信息高速公路中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的若干問題

1、信息高速公路中知識產(chǎn)權(quán)愛護(hù)的若干問題鄭友德* 一、迎接信息高速公路對知識產(chǎn)權(quán)法的挑戰(zhàn)自1993年 9月起，以美國為首的發(fā)達(dá)國家掀起了一股建設(shè)信息高速公路的熱潮，現(xiàn)已逐漸涉及到進(jìn)展中國家。我國從1993年12月起，開始組織實施國民經(jīng)濟(jì)信息化工程建設(shè)?，F(xiàn)在，以“三金”工程為代表的“金”系列工程取得了實質(zhì)性進(jìn)展。興建全球互聯(lián)的電腦信息網(wǎng)絡(luò)涉及到“路”（網(wǎng)絡(luò)）、“車”（應(yīng)用軟件）和“貨”（數(shù)據(jù)庫、多媒體產(chǎn)品等知識形態(tài)的商品）的制造維護(hù)和治理。以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和多媒體技術(shù)裝備的信息高速公路的興建和運營，以及由此產(chǎn)生的信息新產(chǎn)品和服務(wù)對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度本身提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中最具代表性的是信息網(wǎng)絡(luò)

2、內(nèi)部運行與服務(wù)所衍生的知識產(chǎn)權(quán)問題那個問題解決得不行，就有可能使信息網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)“道路”盡管四通八達(dá)，但“車輛”寥寥無幾或者有“車”無“貨”的局面，從面阻礙信息高速公路的進(jìn)展。因此，如何調(diào)整完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度，使之適應(yīng)國家信息基礎(chǔ)設(shè)施的需要，已引起發(fā)達(dá)國家和有關(guān)國際組織的高度重視。1995年9月5日，美國信息基礎(chǔ)設(shè)施專門工作組（IITF）下屬的知識產(chǎn)權(quán)工作小組（ WGIPR）在綠皮書的基礎(chǔ)上，提交了一份關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施”的白皮書。要緊論述了著作權(quán)法及其對信息調(diào)整公路的應(yīng)用與阻礙。參加白皮書起草的除美國專利與商標(biāo)局、美國版權(quán)局外，還包括美國商務(wù)部、國防部、教育部、能源部、財政部、

3、國家科學(xué)基金會等26個國家部門和機(jī)構(gòu)*1?？梢娖渲匾暢潭?。歐洲委員會于1995年 7月19日公布了題為“信息社會的著作權(quán)與相關(guān)權(quán)”的綠皮書*2，要緊提出著作權(quán)和相關(guān)權(quán)在信息社會的新產(chǎn)品與服務(wù)中的應(yīng)用問題兇手與著作權(quán)有效行使緊密相關(guān)的某些法律與技術(shù)概念，但沒有論及信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部運行以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)引起的著作權(quán)問題。與美國政府白皮書不同的是，歐委會綠皮書未將工業(yè)產(chǎn)權(quán)愛護(hù)列入其討論討論范圍中。受法國文化部長托付，以西里內(nèi)利（Sirinelli ）教授為主席的一個委員會于1994年 7月提交了一份題為“工業(yè)文化與新技術(shù)”的報告（亦稱西里內(nèi)利報告），*3詳細(xì)闡述了瓦解有多媒體領(lǐng)域的組成及多媒體以后的進(jìn)展趨勢，

4、分析了這種趨勢對著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的阻礙。由于多媒體具有關(guān)于信息媒體和傳播手段的雙重含義，與信息高速公路有著異曲同工之妙，因此當(dāng)美國人以信息高速公路描述正在興起的信息革命時，日本人則大肆宣揚多媒體革命。1993年，日本通產(chǎn)省所屬的知識產(chǎn)權(quán)研究所提交了關(guān)于“知識產(chǎn)權(quán)對多媒體新阻礙的提案”的臨時報告，著重討論了建立負(fù)責(zé)多媒體著作權(quán)合并與授權(quán)的著作權(quán)清算中心的可能性以及作品完整性的問題。日本文部省則于1993年11月和1995年2月分不就多媒體和著作權(quán)愛護(hù)提出兩分報告。*4加拿大和澳大利亞的有關(guān)機(jī)構(gòu)受各處政府托付，分不提交了“著作權(quán)與信息高速公路”*5和“在新的通訊環(huán)境下的著作權(quán)”的專題報告。*6俄羅

