中國民法典制訂的宏觀思考

中國民法典制訂的宏觀考慮中國民法典制訂的宏觀考慮中國民法典制訂的宏觀考慮 中國民法典制訂的宏觀考慮 「內(nèi)容提要」民法典的制訂是一項宏偉而艱巨的工程，應有整體、全局設計。要處理好根本法與單行法的關系，防止形成“大一統(tǒng)〞民法典所造成的龐雜、混亂和科學性的短缺。應采取大陸法的立法體制，吸收一些英美法的先進制度、規(guī)那么。民法典將不可防止地摻入一些公法規(guī)那么，公權利的規(guī)制應科學。在民法典外再定一部商事通那么，已公布的公司法、票據(jù)法、海商法、保險法等仍保持其單行法的形式。應包括主體法規(guī)那么和行為法規(guī)那么，確定主體的地位、資格、才能、權限的法律標準應表達為法定性，而主體獲得權利或行使權利的法律標準在相當程度上應表達為意思自治。制定民法典時，應考慮如何巧妙、藝術地運用強迫性標準與任意性標準?！戈P鍵詞」民法典、根本法、單行法、民法、商法一、要處理好根本法與單行法的關系?民法通那么?制定的時候，是以大量民事單行法的存在為其立法指導思想的，那么，如今要制定的民法典是否仍然需要民事單行法？從世界范圍來看，我們可以見到“大而全〞的刑法典，卻難見到“大而全〞的民法典。拿破侖在制訂法國民法典時，曾經(jīng)有三個目的：一是讓法典成為唯一神圣的準那么，不允許法官去創(chuàng)造法，甚至不允許法官去解釋它；二是讓法典成為連普通的老嫗都能讀懂的東西；三是讓法典把當時、甚至今后相當一段時期內(nèi)所可能發(fā)生的一切民事法律關系都詳盡地加以標準。事實證明，他的前兩個目的多少可以得到實現(xiàn)，但他的第三個目的是碰壁的。法國民法典公布后幾十年乃至上百年中，經(jīng)濟生活和社會生活的開展是如此之快，當時認為是再完善不過的民法典也失去了它的無所不包性。從我國現(xiàn)實情況來看，刑法典的修改完成了它的“一統(tǒng)大業(yè)〞，而且我們國家也一直遵循不能直接根據(jù)單行法判刑的根本原那么。刑法典修改又取消了有關類推的規(guī)定?？梢哉f，刑法典是將現(xiàn)階段所有能作為犯罪的行為都詳盡無遺的規(guī)定下來了。但是，將來的民法典那么不應該是一部包籠一切民事法律關系的“大而全〞的民法典。由于社會經(jīng)濟生活、家庭生活以及民事權利的開展和迅速變化，尤其是在我國社會轉型時期，想把一切民事關系都規(guī)定詳盡周延是不可能的，且根據(jù)一些國家和我國臺灣的經(jīng)歷來看，類推在民法中不但不會消除，而且還會得到更大的適用。二、關于外國法的借鑒與吸收英美法是以判例法為其存在土壤的，我國既然采取民法典這種大陸法形式的立法體例而不采取“法官造法〞的判例法形式，也就從根本上失去了采取英美法的可能；但是，我們要立的是一部21世紀的民法典，它必須包容各國民事立法的有益經(jīng)歷，這樣，吸收一些英美法的先進制度、規(guī)那么不僅可能，而且必要。因此，如何在大陸法系的法典中吸收英美法系的成功經(jīng)歷就是一個亟待研究和解決的問題。從世界趨勢來看，大陸法和英美法不是水火不相容。在一些國際統(tǒng)一法律文件中，不乏成功地把二者交融在一起的先例。例如，國際私法統(tǒng)一協(xié)會制訂的“國際商事合同通那么〞就把大陸法和英美法中有關合同的法律標準，以取長補短的方法結合了起來。我們也不否認，二戰(zhàn)后一些國家和地區(qū)，尤其是東亞一些國家和地區(qū)，在民法，尤其是商法方面受到了英美法越來越多的影響，如日本、韓國和中國臺灣。從我們國家情況來看，我們在市場經(jīng)濟的立法中越來越多地考慮香港的因素和英美法中的積極東西，在制訂統(tǒng)一合同法的過程中很充分地說明了這一點。自改革開放以來，研究法律的高層次專門人才到國外去學習的，也以美國居多，從學者專家所持的立論來看，英美法也有越來越超過大陸法的趨勢。甚至有一些學者主張在民商立法中應拋棄大陸法的形式而改采用英美法形式，并不限于僅僅采用某些個別英美法制度。假設說，1986年制訂民法通那么時的爭論是民法和經(jīng)濟法之爭的話，那么，今天制訂民法典時，這種爭論意義已經(jīng)不大了，或者沒有多大爭論了。