以為了單位利益為名-套取公款送禮行為-的定性分析

PAGEPAGE8“以為了單位利益為名，套取公款送禮行為”的定性分析■杜興東（通化市東昌區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局偵查二科）檢察機關(guān)在辦理貪污賄賂案件過程中，時常遇到公款送禮的現(xiàn)象，作為單位領(lǐng)導(dǎo)的國家工作人員，以為了本單位爭取更多利益為名，套取公款送給相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，用以疏通關(guān)系。公款送禮往往打著單位的旗號，在逢年過節(jié)時以“禮金”、“禮品”的形式進行，“一年辛苦，領(lǐng)導(dǎo)在工作上支持”往往成為送禮的理由，送禮者送得“理直氣壯”，收禮者收得“心安理得”。套取公款的方法多為截留收入不入帳、少入帳或虛列開支、虛開發(fā)票頂帳等。在司法實踐中，此行為一般不按犯罪處理，理由是，下級單位逢年過節(jié)向上級單位領(lǐng)導(dǎo)送些禮品、禮金屬人之常情，且此現(xiàn)象也普遍存在，之所以采取截留收入或虛列開支、虛開發(fā)票的方法套取公款，是因為送禮的款項不是合法支出，不能入帳，但其主觀上沒有非法占有的故意。送禮的目的是為了疏通與上級的關(guān)系，以尋求對本單位的關(guān)照，是為了本單位的利益，并非為個人利益，并且是經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定的，此行為雖不合法，但卻合理，因此構(gòu)成犯罪。對此行為不定罪處罰，不但人為縮小了對貪污賄賂犯罪的打擊范圍，而且會被一些人利用，成為其逃避法律追究的保護傘。這些人往往將被自己貪污的公款辯稱是為了謀取本單位利益將其送給某相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。因否定行為人這樣辯解的證據(jù)難以收集，所以不能證明公款被行為人個人侵吞，不僅無法認(rèn)定其犯罪，損失的公款也無法及時追回。筆者認(rèn)為，以為了單位利益為名，套取公款送禮屬貪污行為。因為，無論是出于單位利益考慮，還是為了達到個人的某種目的，用公款送禮都是明令禁止的行為，該行為不屬于單位必要進行的正當(dāng)合法行為，此項支出是非法的。行為人明知此支出為非法，自己并無權(quán)力將公款用于非法用途，卻從心理和行為上刻意追求其完成，又用了非法的手段將公款套出，很顯然其主觀上具有非法占有的故意，客觀上利用了職務(wù)之便實施了套取公款并實際控制的行為，完全具備貪污罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以貪污罪追究刑事責(zé)任，具體分析如下：貪污罪是指國家工作人員，以非法占有為目的，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物且數(shù)額較大的行為。第一，行為人主觀上具有非法占有的故意。貪污罪主觀方面要求以非法占有為目的，這是構(gòu)成本罪的主觀要件，因此先分析確定行為人的主觀犯意非常重要。我國刑法體系中，非法占有為目的，既包括使行為人自己非法占有為目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有為目的。[1]既可以是行為人企圖將公共財物永久的占為已有，也可以是希望將公共財物非法獲取后轉(zhuǎn)送他人。[2]例如，行為人為了幫助親友買房、治病而利用職務(wù)上的使用侵吞公款，并送給被幫助人，雖然沒有自己占有使用，但也成立貪污罪，因為以使第三者非法占有為目的實施的侵吞公款行為，同樣侵犯了公共財產(chǎn)所有權(quán)和職務(wù)廉潔性（即貪污的客體）。本文討論的單位領(lǐng)導(dǎo)非法套取單位公款送禮的行為，即屬于使第三者非法占有的情形，行為人主觀上具有非法占有的故意。第二、為了單位利益還是為了個人利益不是貪污罪的構(gòu)成要件，不影響貪污罪的認(rèn)定。只要行為人沒有將套取的公款用于本單位合理開支，而是非法自己或第三人（包括單位）占人，就已符合貪污罪的主觀要件要求，而不必區(qū)分行為人是為了單位利益還是為了個人利益，因為貪污罪不以特定的犯罪動機為其主觀方面的必備要素，只要行為人故意實施了利用職務(wù)之便非法占有公共財物的行為，無論出于何種動機，均可構(gòu)成貪污罪。[3]第三，行為人客觀上實施了利用職務(wù)上的便利侵吞公共財物的行為。