5、斯于1995年2月22日頒布了關(guān)于信息、信息化和信息安全聯(lián)邦法，并起草了商業(yè)秘密法和個人隱私法法案。同時在俄聯(lián)邦新的刑法典中提出增設(shè)電腦犯罪，侵犯商業(yè)秘密罪的建議。*7德國政府為了構(gòu)建規(guī)范電腦信息網(wǎng)絡(luò)空間的法律主框架，于1996年12月20日向聯(lián)邦參議院提交了關(guān)于信息服務(wù)的通訊服務(wù)法草案，其中第 7條中擬定對現(xiàn)有的著作權(quán)法加以修改，新增設(shè)愛護(hù)數(shù)據(jù)庫的條款。*8世界知識產(chǎn)權(quán)組織在去年底召開的外交會議上，為了協(xié)調(diào)信息高速公路建設(shè)對各成員國在執(zhí)行伯爾尼公約和羅馬公約時帶來的問題通過了關(guān)于愛護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品若干問題的條約和愛護(hù)表演者和唱片制作者權(quán)利條約。關(guān)于數(shù)據(jù)庫的知識產(chǎn)權(quán)條約草案將于今年審議通過。*

6、9歐盟則于1996年 2月頒布了歐洲座談會與歐盟理事會關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律愛護(hù)的指令。*10近年來，信息高速公路中的著作權(quán)愛護(hù)問題引起我國有關(guān)人士的注意。早在1993年12月召開的海峽兩岸著作權(quán)問題研討會上，兩岸學(xué)者就探討了數(shù)字化技術(shù)和聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對現(xiàn)有著作權(quán)理論與實踐的阻礙。在1995年10月召開的全國著作權(quán)理論研討會上，與會人士就數(shù)字化技術(shù)對著作權(quán)的阻礙進(jìn)行了專題討論。去年 5月，世界知識產(chǎn)權(quán)組織和我國共同在京舉辦了數(shù)字技術(shù)版權(quán)研討會。在去年 6月舉辦的全國著作權(quán)法修改問題座談會了，與會者就數(shù)字化作品、多媒體作品愛護(hù)等問題展開了熱烈的討論。二、信息高速公路與著作權(quán)愛護(hù)在電腦信息網(wǎng)絡(luò)中，不同作品均可通

7、過數(shù)字技術(shù)轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)碼進(jìn)行存儲和傳輸。網(wǎng)上用戶能夠把這種數(shù)字化作品的完美復(fù)制件直接或間接地傳送到其他用戶的電子郵箱服務(wù)器上，或者傳送到網(wǎng)上所有用戶提供信息查詢和公布服務(wù)的“電子公告牌系統(tǒng)”（Bulletin Board System，簡稱BBS）上。如此，其他用戶便能通過BBS檢索這些信息或作品，需要時能夠?qū)⑦@些作品復(fù)印件無限制地打印在紙上，或復(fù)制在硬盤上。此外，網(wǎng)上用戶還可借助數(shù)字化技術(shù)輕而易舉地組合加工網(wǎng)上的版權(quán)作品。因此，原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、作品完整權(quán)等權(quán)利在網(wǎng)上受到有力的挑戰(zhàn)。因此有人提出，現(xiàn)行的著作權(quán)法及其差不多理論還能適應(yīng)數(shù)字化技術(shù)快速民展的需要嗎？美國對此存在兩種截然不同的觀

8、點，一種認(rèn)為應(yīng)保留現(xiàn)有的著作權(quán)法，無需修改；反對者提出應(yīng)對現(xiàn)行著作權(quán)法全面改革。 WGIPR認(rèn)為，現(xiàn)行的著作權(quán)法只要作少許修改和必要的講明，即可為相關(guān)權(quán)利提供足夠的愛護(hù)。*11 據(jù)歐盟綠皮書推測，新技術(shù)的出現(xiàn)可不能阻礙著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的差不多理論和原則。*12 法國西里內(nèi)利報告的結(jié)論是：數(shù)字技術(shù)當(dāng)然拓寬了作品的傳播范圍，并使新形式的作品問世，然而這種技術(shù)變化可不能在各個方面對著作權(quán)法產(chǎn)生阻礙。*13縱觀著作權(quán)法的歷史沿革，著作權(quán)法始終處于對科學(xué)技術(shù)的挑戰(zhàn)予以應(yīng)戰(zhàn)的過程中。*14 眼下的問題是，而對數(shù)字技術(shù)的沖擊，現(xiàn)行的著作權(quán)法是否還能適用？應(yīng)該指出，現(xiàn)行著作權(quán)法的概念，專門大程度上是以印刷術(shù)為背

9、景逐步形成的。*15 當(dāng)印刷技術(shù)發(fā)明后，受著作權(quán)法愛護(hù)的作品大多以一定的排列組合直接由文字、圖形信號物化在某種單一的載體上，由此要緊產(chǎn)生的是文字作品和美術(shù)作品。此后錄音、影視等作品隨著磁帶、影帶等載體的出現(xiàn)和模擬技術(shù)的發(fā)明而陸續(xù)誕生。其制作過程是通過模擬技術(shù)由錄放裝置等先將文字、聲音等信號轉(zhuǎn)換為機(jī)器可識不的模擬信號，再由同一裝置還原成人們能夠直接視聽的原作品。它與印刷術(shù)為基礎(chǔ)的文字作品轉(zhuǎn)換過程相比，其間僅增加了一道機(jī)器模擬信號的過程，模擬前后的作品并未發(fā)生變化。因此模擬、錄音、電影等技術(shù)的出現(xiàn)沒有動搖以印刷術(shù)為主形成的著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)。但在作品的存儲、傳播和使用上又較之印刷術(shù)時代向前邁進(jìn)了一