今天制訂民法典的主要爭論可能是，在多大程度上采用英美法形式和如何采用英美法形式之爭。一句話，是大陸法和英美法之爭。民法通那么在考慮擔保的法律屬性時，沒有按嚴格的大陸法理論體系，把物的擔保放在物權中，把人的擔?！脖ＷC〕放在債權〔保證合同〕中，而是統(tǒng)一放在債的擔保部分內(nèi)，就頗具英美法的特點：重實用、方便，而不重理論。我國擔保法的出臺繼續(xù)采取這一格局，并把美國?動產(chǎn)擔保交易法?的一些作法吸收進來，如擴大實行不轉移占有的動產(chǎn)抵押制度。臺灣的作法是在大陸法的原有物的擔保和人的擔保嚴格劃分的根底上，又另外通過一部完全仿效美國的單行法——?動產(chǎn)擔保交易法?。我們在制訂民法典時又將如何呢？是繼續(xù)保存擔保法作為單行法呢？還是依民法通那么形式統(tǒng)一作為債的擔保形式呢？或是依傳統(tǒng)大陸法形式分解為物的擔保和人的擔保呢？或是像臺灣那樣，既保存大陸法的法典傳統(tǒng)形式，又輔以完全英美法形式的單行法呢？這是一個需要認真解決的問題。再一個例子就是代理制度。代理制度也是引起大陸法和英美法沖突的一個重要領域。民法通那么中的代理是嚴格意義上的大陸法代理概念，必須是“以被代理人名義〞，或稱直接代理。而英美法的代理概念那么更加廣泛，除直接代理外，還包括“以代理人自己名義〞的間接代理。民法通那么施行后的十多年來，代理概念有不斷擴大的趨勢?，F(xiàn)今外貿(mào)代理以及正在試行的內(nèi)貿(mào)代理制，已經(jīng)不是原有代理概念所能包容的。在制訂統(tǒng)一合同法過程中有人主張以英美法的代理合同代替大陸法的委托合同、行紀合同、居間合同。有關部門正在制訂?經(jīng)紀人法?，都是試圖以英美法的制度來打破現(xiàn)有的大陸法框框。但如何才能有效打破而又不引起法律上的矛盾，實在是一個很需要從理論深度去解決的問題。如今，人們對于英美法中的經(jīng)紀〔Brokage〕和大陸法中的居間終究是什么關系，其內(nèi)容有多少重合之處都還沒有弄清楚，這邊在制訂包括委任、行紀、居間的合同法，那邊又在制訂?經(jīng)紀人法?，只能造成大陸法和英美法的混亂，而不是和諧統(tǒng)一！當然，大陸法和英美法的關系遠不止上述的擔保和代理兩例。三、關于公法與私法的界定將要制訂的民法典是作為一部完好的私法形式出現(xiàn)，這是不會有什么爭議的。但是，公法與私法在法律中如何界定就遠比它在法學原理上如何劃分要難得多了。現(xiàn)今的世界恐怕難以找到一部不摻入一點公權利的的民法典，監(jiān)護和代理可以由法院或其他公權利單位設定，法人資格需要公權利機構的核準登記，物權設定或變動需要公權利機構的登記才能有對抗力，甚至某些合同需要經(jīng)過批準才有效。但這絕不改變民法典的私法性質。在以調(diào)整平等主體關系為主的單行法律中，有關行政權利的管理性規(guī)那么越來越多了，但它仍不失為一部私法性質的法律。例如，商標管理在今天顯得越來越重要，但是，我們必須非常明確而堅決地說，商標管理的全部目的就在于保障商標專有權人的權利不受進犯，只此而已。絕不能把商標管理等同于槍支管理。不理解這一點，就會混淆兩種不同性質的管理。在這樣一些法律中，公權利是以保障私權利為其目的的。還有一些法律那么是明顯地把私法性質的法律和公法性質的法律硬性揉合在一起，最典型的莫過于信托法。日本學者曾竭力主張按一些國家形式分為兩個法制訂：信托法和信托業(yè)法。前者為私法，全面調(diào)整平等主體之間的信托權利義務關系；后者為公法，表達國家對信托作為金融的一個部門進展的管理和監(jiān)視。我們因為立法規(guī)劃已經(jīng)確定，也不好任意更改，再加之公法私法之分長期屬于禁區(qū)，故二者就硬性揉合在一個法中了。這樣，在理解我國信托法的性質時就不能單純以私法對待。類似的還有證券法、期貨法、保險法以及鐵路法等?？梢哉f，公法和私法的劃分是一回事，而在一部法律中既有公法又有私法那么是另一回事。但我們應當盡量有一個根本性質的劃分，不要因此在立法上造成混亂。從當前狀況來看，有關土地權利和土地管理的法律可能是我國現(xiàn)行法律體系中公法和私法關系最為混亂的一個部分。