行為人是國家機關(guān)或有關(guān)部門的單位領(lǐng)導(dǎo)，對本單位公共財具有調(diào)撥、轉(zhuǎn)移、使用或以其他方式支配的管理職權(quán)，有權(quán)決定公款開支，其將自己管理的公共財物非法套出，顯然具有職務(wù)上的便利。侵吞財物是指行為人將自己管理或經(jīng)手的公共財物非法轉(zhuǎn)歸自己或他人所有的行為。概括起來侵吞的方法主要有三種：一是將自己管理或經(jīng)手的財物加以隱藏、扣留，應(yīng)上交的不上交，應(yīng)支付的不支付，應(yīng)入帳的不入帳。二是將自己管理、使用或經(jīng)手的公共財物非法轉(zhuǎn)賣或擅自贈送他人。三是將追繳的贓款贓物或罰沒款物私自或非法據(jù)為私有。[4]本文討論的行為人采取截留收入或虛列開支、虛開發(fā)票頂帳等方法將公款套出，并將公款非法贈送他人，是典型的侵吞公共財物的行為。所以，行為人客觀上實施了利用職務(wù)上的便利侵吞公共財物的行為。第四，既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。貪污罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是行為人是否實際控制了公共財物，如果已實際控制了，即為既遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。[5]最高人民法院2003年11月13日頒布的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中已作明確界定：“行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平帳等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定?！币虼耍徽撔袨槿耸菫榱苏鎸嵥投Y而套取公款，還是以送禮為名而套取公款據(jù)為已有，只要虛假平帳行為實施終了，行為人取得此財物的實際控制權(quán)后,單位即對公共財物失去了控制，犯罪就已既遂。行為人是否將套取的公款送出，并不影響既遂的認(rèn)定，只是能在證據(jù)方面更充分的證明此款未做公用，進而證明行為人非法占有為目的主觀故意而已。明確既遂標(biāo)準(zhǔn)的意義在于，實踐當(dāng)中，行為人往往辯稱“被套取的公款去向記不清了”，或者稱“逢年過節(jié)將公款送給某領(lǐng)導(dǎo)了，但我不能出賣領(lǐng)導(dǎo)，送給誰我不能說”，以此來對抗審訊，造成因不能查明公款去向而無法認(rèn)定犯罪數(shù)額的局面。但公款確已損失，確無人為此負(fù)責(zé)。明確了既遂標(biāo)準(zhǔn)后，公款被行為人控制，犯罪就已既遂，公款是否實際被送出，并不影響既遂認(rèn)定，因此，只要能證實被套取的公款未做公用，便可認(rèn)定被行為人非法占為已有或第三人非法占有，即可記入犯罪數(shù)額（但前提是證明未做公用的證據(jù)要確實充分）。此證明方法并非“不能證明無罪，即可推定有罪”的有罪推定，而是一個證據(jù)學(xué)上非此即彼的邏輯關(guān)系。如此認(rèn)定，可以有效防止行為人以“記不清了”或“送給誰我不能說”等方法蒙混過關(guān)。相反，行為人如果知道此種辯解并不能幫助其逃避法律追究，便會放棄以此方法來對抗審訊，瓦解其心理定勢，促使其如實供述。第五、單位實施純正自然人犯罪應(yīng)如何處理。為了單位利益套取公款送禮的行為，有人認(rèn)為是經(jīng)過單位領(lǐng)導(dǎo)班子共同商議后決定的，并且是為了單位利益，應(yīng)屬于單位犯罪行為，又因為貪污罪中沒有規(guī)定單位可以構(gòu)成本罪，因此不能對單位以貪污罪追究刑事責(zé)任，也不能對行為人以貪污罪定罪處罰。筆者不同意此種觀點，首先，從刑法立法目的上看，規(guī)定單位犯罪，目的是追究犯罪法人的刑事責(zé)任。[6]在97年《刑法》修訂之前，我國刑法并無單位犯罪的規(guī)定，但隨這社會的發(fā)展，由單位集體決定、利益歸單位集體所有的犯罪越來越多，由于只能對自然人進行處罰，致使真正的利益歸屬者——單位，無法受到刑法處罰。正是基于這種現(xiàn)實情況，在97刑法當(dāng)中設(shè)置單位犯罪的條款，對單位犯罪處罰時，以雙罰制為主，單罰制為輔。雙罰制單位犯罪條款既處罰單位又處罰自然人，單罰制的單位犯罪條款只處罰自然人?？梢钥闯?，沒有一個單位犯罪條款只處罰犯罪單位，而不處罰相關(guān)責(zé)任人的，也就是說，在單位犯罪中，沒有因為相關(guān)責(zé)任人是為了單位利益，經(jīng)過集體研究決定而免除處罰，而是在處罰相關(guān)責(zé)任人的同時，增加了對單位的處罰。如果認(rèn)為單位實施純正的自然人犯罪，不但不追究單位責(zé)任，也不能追究相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任，那么無疑會造成刑法的混亂的局面。其次，