10、步，版權(quán)作品被他人擅自使用的可能性更大。只是當(dāng)時的著作權(quán)法也僅僅為適應(yīng)這方面的變化作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整（比如對“合理使用”的范圍重新加以限定）。數(shù)字技術(shù)與模擬技術(shù)的不同之處，后者是把作品道德轉(zhuǎn)換成一種機(jī)器可識不的模擬信號，前者是把作品通過直接轉(zhuǎn)換或模數(shù)轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)換為一種機(jī)器（電腦）可讀的二進(jìn)制數(shù)碼形式。但是作品數(shù)字化后如同作品模擬化后一樣，也能由同一裝置（電腦）把機(jī)讀的數(shù)碼原作形式（假如人不主動是加工改變它們在該裝置或某一載體中的原存儲狀態(tài)）。作品的數(shù)字化過程也是一種中間技術(shù)過程，純屬機(jī)械性代碼變換，沒有原作者以外第三人的制造性勞動。由于作品產(chǎn)生于人的創(chuàng)作，*16 受著作權(quán)法愛護(hù)的作品實際上體現(xiàn)了作者的

11、制造性勞動。因此這種中間技術(shù)過程可不能另行出現(xiàn)新的作品。況且在作品數(shù)字化轉(zhuǎn)換過程中起主導(dǎo)作用的是裝置而非人，裝置本身不具有制造能力。因此作品的數(shù)字化過程可不能對原作給予新的制造性，進(jìn)而可不能產(chǎn)生新的作者，其著作權(quán)仍然屬原作者所有。*17由此能夠認(rèn)為，信息處理技術(shù)從模擬方式向數(shù)字方式轉(zhuǎn)變并非質(zhì)變，現(xiàn)行著作權(quán)法的差不多原則仍然適用。然而，由于數(shù)字技術(shù)、多媒體技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，使作品存儲呈現(xiàn)多媒體化，其傳播更加廣泛化和便捷化，因此在多媒體作品、電子數(shù)據(jù)庫以及新型的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的著作權(quán)愛護(hù)和權(quán)益歸屬問題上，對現(xiàn)行著作權(quán)法提出了調(diào)整，充實和修改的要求。作品的傳統(tǒng)存儲載體有紙張、磁帶、磁盤、錄像帶等

12、，而且一種載體一般只能存放一種單一的信息媒體。隨著多媒體技術(shù)的飛速進(jìn)展，現(xiàn)在能夠把文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音樂作品、動畫作品、影視作品等中的文本、數(shù)字、圖形、靜動態(tài)圖像、聲音等各種不同的信息媒體同時存放在一種單一的載體，比如只讀光盤（CDROM）上，從而產(chǎn)生一種所謂的多媒體作品（multimedia work），*18使人們能借助電腦閱讀、觀賞圖文并茂、聲形交錯的作品。然而，這種集多種傳統(tǒng)作品為一體的作品形式使傳統(tǒng)的作品分界線變得模糊不清。假如對多媒體作品的歸類劃分不當(dāng)，勢必阻礙到對其權(quán)利的行使和限制。按照美國著作權(quán)法第 101條的規(guī)定，視聽作品是指“由一系列真正意圖用投影機(jī)、取景器或電

13、子設(shè)備之類4的機(jī)器設(shè)備顯示的有關(guān)圖象?！边@講明美國法中的視聽作品也含靜態(tài)圖象，或者至少與之相關(guān)。依照多媒體作品的特征，美國白皮書建議，多媒體作品從整體上能夠看作一種視聽或音像作品（audiovisual work）。*19 日本文部省的提案認(rèn)為，可用“多媒體作品”或“視聽作品”的概念取代現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于電影作品的定義，或者將現(xiàn)行法中關(guān)于電影作品的規(guī)定另行修改，把多媒體作品直接劃歸為電影作品。*20 我國著作權(quán)法第3條第5項和著作權(quán)法實施條例第4條第9項只是對電影、電視、錄像作品加以界定，規(guī)定這類作品是指“攝制在一定物質(zhì)上，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，同時借助適當(dāng)裝置放映、播放的作品。”依

