,akindof‘stateofgoodness’.

Conventionaljusticevariesfromstatetostate,forparticula

communities.亞里士多德:規(guī)范正義論強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范就是正義的棲身地，服從法律就是服從正義。奧斯丁認(rèn)為宇宙中有兩種法則：一是自然規(guī)律；二是人為法則法應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)治者的命令，而正義就存在于這些命令中。凱爾森（HansKelsen）實(shí)在法既不捍衛(wèi)什么正義，也不譴責(zé)什么不正義。如果一定要談?wù)x，那就是指將一般規(guī)則實(shí)際應(yīng)用到應(yīng)該適用的一切場(chǎng)合，也就是“合法性”。“只有在合法性的意義上，正義的概念才能進(jìn)入法律的科學(xué)中”。規(guī)范正義論凱爾森（HansKelsen）形式正義論

佩雷爾曼認(rèn)為，所有關(guān)于正義的爭(zhēng)論在于人們都試圖為具體正義下結(jié)論，所以就糾纏于各種具體正義的細(xì)節(jié)上。對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)，正義總是意味著某種平等。形式正義，籠統(tǒng)地說(shuō)，就是抽掉了正義的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，要求不管人們出自何種目的，不管在何種場(chǎng)合，都要以同一方式待人，正義總是意味著平等，意味著同等待人。正義就是給予人——從某一特殊觀點(diǎn)看來(lái)是平等的人，即屬于同一“基本范疇”的人同樣的待遇。形式正義論社會(huì)正義論

羅爾斯認(rèn)為“正義的主要問(wèn)題是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)，或者準(zhǔn)確地說(shuō)，是社會(huì)主要制度分配基本權(quán)利和義務(wù)，決定由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式?！鄙鐣?huì)正義論羅爾斯提出了正義的兩個(gè)基本原則第一，“最大的均等自由原則”，即每個(gè)人都應(yīng)平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會(huì)、良心、思想、人身、占有個(gè)人財(cái)產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財(cái)產(chǎn)的自由；第二，“差異原則”，確立社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)社會(huì)，特別是應(yīng)當(dāng)對(duì)處于最不利地位的人有利，而且所有的社會(huì)地位和官職對(duì)一切人開放或提供平等的機(jī)會(huì)。羅爾斯提出了正義的兩個(gè)基本原則羅爾斯的正義準(zhǔn)則更傾向于形式上的，如1.法律規(guī)定或法治要求的應(yīng)當(dāng)?shù)男袨槭悄軌蛐袨榈臏?zhǔn)則；2.類似情況類似處理的準(zhǔn)則；3.法無(wú)明文規(guī)定不為罪的準(zhǔn)則；4.規(guī)定自然正義觀的準(zhǔn)則。羅爾斯的正義準(zhǔn)則更傾向于形式上的，如三、正義的劃分（一）分配正義與平均正義

分配正義是指根據(jù)每個(gè)人的實(shí)際活動(dòng)來(lái)分配權(quán)力和榮譽(yù)。

平均正義則指對(duì)任何人都同樣對(duì)待，平均分配權(quán)利。

（二）個(gè)人正義和制度正義

個(gè)人正義即在制度本身正義及個(gè)人已接受這一制度所安排的利益時(shí)，個(gè)人應(yīng)盡的責(zé)任。

制度正義即社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義。

社會(huì)基本結(jié)構(gòu)構(gòu)成了個(gè)人和團(tuán)體的行為發(fā)生的環(huán)境條件。

制度正義是個(gè)人行為正義與否的尺度。三、正義的劃分（三）形式正義和具體正義

形式正義就是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關(guān)心制度的實(shí)現(xiàn).

