網(wǎng)絡(luò)時代計算機軟件的專利保護初探

網(wǎng)絡(luò)時代計算機軟件的專利保護初探,李寶清,2002年12月17卷第4期,廣西政法管理干部學院學報[摘要]目前世界上已經(jīng)形成了以版權(quán)法為主體的軟件法律保護體系，但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)法在保護軟件方面存在的先天不足日益顯現(xiàn)。因而適當?shù)倪m用專利法保護軟件成為目前軟件保護的發(fā)展新潮流。今后我國在對專利審查基準進行修改時，可以借鑒美、日兩個國家的某些做法，仔細分析新型軟件糾紛中隱含的問題，這樣或許可以使我國能夠適應(yīng)世界上保護軟件的發(fā)展潮流，同時在網(wǎng)絡(luò)立法發(fā)展中處于領(lǐng)先地位。計算機互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在全球范圍的猶如泡沫般的迅猛發(fā)展帶來了無論是電子商務(wù)、數(shù)字圖書館，還是其他“網(wǎng)際”行為的表現(xiàn)形式，加強對“網(wǎng)際”關(guān)系的調(diào)整，必然會涉及到互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)內(nèi)核——數(shù)字化技術(shù)，因此對數(shù)字化技術(shù)的載體——計算機軟件的法律保護就變得格外重要。目前，世界上已經(jīng)形成了以版權(quán)法為主體的軟件法律保護體系。這一體系對促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，保護軟件權(quán)利人的權(quán)利起到了重要的作用，但是版權(quán)法在保護軟件方面所固有的一些缺陷使其不能夠完全地盡善地保護計算機軟件，因而更需要其他部門法律的補充。一、適用專利保護計算機軟件的優(yōu)點日益顯現(xiàn)(一)版權(quán)法在保護計算機軟件方面存在的不足。計算機軟件自受到法律的關(guān)注以來，就以其“作品性”受到法學界的青睞。因而用版權(quán)法保護軟件成為順理成章的必然結(jié)論。但是由于軟件的“功能性”使得版權(quán)法的保護具有了一種“先天性”的不足。與傳統(tǒng)的文字作品不同，軟件開發(fā)商開發(fā)軟件的目的是為了應(yīng)用，而不是為了滿足人們的精神上享受，這使得軟件的“功能性”比“作品性”表現(xiàn)得更為突出。軟件的創(chuàng)新性常體現(xiàn)為構(gòu)思的獨特與算法的創(chuàng)新。因而為了獲得或者獨占更多的市場份額，開發(fā)商當然希望對其軟件的獨特構(gòu)思、技巧和技術(shù)方案能夠獲得一定的專有權(quán)，一種具有獨占性、排他性的權(quán)利。但是版權(quán)法的基本原則是只保護作品的表現(xiàn)形式，而作品的內(nèi)在思想、構(gòu)思不屬于版權(quán)法保護的客體，所以依照版權(quán)法，軟件的構(gòu)思、邏輯框圖、技巧和算法不受版權(quán)法保護。在非實質(zhì)性接觸的情況下，利用他人的獨特構(gòu)思開發(fā)具有相似功能但形式不同的軟件在技術(shù)上并不是難事，對此種行為版權(quán)法幾乎無能為力。(二)專利法在保護計算機軟件方面具有突出優(yōu)點。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)法在保護計算機軟件方面存在的先天不足日益顯現(xiàn)的情況下，用專利法保護計算機軟件卻具有十分突出的優(yōu)點：1．專利法可以保護軟件產(chǎn)品最核心的技術(shù)構(gòu)思和邏輯，而版權(quán)法對此無能為力；2．專利法強調(diào)對功能性的保護，當軟件和工業(yè)產(chǎn)品結(jié)合并表現(xiàn)為機器、制品的特性或為達到某種結(jié)果而表現(xiàn)為方法(即制程)時，軟件就成為了專利法保護的對象；3．獲得專利的軟件產(chǎn)品需要公開全部的技術(shù)方案，包括邏輯框圖等核心部分，這可以有效的避免他人進行還未正式定性的軟件反向工程行為，避免不必要的訴訟；4．專利法鼓勵人們對產(chǎn)品或方法予以改進，這可以促進軟件技術(shù)的進一步發(fā)展，適應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)時代對數(shù)字技術(shù)改進發(fā)展的強烈要求；5．專利法所強調(diào)的獨占權(quán)與版權(quán)法賦予作者有限的作品排他權(quán)形成鮮明的對比，它既可以極大的滿足軟件權(quán)利人排他性的權(quán)利要求，也能夠極大地調(diào)動權(quán)利人開發(fā)軟件的積極性；6．專利法的法定保護期限要短于版權(quán)法的保護期限，這與軟件的平均商業(yè)壽命周期短相一致。目前，美國、日本等國與軟件有關(guān)的專利申請量、授權(quán)量不斷上升，與專利有關(guān)的軟件糾紛也不斷涌現(xiàn)，這使得軟件專利保護的理論和實踐得到了極大的豐富，同時也反映出在實踐中國際上正在形成一種對軟件加強專利保護的潮流。