14、筆者之見，上述規(guī)定差不多概括了多媒體作品的要緊屬性。但是把多媒體作品劃歸為電影、電視、錄像作品似有不妥。是否可在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，將電影、電視、錄像和多媒體作品統(tǒng)稱為視聽作品，對視聽作品的概念和范圍明確界定并作必要的解釋?！蔼殑?chuàng)性”是作品受著作權(quán)法愛護(hù)的首要條件。然而許多國家對作品“獨創(chuàng)性”的評判標(biāo)準(zhǔn)不太一致。在多媒體作品大多數(shù)取材于已有版權(quán)作品改編、組合而成的情況下，它在何種程度上才澆灌滿足“獨創(chuàng)性”的要求？從微觀上講，多媒體作品具有某些類型的數(shù)據(jù)庫的特征。一般認(rèn)為，即使多媒體作品取材已有的版權(quán)作品，但只制作者在作品的選擇、安排和組合上體現(xiàn)出智力創(chuàng)作，也應(yīng)對合成的多媒體作品提供著作權(quán)愛護(hù)。只

15、是，由于這種多媒體作品基于已有版權(quán)作品產(chǎn)生，其著作權(quán)應(yīng)視為鄰接權(quán)加以愛護(hù)。一部多媒體作品的制作往往涉及到多個作品和多個作者，假如事先不取得已有版權(quán)作品著作權(quán)人的授權(quán)，又不注明作者及作品出處，這種行為可能構(gòu)成侵權(quán)。*21 然而，要求通過多媒體作品制作者本人逐一取得每個原作者的授權(quán)，決非易事。國內(nèi)藝人集團(tuán)在開發(fā)一套多媒體軟件時在授權(quán)問題上遇到的困難便是明顯的例證。*22 為了愛護(hù)原作者的著作專有權(quán)，又方便多媒體制作者的使用，日本和美國提出建立著作清算中心和多媒體清算機(jī)構(gòu)的設(shè)想。這類機(jī)構(gòu)代表著作權(quán)人人事著作權(quán)的統(tǒng)一授權(quán)業(yè)務(wù)，向使用者發(fā)放作品使用許可證，收取版稅后按一定比例發(fā)給著作權(quán)人。我國目前僅建立

16、起愛護(hù)音樂作品著作權(quán)人權(quán)利的中國音樂著作權(quán)協(xié)會，以及負(fù)責(zé)著作權(quán)使用酬勞收轉(zhuǎn)中心。然而，在我國如何樣建立維護(hù)各類作品的著作權(quán)人權(quán)益伯集體治理機(jī)構(gòu)？如何從法律上對這些機(jī)構(gòu)定位？這些機(jī)構(gòu)是否有必要與媒體制作者及用戶簽訂標(biāo)準(zhǔn)的許可合同？作者人身權(quán)（比如修改權(quán)）問題可籍這種合同解決嗎？*23 假如能夠，是否能推定為同意對原作品進(jìn)行諸如配音、譯制增加副標(biāo)題、重組、拼接等修改呢？這些問題是我們修改著作權(quán)法時亟待解決的。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速進(jìn)展，特不是國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（Internet）的出現(xiàn)，使作品傳播更加廣泛化和便捷化。有的網(wǎng)上用戶甚至毋需講明自己的用戶標(biāo)識和電腦地址，便能夠匿名地將信息上網(wǎng)或?qū)⒕W(wǎng)上信息下載到他們的

17、電腦內(nèi)存儲起來。如此至少引出以下兩個問題。首先，數(shù)字作品上網(wǎng)傳輸后，何種行為構(gòu)成復(fù)制？按照美國、歐盟和日本的看法，*24 下述行為均應(yīng)視為復(fù)制。將一作品或鄰接權(quán)的客體存儲在任何一個脫機(jī)的數(shù)字存儲器（比如CDROM）中;將一印刷品掃描成一數(shù)字文檔;將一作品或鄰接權(quán)的客體數(shù)字化;將一數(shù)字化文檔從某用戶的電腦內(nèi)取出上載到BBS或其他信息服務(wù)器上;從一BBS或其他信息服務(wù)器中下載一數(shù)字化文檔;將一文檔從某個電腦網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)送到另一個電腦用戶；存儲甚至?xí)捍鎯σ环N作品或鄰接權(quán)的客體于一電腦存儲器（比如隨機(jī)存儲器RAM）中。復(fù)制權(quán)是著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的核心，它使得著作權(quán)人能夠授權(quán)任何人或阻止任何人復(fù)制受愛護(hù)的作品