具體正義是指根據(jù)每個(gè)人特點(diǎn)對(duì)待每個(gè)人.（四）實(shí)體正義和程序正義

實(shí)體正義是通過(guò)對(duì)實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的安排，使人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由權(quán)利。（每個(gè)人得到自己該得的）

程序正義是通往實(shí)體正義的必要方法和過(guò)程，是保證實(shí)現(xiàn)制度正義和形式正義的措施。（三）形式正義和具體正義1974年，康乃爾大學(xué)法理學(xué)教授薩默斯發(fā)表論文：《對(duì)法律程序的評(píng)價(jià)與改進(jìn)——關(guān)于“程序價(jià)值”的陳辯》首次提出了法律程序的獨(dú)立價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

“程序正義”理念：就是在不否認(rèn)實(shí)質(zhì)正義或?qū)嶓w正義的價(jià)值的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)程序的優(yōu)先，或者說(shuō)是以程序?yàn)楸疚弧?974年，康乃爾大學(xué)法理學(xué)教授薩默斯發(fā)表論文：一、法律的正義價(jià)值

1.正義表現(xiàn)為一種法律的價(jià)值目標(biāo)追求正義的實(shí)現(xiàn)，是法律的一個(gè)理想，而且是首要的和最高的理想。在西方法律思想史上，與正義觀念共存并糾纏在一起的是自然法這個(gè)概念.2.正義是一種現(xiàn)實(shí)的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準(zhǔn).3.正義推動(dòng)了法律的進(jìn)化，正義觀念的進(jìn)步能夠引起法律的革新.第二節(jié)法律與正義的關(guān)系一、法律的正義價(jià)值第二節(jié)法律與正義的關(guān)系二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義

通過(guò)立法分配權(quán)利以確立正義，使正義要求規(guī)范化、明確化，從而促進(jìn)和保障權(quán)利分配的正義

通過(guò)法律實(shí)施，發(fā)揮法律的特殊強(qiáng)制性，懲罰非正義行為，以促進(jìn)和保障正義的實(shí)現(xiàn)

通過(guò)公正地解決沖突，裁決糾紛，補(bǔ)償損失以恢復(fù)正義二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義第十一講法律與人權(quán)第十一講

課前提示掌握:人權(quán)的基本內(nèi)涵及其與法律的關(guān)系了解:人權(quán)思想的歷史演進(jìn)、中國(guó)關(guān)于人權(quán)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)歷程。領(lǐng)會(huì)：人權(quán)保障對(duì)于法律發(fā)展的重要性。課前提示第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)第二節(jié)人權(quán)的含義第三節(jié)人權(quán)與法律的關(guān)系第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)第二節(jié)人權(quán)的含義第三節(jié)人

人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一項(xiàng)道德原則被普遍接受，始于中世紀(jì)末葉；其權(quán)利化、法律化卻經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的歷程，而人權(quán)走向國(guó)際化的進(jìn)程則更晚。人權(quán)權(quán)利化的最初階段是以少數(shù)人特權(quán)形式出現(xiàn)的。人權(quán)法律化以1215年《大憲章》為代表，該憲章第29條規(guī)定：“對(duì)于任何自由民，除非經(jīng)過(guò)與其地位相同的人們或國(guó)家法律的合法判決，不得予以逮捕、監(jiān)禁、流放和處死”。

“文藝復(fù)興”運(yùn)動(dòng)奉行以個(gè)人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號(hào)的人道主義，以唯心史觀為基礎(chǔ)的抽象的人性論，這些成為資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)理論最早的思想淵源。17世紀(jì)由資產(chǎn)階級(jí)最早提出的“天賦人權(quán)”觀，使人權(quán)理論開始走向系統(tǒng)化。第一節(jié)人權(quán)思想的歷史演進(jìn)人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一人權(quán)的法律化