最高人民檢察院2002年8月13日在《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》中指出：“單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為。情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十四條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！蔽覀儾浑y看出，該司法批復(fù)所貫徹的法律精神就是：對于單位實施的純正自然人犯罪的，雖然不追究單位刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)追究直接人責(zé)任人的刑事責(zé)任。在刑法沒有規(guī)定某一代表單位意志實施的犯罪行為構(gòu)成單位犯罪的情況下，該行為實質(zhì)上就是一個或多個自然人代表單位意志實施的普通自然人犯罪，其與一般情形下自然人犯罪的唯一區(qū)別就在于其犯罪的動機（即為誰謀取利益）不同，而在犯罪的構(gòu)成要件上并無差異。而我國刑法理論認(rèn)為，犯罪動機并非構(gòu)成犯罪所必須的構(gòu)成要件，至多只對該犯罪的量刑有所影響，“代表單位意志”不能成為阻卻自然人犯罪理由。舉例說明：甲、乙兩企業(yè)因生產(chǎn)同樣產(chǎn)品而產(chǎn)生競爭，致使甲企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，于是甲企業(yè)全體高層領(lǐng)導(dǎo)集體討論決定：“為了企業(yè)利益，消除乙企業(yè)對甲企業(yè)的市場競爭威脅，使甲企業(yè)走出困境，由全體高層領(lǐng)導(dǎo)共同將乙企業(yè)董事長殺掉，將乙企業(yè)廠房放火燒毀。”隨后在董事長人指揮下，實施了該計劃。這個案例，我們一般會將全體高層領(lǐng)導(dǎo)按照故意殺人罪和放火罪共同犯罪處理。如果認(rèn)為故意殺人罪、放火罪因法律沒有規(guī)定為單位犯罪，而不對實施犯罪的自然人進行處罰，那么上述案例中的甲企業(yè)高層領(lǐng)導(dǎo)就會被認(rèn)為無罪，這顯然是一種無罪推定的濫用，也是對單位犯罪立法本意和犯罪構(gòu)成理論的曲解。因此，單位實施純正自然人犯罪，應(yīng)當(dāng)按照自然人犯罪追究行為人員責(zé)任。單位實施的貪污犯罪，應(yīng)對行為人以貪污罪定罪處罰。第六，從公款送禮行為的社會危害性來看。貪污犯罪的社會危害性之大眾所周知，本類貪污行為由于被冠以“為單位利益送禮而為”這樣的所謂“合理”理由，往往能被許多人所包容和理解，致使仿效者眾多。行為人常辯解所套取的公款已悉數(shù)送禮，并非據(jù)為己有，客觀上沒有侵吞公款的實際，最多只是違紀(jì)而以，這種辯解往往引起許多人在情感上的認(rèn)同。然而，情感歸情感，法律是法律，絕不可被情感因素蒙智。也正是由于這種行為有了這么一種“合理”借口，它就更不易被揭發(fā)，更能長時間存在。但如果深入分析行為人的心理便不難發(fā)現(xiàn)：其實，“送紅包”行為一般都沒有明確的眼前利益追求，往往當(dāng)作一種情感投資，行為人名義上是為了單位利益，將個人的真正目的隱藏，其無非是為了博取上級領(lǐng)導(dǎo)的好感，從而撈取個人的“政治資本”，除了希望收禮者對所在單位工作的支持外，更重要的是進行個人感情投資，讓收禮者對其個人產(chǎn)生好感，在個人問題上給予關(guān)照。不花自己一分錢，得到實惠的卻是個人，何樂而不為！于是公款送禮大行其道。中紀(jì)委多次明令禁止公款送禮，卻是屢禁不止，其中的一個重要原因就是因為未能嚴(yán)厲制裁套取公款送禮這種貪污行為，未能堵死“禮”的來源渠道。其危害之大不容忽視，絕不可任其蔓延。綜上所述，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以為了單位利益為名套取公款送禮，造成公共財產(chǎn)的損失，主觀上具有非法占有的故意，客觀