18、。伯爾尼公約第9條第1款規(guī)定文學(xué)藝術(shù)品的作者享有授權(quán)“以任何方式”或“以任何形式”復(fù)制這種作品的專有權(quán)，這是一種廣義的講法，它應(yīng)該涵蓋各種已知和未知的復(fù)制方式，原則上包括上述所有復(fù)制方式。但公約第9條第2款卻規(guī)定：“本同盟成員國法律得同意在某些專門情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不與作品的正常使用相沖突也不致無故侵害作者的合法利益?！边@是公約中最有爭議的條款之一。由于不同國家對此有不同解釋，因此第9條第2款所稱的“在某些專門情況下”的范圍是不確定的。世界上絕大多數(shù)國家的著作權(quán)法規(guī)定給予供復(fù)制者個人合理使用的復(fù)制權(quán)，一般將個人使用視為復(fù)制權(quán)的例外。然而，著作權(quán)法的傳統(tǒng)例外在復(fù)印技術(shù)、錄音錄像技術(shù)

19、出現(xiàn)后受到極大的挑戰(zhàn)。在Internet網(wǎng)上個人用戶日益劇增的情況下，假如他們擅自將網(wǎng)上的版權(quán)作品以不同形式存儲或復(fù)制下來，是用于商業(yè)止的依舊個人參考，其界限更難劃清。因此發(fā)達(dá)國家建議對數(shù)字環(huán)境下數(shù)字作品的種種復(fù)制行為嚴(yán)加限制。我國著作權(quán)法第52條規(guī)定，復(fù)制是“指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。盡管上述國外認(rèn)定的七種數(shù)字化環(huán)境下的復(fù)制方式未在本條中明確列舉，但一般能夠認(rèn)為已隱含在“等方式”的無窮例舉中。事實上，數(shù)字化環(huán)境下的復(fù)制方式不止這七種。因此修改著作權(quán)法似無必要將作品數(shù)字化或其他復(fù)制方式在第52條中予以明確。至于以上第七種行為是否構(gòu)成

20、復(fù)制，筆者認(rèn)為值得商榷。困為這種行為只是使作品短暫地存儲在電腦存儲器內(nèi)，或者短暫到電腦用戶全然不可能顯示、閱讀、傾聽該作品的全部或大部，實質(zhì)上可不能對作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)的有效行使構(gòu)成任何威脅，若認(rèn)定為復(fù)制，則近于苛刻。其次，與上述復(fù)制行為緊密相關(guān)的是作品上網(wǎng)后的發(fā)行權(quán)問題。當(dāng)論及信息在網(wǎng)絡(luò)中傳輸時復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)之間的關(guān)系時，世界知識產(chǎn)權(quán)組織1987年關(guān)于印刷文字的政府專家委員會會議備忘錄中指出：“文字作品和版刻作品的傳統(tǒng)（印刷）復(fù)制模式是復(fù)制完成以后發(fā)行拷貝。而用電腦存儲或向公眾傳輸文字作品和版刻作品時，拷貝在復(fù)制期間（同時）發(fā)行。用電子方式傳輸或發(fā)行時，發(fā)行是復(fù)制或發(fā)行過程的一部分?；趶?fù)

21、制權(quán)承認(rèn)這種隱含的發(fā)行權(quán)看來是必要的”*25在信息網(wǎng)絡(luò)中，人們專門容易將一個電腦軟件上網(wǎng)后從一臺電腦傳送到另一臺甚至更多的其他電腦內(nèi)。這種傳輸一旦完成，原始拷貝通常仍保存在發(fā)送方的電腦內(nèi)，該拷貝的復(fù)制件被輸送到同意方的一臺甚至更多的電腦存儲器中。因此美國白皮書認(rèn)為，*26 網(wǎng)上信息（作品）的數(shù)字傳播應(yīng)視為發(fā)行行為，應(yīng)受到發(fā)行權(quán)的限制。那個地點與傳統(tǒng)發(fā)行概念不同的是，傳統(tǒng)的作品拷貝發(fā)行（比如圖書發(fā)售和錄像帶租借）是發(fā)行者與其擁有的作品拷貝相分離，而通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送或發(fā)行作品拷貝時，發(fā)送或發(fā)行者的拷貝仍存在電腦內(nèi)，他所發(fā)送或發(fā)行的只是該拷貝的新的復(fù)制件。按照我國著作權(quán)法實施條例第5條第5項的規(guī)定，發(fā)行

22、是“指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件?！蹦敲矗鲜鲎髌窋?shù)字化后的網(wǎng)上傳輸能否劃分為出租行為（假如網(wǎng)上用戶付費租用網(wǎng)上傳輸?shù)淖髌罚?？假如分類不?dāng)，是否有必要將作品的數(shù)字化網(wǎng)上傳輸在修改著作權(quán)法時明確為“發(fā)行”行為呢？再次，與發(fā)行權(quán)緊密相關(guān)的是對其加以限制的所謂“首次銷售講”(First Sale Doctrine)或“（權(quán)利）耗盡論”(Exhaustion Theory)。美國著作權(quán)法第109條（a）對這一理論作了準(zhǔn)確的解釋，即“任何合法制作或復(fù)制的作品的合法所有人，均有權(quán)不經(jīng)作品著作權(quán)人許可而出售歸他所有的那份作品或復(fù)制品，或作其他處置?！?27 這表