我國現(xiàn)今民法通那么中有關土地權益的規(guī)定甚為簡單?，F(xiàn)今的土地管理法中包括大量的有關土地權益的私法標準。在制訂民法典過程中如何處理好民法典中不動產(chǎn)物權篇與土地法、房地產(chǎn)交易法之間的關系呢？我認為臺灣地區(qū)的形式可以借鑒，臺灣地區(qū)有關土地民事權利的規(guī)定均放在民法典的物權篇中，屬私法標準性質，而土地法那么主要是有關地政方面的標準，屬公法性質，私法公法涇渭清楚，防止了互相之間的重復矛盾。四、民法與商法的關系如何對待認識民法和商法的關系必須有兩點論。一是民商溶合的趨勢。既然講溶合，那就不能按二者涇渭清楚時的那種要求，我們也沒有必要再重復西方國家?guī)讉€世紀的歷史過程。二是民法和商法仍有劃分的必要，就像公法和私法確有劃分必要那樣。由于我們國家缺乏民法的傳統(tǒng)，更缺乏商法的傳統(tǒng)，商法的提出更是近幾年之事，因此，有必要就二者的范圍大體上作個界定。沒有界定也就談不上溶合，這二者缺一不可。因此，必須從理論構思和立法框架上首先明確民法典和商法終究是什么關系。就商法和民法典的關系來看，我國現(xiàn)今學者中主張民商分立者有之，主張民商合一者有之。前者主張民法典之外另立商法典，后者主張沒有必要另立商法典。分析這個問題，應當從傳統(tǒng)商法典的兩個部分，即總那么和分那么去考慮。歐洲大陸商法典的分那么傳統(tǒng)上包含四大部分：公司、票據(jù)、海商、保險。其理論根據(jù)主要是德國商法中的絕對商行為理論。商事行為難以界定之主要原因在于其主體因素：雙方都是商人的買賣自然可以定性為商事買賣，但只有一方是商人而另一方不是商人的買賣應如何定性呢？它屬于一般的民事行為抑或商事行為，受哪個法調(diào)整呢？德國學說中的絕對商行為就認為不管主體是否為商人，甚至均不是商人，只要屬于某一絕對商行為的范疇，就應屬于商法調(diào)整。例如，公司的股東可以都不是商人，但股東設立公司的行為均屬于商行為，票據(jù)行為，海商行為、保險行為亦然。今天，以此觀點來觀察，我們可以認為，證券和期貨交易行為亦應屬于絕對商行為范疇，當屬商法領域。幾百年商法的開展已使海商法又逐漸脫離商法成為獨立部門。商法范圍本來就難以劃定，今天就更加難以劃定。形式上把已經(jīng)頻布的公司法、票據(jù)法、海商法、保險法再統(tǒng)一到一部商法典中確無必要。因此，讓它們?nèi)匀话凑丈淌聠涡蟹ǖ男问嚼^續(xù)存在自然是順理成章的。剩下的問題就是商法總那么了。有關商法總那么的立法可以有兩種形式可循：一是在民法典中規(guī)定商法總那么，完全實行民商合一。從我們翻譯完的意大利民法典和現(xiàn)行的俄羅斯民法典來看，它們就是采取這一形式的，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利歸納到了民法典相應各篇章中。二是在民法典外另立一部商事通那么，按照當初民法通那么的形式，將商事活動原那么、商事權利〔包括商業(yè)名稱、商業(yè)信譽、商業(yè)機密等〕、商事主體以及商事企業(yè)的根本形式、關連企業(yè)、連鎖企業(yè)等、商業(yè)帳薄、商事行為、商業(yè)代理〔包括內(nèi)部經(jīng)理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等〕加以規(guī)定。上述這些內(nèi)容正是我國經(jīng)營活動中亟待明確加以規(guī)定的地方。把它們都放在民法典中會顯得過份負擔，不能突出商法的特征。我個人認為采取第二種形式更為簡便可行。五、主體法與行為法民事權利歸根到底要反映在主體法或行為法中。主體是權利的歸屬，行為是權利的獲得和行使。確定主體的地位、資格、才能、權限的法律標準應表達為法定性，而主體獲得其權利或行使其權利的法律標準在相當程度上表達為意思自治。換句話說，前者只能是法定的權利，而后者在較大程度上屬于約定的權利。主體法律的核心是建立以法人制度為根底的現(xiàn)代企業(yè)制度，行為法律的核心是建立以合同制度為根底的現(xiàn)代交易制度。