1776年的《弗吉尼亞權(quán)利宣言》寫道：“一切人生而平等、自由、獨(dú)立，并享有某些天賦的權(quán)利，這些權(quán)利在他們進(jìn)入社會(huì)狀態(tài)時(shí)，是不能用任何契約對(duì)他們的后代加以褫奪和剝奪的；這些權(quán)利就是享有生命和自由，取得財(cái)產(chǎn)和占有財(cái)產(chǎn)的手段，以及對(duì)幸福和安全的追求和獲得?！比藱?quán)的法律化1776年的美國(guó)《獨(dú)立宣言》宣稱：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主’那邊被賦予了不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”1789年的法國(guó)《人權(quán)宣言》宣稱：“在權(quán)利面前人們生來(lái)而且始終是自由平等的”，“任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利，這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)安全和反抗壓迫”1776年的美國(guó)《獨(dú)立宣言》宣稱：“我們認(rèn)為這些真理各國(guó)憲法都相繼確認(rèn)了基本人權(quán)并將它作為憲法的一項(xiàng)基本原則，例如1809年的瑞典憲法、1812年的西班牙憲法、1814年的挪威憲法、1831年的比利時(shí)憲法、1849年的丹麥憲法、1850年的普魯士憲法、1871年的德國(guó)境內(nèi)絕大多數(shù)州的憲法和1874年的瑞士憲法各國(guó)憲法都相繼確認(rèn)了基本人權(quán)并將它作為憲法的一項(xiàng)基本人權(quán)的國(guó)際化1.19世紀(jì)，國(guó)際人權(quán)保障主要限于禁止販奴和保護(hù)戰(zhàn)爭(zhēng)受害者的權(quán)利。2.1941年1月6日，美國(guó)總統(tǒng)羅斯福提出“四大自由”是：在世界各地，人人享有言論和寫作的自由；人人享有按自己的方式崇拜上帝的自由；人人享有不受饑餓的自由；人人享有無(wú)恐懼的自由。“四大自由”后來(lái)被《大西洋憲章》所確認(rèn)。人權(quán)的國(guó)際化3.1945年10月生效的《聯(lián)合國(guó)憲章》宣布：“決心要保全后世以免再遭我們這一代人類兩度身歷的慘不堪言的戰(zhàn)禍，重申對(duì)于基本人權(quán)、人格尊嚴(yán)和價(jià)值以及男女平等權(quán)利和大小國(guó)平等權(quán)利的信念?！?.1948年12月10日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)并發(fā)表了《世界人權(quán)宣言》，宣布：“所有的人均生而自由，在尊嚴(yán)及權(quán)利方面處于平等地位。”3.1945年10月生效的《聯(lián)合國(guó)憲章》宣布：“決心5.1977年召開的第32屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)，通過(guò)了由第三世界國(guó)家提出的《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》，強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)、民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)是基本人權(quán)。6.1981年非洲統(tǒng)一組織通過(guò)的《非洲人權(quán)與民族權(quán)憲章》則首次確認(rèn)了發(fā)展權(quán)7.1993年，在奧地利維也納召開的第二屆世界人權(quán)大會(huì)再次確認(rèn)：發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)集體人權(quán)，也是一項(xiàng)個(gè)人人權(quán)，它和生存權(quán)一樣，是最重要的基本人權(quán)。5.1977年召開的第32屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)，通過(guò)了由第三（一）人權(quán)釋義第一個(gè)明確提出“人權(quán)”概念的是意大利的偉大詩(shī)人但丁(1265—1321)

《論世界帝國(guó)》：“帝國(guó)的基石則是人權(quán)”；“帝國(guó)也不能做任何違反人權(quán)的事。帝國(guó)毀滅自己也是一種違反人權(quán)的行為，因此帝國(guó)無(wú)權(quán)毀滅自己?！瓪绲蹏?guó)是違反人權(quán)的?！钡诙?jié)人權(quán)的含義（一）人權(quán)釋義第二節(jié)人權(quán)的含義人權(quán)概念人權(quán)，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，人的個(gè)體或群體為了自身的自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)概念１.人權(quán)的主體：自然人的外延比“公民”、“人民”寬泛。人權(quán)從其本來(lái)的意義上講，就是所有人都可以享受的權(quán)利。享受這些權(quán)利，不需要特別的資格，凡是生物意義和社會(huì)意義上的“人”，都應(yīng)有相應(yīng)的人權(quán)。