23、明著作權(quán)人對其作品的操縱僅僅及于將作品復(fù)制件出售之前，該復(fù)制件一旦銷售、出租或者發(fā)行后，其發(fā)行權(quán)即告耗盡，不得再次行使。只是，美國法規(guī)定電腦軟件的拷貝或錄音作品的某一唱片的所有人不得為直接間接贏利的目的而出租、出借該拷貝或唱片，緣故在于人們能用比此類原件制作低得多的成本去獲得優(yōu)質(zhì)的復(fù)制件。*28美國白皮書認(rèn)為“首次銷售講”不適用于作品拷貝通過數(shù)字傳輸發(fā)行的場合。*29 該原則性規(guī)定僅僅限于著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)，決不影響著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的行使?！笆状武N售講”并不同意一作品拷貝通過電腦網(wǎng)絡(luò)傳輸。如前所述，困為按照現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電腦技術(shù)，作品一旦上網(wǎng)，在作品的傳輸者保留了該作品原始拷貝的同時，同意者也獲

24、得了該原始拷貝的一件復(fù)制件或一份新拷貝，而非傳輸者擁有的那份拷貝。當(dāng)某一拷貝的所有人未經(jīng)著作權(quán)人許可向他人傳輸一拷貝時，這種傳輸可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的行為。因此該合法拷貝所有人能夠通過其他方式發(fā)行他那份拷貝，但不得擅自復(fù)制，或擅自將它上網(wǎng)傳輸。筆者以上認(rèn)及的數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)及其“首次銷售講”，均涉及到對數(shù)字作品“合理使用”原則的掌握和“個人使用”范圍的界定。對版權(quán)作品“合理使用”是大多數(shù)國家著作權(quán)法對著作財產(chǎn)權(quán)的一種限制。但許多國家對“合理使用”的范圍規(guī)定不太一致既然我們認(rèn)定擅自將他人版權(quán)作品上網(wǎng)傳輸是侵權(quán)行為，那么，1.作品在兩個私人間的網(wǎng)絡(luò)上傳輸，2.作品在多個私人與一家企

25、業(yè)間的網(wǎng)絡(luò)上傳輸，3.作品僅僅在企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)上傳輸，這些傳輸行為能視為“個人使用”嗎？ 按照我國著作權(quán)法第22條第1項規(guī)定，為個人學(xué)習(xí)、研究或觀賞，使用他人差不多發(fā)表的作品屬于合理使用范圍疇。但是擅自將他人在網(wǎng)上傳輸?shù)陌鏅?quán)作品下載，或者將他人版權(quán)作品上載（比如國內(nèi)某人將他所喜愛的版權(quán)作品和國內(nèi)朋友尚未發(fā)表的作品通過Internet網(wǎng)發(fā)送給美國的朋友）能夠視為“合理使用”嗎？法國一家信息咖啡店老總未經(jīng)作者和出版者同意，將揭露前總統(tǒng)密特朗私人生活的禁書大秘密輸入Internet后，曾在法國引發(fā)了關(guān)于侵犯著作權(quán)和隱私權(quán)爭論*30。 我國著作權(quán)法第22條對著作權(quán)人的權(quán)利在12個方面作了限制性規(guī)定。但這些

26、規(guī)定難以涵蓋數(shù)字環(huán)境下個人使用的各種情況，而且它們專門難在法律中一一列舉。作者認(rèn)為，除對著作權(quán)法第22條的規(guī)定適當(dāng)充實、明確化外，在司法實踐中推斷是否“合理使用”時應(yīng)掌握以下三個差不多原則:*31 1.使用的目的和性質(zhì)。要緊考慮這種使用是否以非贏利教育為目的，是否具有商業(yè)性質(zhì)；2.被使用的版權(quán)作品的性質(zhì)。假如某版權(quán)作品能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，如暢銷書或電影，那么對它們進(jìn)行復(fù)制要受到嚴(yán)格審查；3.被使用的版權(quán)作品的使用數(shù)量和質(zhì)量。除對他人作品大量抄襲可能構(gòu)成侵權(quán)外，即使對作品的一小部分進(jìn)行復(fù)制（特不是被復(fù)制部分質(zhì)量專門高或?qū)ψ髌返钠渌糠址浅Ｖ匾┮惨矔?gòu)成侵權(quán)。在Janus訴A & M Reco