二、變革觀念、借鑒經(jīng)驗、完善我國專利審查基準(一)變革軟件保護觀念。目前世界各國國內(nèi)法與國際條約基本上都承認版權(quán)法是保護軟件的最為有利的手段。但是它們又不得不承認版權(quán)法在保護軟件上存在先天的不足，它無法滿足產(chǎn)業(yè)界日益增強的對軟件享有獨占權(quán)的要求，而專利法卻可以做到。因而在“后工業(yè)時代”興起，新的“文藝復興”的時代也隨之而來之時，軟件法律保護的觀念必然會發(fā)生變化。從美國對軟件專利保護的觀念的演變的過程來看，適用專利法授予一部分已構(gòu)成制品、機器、制程的軟件產(chǎn)品以專利權(quán)，是符合工業(yè)發(fā)展的要求的?？萍嫉陌l(fā)展是促進法律發(fā)展的動力之一，而法律又是保障科技更快更有效地前進的工具。二者是相輔相成的，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展必然要求法律做出相應(yīng)的手段保護，進而帶動法律向前發(fā)展。但是法律固有的滯后性、穩(wěn)定性使得法律不可能隨著科技的發(fā)展而朝定夕改。分析美國、日本等國的保護軟件專利的發(fā)展趨勢，我們可以得知用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律完全可以保護計算機軟件，擴大專利法的保護客體的范圍是當今世界的發(fā)展潮流。雖然美國的法律制度與日本的法律制度分屬兩個法系，但是對于軟件產(chǎn)品的可專利性的問題上，二者表現(xiàn)出相當?shù)囊恢滦?。這說明對于軟件這種帶有雙重性質(zhì)的客體應(yīng)當以一種更加實用、更加開放的觀念去考慮對它的保護問題。(二)對中國專利審查基準修改的建議。為了與專利法的修改相適應(yīng)，在1993年4月1日中國專利局頒布了新的《審查指南》對給予反專利法保護的條件做了相應(yīng)的改變。新的《審查指南》規(guī)定：“如果一件含有計算機程序的發(fā)明專利申請的主體能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因為該發(fā)明專利申請中含有計算機程序而不授予專利權(quán)?！庇纱丝芍捎谩凹夹g(shù)方案”與“技術(shù)效果”二要素結(jié)合是判斷是否給予含有計算機程序發(fā)明以專利權(quán)的標準。這一標準與美國1981年的《專利審查基準》的原則30基本相似，與舊的審查指南相比也顯得較為寬松。中國加入WTO意味著中國要接受WTO所管轄的國際條約的規(guī)定，并使國內(nèi)法的規(guī)定與之相協(xié)調(diào)。面對國際上正在興起的加強軟件專利保護的潮流，中國修改專利法和審查指南也具有歷史的必然性。為了與國際的軟件的專利保護趨勢相適應(yīng)，借鑒美國與日本的專利審查的立法經(jīng)驗，中國的專利審查指南應(yīng)當做以下方面的修改：1．擴大軟件專利保護的范圍：接受軟件產(chǎn)品專利，即允許存儲在計算機可讀媒體上程序申請發(fā)明專利，確定含有計算機程序的發(fā)明為可申請專利的客體。因為這種媒體是一種程序用于技術(shù)領(lǐng)域，生產(chǎn)帶有技術(shù)性為驅(qū)動硬件完成特定任務(wù)的技術(shù)產(chǎn)品，只要它符合發(fā)明專利審查的三性(實用性、新穎性、創(chuàng)造性)要求，就應(yīng)當授予專利權(quán)。2．在對一項含有計算機程序的發(fā)明專利申請進行審查時應(yīng)主要對該發(fā)明的“技術(shù)特性”及實用價值進行審查。3．對“技術(shù)”的內(nèi)涵應(yīng)當加以進一步的解釋，是否包括某些特定的領(lǐng)域，比如商業(yè)管理領(lǐng)域的有關(guān)商業(yè)活動方法的程序。另外，現(xiàn)行的審查指南中列舉的三個技術(shù)領(lǐng)域，常給人誤解，應(yīng)當取消對不同技術(shù)領(lǐng)域的歧視。4．適當借用美國1995年新的專利審查基準的兩個“安全港”的審查標準來判斷某個計算機程序的發(fā)明在其科技領(lǐng)域內(nèi)的實用性是否具有可專利性。5．電子出版物的出現(xiàn)為判斷申請的新穎性和創(chuàng)造性增加了公開的信息源，但電子出版物極易被刪改、破壞，以至不能確定有關(guān)電子信息的首次公開日。所以在新的專利審查指南中應(yīng)指明利用電子文獻判斷新穎性、創(chuàng)造性的標準。綜上所述，通過對網(wǎng)絡(luò)時代計算機軟件的專利保護問題的探討，我們可以更加深切地知道科技發(fā)展帶來的問題總是對法律的發(fā)展提出挑戰(zhàn)，任何一次技術(shù)革命都對相關(guān)法律的適用范圍產(chǎn)生沖擊。如何使得傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法律體制更加適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代，并能夠很好的解決技術(shù)發(fā)展帶來的法律問題，是值得所有法律工作者思考研究的事情。內(nèi)容總結(jié)

（1）網(wǎng)絡(luò)時代計算機軟件的專利保護