主體法中的根本問題仍是十幾年前在制訂?民法通那么?時爭論的一個問題：成認不成認除自然人和法人之外的第三民事主體——非法人團體。德國民法典雖然沒有正式成認第三民事主體，但卻在法典中有一條關于“無權利才能的社團〞的法律規(guī)定。這說明一百年前他們已經(jīng)注意到，參加民事活動的團體非但有法人團體，而且還會有非法人團體。民法通那么公布后的幾年里，我們已經(jīng)在一些單行法中〔如著作權法〕規(guī)定了非法人單位或團體的民事權利，這就不可防止地要在民法典中對其加以標準。非法人團體中最典型的莫過于合伙組織。民法通那么是將合伙放在主體法中加以標準的，這和所有其他各國民法典中均將其放在行為法〔合同法〕中作為合伙合同規(guī)定顯然不同。合伙企業(yè)法立法時對該法名稱曾有兩種不同主張：有人主張叫合伙法，有人主張叫合同企業(yè)法。前者考慮的角度為行為法，后者為主體法，最后還是按主體法的考慮制訂了一部?合伙企業(yè)法?，但這部法律仍然標準了〔而且也無法不標準〕有關合伙作為合同關系的內(nèi)容。民法典中不管把合伙規(guī)定在主體法還是規(guī)定在行為法中，均將與作為單行法的合法企業(yè)法產(chǎn)生沖突或重復。因此，如何處理好它們之間的關系，給合伙關系以最科學的法律定位是民法典必須慎重考慮的問題。主體法和行為法的問題也在前面所談的?經(jīng)紀人法?起草中表現(xiàn)出來。?經(jīng)紀人法?是一部主體法，更多從經(jīng)紀人的資格獲得、經(jīng)紀人的法律地位以及國家的管理和監(jiān)視上加以標準。但是經(jīng)紀人的權利義務又與其行為法〔經(jīng)紀合同〕互相聯(lián)絡。經(jīng)紀行為在本質上又與居間行為沒有多大差異，而合同法中又獨立規(guī)定了居間合同一章。那么，居間這種法律關系終究應從主體法抑或行為法的角度去加以標準呢？還是二者同時標準呢？如何處理好主體法與行為法的關系，必須慎重考慮，科學定位。這不僅僅是一個法律技術問題。考慮到主體法具有國家管理監(jiān)視性質，合同法更具有契約自由、意思自治性質，二者的取舍更成為法律的政策導向的問題。六、強迫性標準與任意性標準的運用強迫性標準即國家意志優(yōu)先于當事人自己意志的標準，而任意性標準那么是當事人意志優(yōu)先于國家意志的標準。調(diào)整市場經(jīng)濟平等主體的法律標準必須同時具有這兩類標準，才能有治而不亂的法律秩序。只有當事人意志而沒有國家意志當然不行，只有國家意志而沒有當事人自己的意志同樣不行。以合同關系為例，統(tǒng)一合同法是否規(guī)定得越詳盡、越周延就越好呢？并不盡然。假設法律將合同關系規(guī)定得詳盡周延，而且都是強迫性標準，那就無異于國家在替當事人訂合同。同樣，在制訂將來的民法典時，也要考慮如何巧妙藝術地運用這兩類標準，考慮哪些領域國家意志必須優(yōu)先于當事人意志，哪些領域應當允許當事人的意志不同于法律的規(guī)定。無論如何，絕對不能以公法的手段和形式來起草一部民法典。在物權法領域內(nèi)應該實行物權法定主義，這一點應該無疑。但是，在我國物權法律規(guī)定還不完善的時候，能不能絕對地說，法律沒有規(guī)定的物權形態(tài)均屬于不合法的呢？例如典權，民法通那么和其他的法律均未對典權加以規(guī)定，能否認為民間設立典權的行為均為非法而絕對加以取締呢？因此，只有在我們有了一部完善的民法典時才能真正實行物權法定主義。當然，在民法典中應非常鮮明地樹立物權法定主義這一大旗。在主體法中應當明確企業(yè)法定主義原那么，即只有法律規(guī)定的企業(yè)形態(tài)才是合法的，法律沒有規(guī)定的，任何人不得創(chuàng)制和設立。這一原那么在有關企業(yè)單行立法中是比較混亂的。例如，在公司法中只規(guī)定了兩種形式公司：有限責任公司和股份，公司法中沒有規(guī)定無限責任公司、兩合公司等。那么，出資人能否要求成立注冊無限公司呢？有的人就解釋為在理論中可以允許設立無限公司，因為法律并未制止成立無限公司。假設這樣解釋，那么無限公司終究根據(jù)哪條法律去設立呢？再