27、rds一案中，法院判決，假如所復(fù)制的整部作品來講至關(guān)重要（即使在整體上兩個作品不完全相似），能夠視為侵權(quán)。*32 如此，假如一個新音樂作品是以他人作品的一小部分（并使之?dāng)?shù)字化）為基礎(chǔ)創(chuàng)作的，而且采納部分對他人作品具有相當(dāng)價值，則可能構(gòu)成侵權(quán)。三、信息調(diào)整公路與專利權(quán)愛護(hù)一部分多媒體作品中常常包括查找文本及檢索軟件。多媒體系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)中則配有相應(yīng)的系統(tǒng)治理軟件。由于這些軟件專門容易被他人剽竊和復(fù)制，因此如何為電腦軟件提供法律愛護(hù)成為信息高速公路建設(shè)中的一個重要話題。我國計算機(jī)軟件愛護(hù)條例規(guī)定對電腦軟件給予登記愛護(hù)。但軟件的著作權(quán)登記并非軟件取得著作權(quán)的必要條件，它通常只能作為軟件權(quán)利糾紛行政

28、處理或者訴訟的前提，*33 可見其愛護(hù)效力之低下。我國現(xiàn)有的專利法和世界上大多數(shù)國家的專利法一樣，把單純的電腦軟件排除在其愛護(hù)范圍之外。然而，假如一項發(fā)明專利申請的主題因含電腦軟件產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，對現(xiàn)有技術(shù)作出技術(shù)上的貢獻(xiàn)的（比如將一電腦軟件輸入一公知電腦來操縱該電腦的內(nèi)部操作，從而實現(xiàn)電腦內(nèi)部性能的改進(jìn)），就不能因為僅使用了電腦軟件而拒絕授予專利權(quán)。*34電腦軟件的法律愛護(hù)問題，多年來一直為知識產(chǎn)權(quán)學(xué)理界和實務(wù)界所困惑，是采納著作權(quán)法愛護(hù)，抑或?qū)＠ɑ蛘呱虡I(yè)秘密法愛護(hù)，各方始終各執(zhí)一詞。關(guān)于軟件相關(guān)發(fā)明，美國偏向向?qū)＠◥圩o(hù)。美國聯(lián)邦上擴(kuò)充法院最近連續(xù)判決了幾個有關(guān)電腦

29、數(shù)學(xué)算法（ Mathe-matical algorithm）專利的案件，*35不同意美國專利上訴委員會拒絕授予專利的決定，認(rèn)為具有數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的經(jīng)歷體能夠授予專利，因為數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)必定構(gòu)成數(shù)據(jù)的實體組織（physical organization）。針對法院的判決，美國專利與商標(biāo)局于1995年 6月草擬了電腦實施發(fā)明審查準(zhǔn)則。為防止仿造電腦軟件，日本特許廳最近一改原來專利法中關(guān)于電腦軟件只有和裝置等硬件貫例才能授予專利的規(guī)定，決定對CDROM軟件等實行專利權(quán)制度。*36盡管目前著作權(quán)法和專利法愛護(hù)軟件各有利弊，但是從實務(wù)上講，因為專利具有排他性特征，其愛護(hù)范圍又由權(quán)利要求書明確框定，相對著作權(quán)愛護(hù)易于

30、取得侵權(quán)證據(jù)，故應(yīng)優(yōu)考慮對軟件實行專利愛護(hù)。筆者認(rèn)為，單純的電腦軟件演繹法或數(shù)學(xué)算法本身作為智力活動規(guī)則的一部分，不能成為我國專利法的愛護(hù)對象，然而關(guān)于與硬件有機(jī)結(jié)合的軟件相關(guān)發(fā)明如何愛護(hù)，應(yīng)在中國專利局的審查指南中予以規(guī)定，其中特不要明確授權(quán)的實質(zhì)性條件（比如如何樣推斷這類發(fā)明的新穎性和制造性）。信息高速公路的誕生，加速了信息的傳播和交流，因此在專利審查和無效訴訟中，會有越來越多的信息阻礙到專利審查員和法官對新穎性和制造性的推斷?，F(xiàn)在往往通過手檢或機(jī)檢查找專利講明書或印刷型出版物中的信息。然而，通過這些方法檢索到的大多是由傳統(tǒng)出版渠道傳播的紙張型原始文獻(xiàn)。電子出版物的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的信息傳播

31、和檢索方式，增加了推斷專利申請新穎性和制造性的公開信息源。只是，這些新型的電子文獻(xiàn)盡管具有檢索途徑多、速度快的特點，但由于其中的信息通過網(wǎng)絡(luò)傳輸發(fā)生信息丟失，或者網(wǎng)絡(luò)用戶擅自對網(wǎng)上的電子文獻(xiàn)加以篡改、刪除、破壞信息的完整性，以至于不能按原樣打印出來。因此無法取得有關(guān)電子信息首次公開日的實物證據(jù)。依照我國專利法第22條第2款和第3款的規(guī)定，在推斷一項專利申請是否具有新穎性時，要緊看申請日往常有沒有同樣內(nèi)容的文獻(xiàn)在國內(nèi)外公開發(fā)表過，有沒有同樣的發(fā)明制造在國內(nèi)外公開使用過或以其他方式為公眾所知。而制造性的高低則是與申請日往常的現(xiàn)有技術(shù)相比較加以審定。那么，電子出版物在網(wǎng)上傳輸是是否視為“公開”？它在

32、什么條件下構(gòu)成專利法意義上的“出版物公開”？由于電子文獻(xiàn)的發(fā)行量或公開使用程度目前尚無法衡量，加之在使用范圍有限的情況下（比如這類文獻(xiàn)在個人網(wǎng)絡(luò)或者企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)內(nèi)傳播和使用），一般不可能作為推斷現(xiàn)有技術(shù)的信息源。因此這幾個問題專門難解決。而且某篇文獻(xiàn)欲構(gòu)成一篇有效的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，其技術(shù)內(nèi)容必須準(zhǔn)確可靠。可是基于上述同樣緣故，電子文獻(xiàn)的內(nèi)容和準(zhǔn)確性變化莫測，文獻(xiàn)的準(zhǔn)確公開日期亦難確定，專門難經(jīng)受任何形式的同行評議或內(nèi)容審查。這樣會導(dǎo)致對電子出版物中所含信息的評價復(fù)雜化，反過來又阻礙到新穎性和制造性的推斷。*37 然而，從長遠(yuǎn)的觀點看，電子出版物必定在不遠(yuǎn)的今后成為推斷現(xiàn)有技術(shù)的重要文獻(xiàn)源，故我們現(xiàn)

33、在應(yīng)該盡早研究如何擬定某些標(biāo)準(zhǔn)確定電子出版物的首次公開日期和內(nèi)容以及它們的使用和傳播范圍。四、信息高速公路與商標(biāo)權(quán)愛護(hù)和反不正當(dāng)競爭我國對商標(biāo)實行注冊制度，商標(biāo)一經(jīng)核準(zhǔn)注冊，即受到商標(biāo)法的愛護(hù)。商標(biāo)權(quán)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。按照我國商標(biāo)法第38條第 1項的規(guī)定，他人未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，在核定使用的相同商品或者類似的商品上使用與核準(zhǔn)注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，即構(gòu)成侵權(quán)。我國商標(biāo)法第11條又規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定的商品分類表填報使用的商品類不和商品名稱。”這講明申請人在提出一份商標(biāo)注冊申請時，必須按照商品分類表準(zhǔn)確、清晰地填寫該申請注冊商標(biāo)所要使用的商品類不和商品名稱。

34、如此既表明申請人欲在哪一類的哪些商品上限得商標(biāo)權(quán)，明確商標(biāo)權(quán)的愛護(hù)范圍，又便于商標(biāo)局依照商品分類表具體核定商標(biāo)權(quán)的愛護(hù)范圍。因此，按照商品分類表準(zhǔn)確填報申請注冊商標(biāo)的商品與服務(wù)類不及名稱，并依法核準(zhǔn)授權(quán)，是商標(biāo)權(quán)人有效行使其商標(biāo)專有權(quán)的重要前提。然而，隨著信息高速公路的進(jìn)展，信息新產(chǎn)品與服務(wù)不斷涌現(xiàn)，致使尼斯協(xié)定中規(guī)定的商品和服務(wù)國際分類表不堪使用。筆者建議在尼斯協(xié)定修改往常，我國商標(biāo)局應(yīng)對現(xiàn)有的商品和服務(wù)國際分類表作適當(dāng)擴(kuò)充，增設(shè)與信息新產(chǎn)品與服務(wù)相關(guān)商品的類目和名稱，以方便信息新產(chǎn)品與服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)營者申請商標(biāo)注冊，并提高商標(biāo)審查工作的效率和商標(biāo)治理水平。電子廣告牌系統(tǒng)（BBS）大多與 In

35、ternet聯(lián)通，它也是一種向網(wǎng)上訂戶提供各種信息服務(wù)的電子網(wǎng)絡(luò)。由于 BBS經(jīng)營者不對工春訂戶傳輸?shù)男畔?nèi)容和范圍加以操縱，因此因 BBS服務(wù)引發(fā)的侵權(quán)訴訟在美國不斷出現(xiàn)。在Playboy訴Frena一案中，原告Playboy鑒于Frena通過其BBS顯示Playboy的 170張版權(quán)照片的圖像，訴稱被告侵犯了著作權(quán)*38。 此外，由于Frena在擅自傳送Playboy照片的過程中，刪掉了某些照片上Playboy的“Playboy”和“Playmate”注冊商標(biāo)，法院認(rèn)為， Frena使用Playboy的上述兩商標(biāo)，把Playboy的版權(quán)照片作用其BBS的一部分擅自加以傳送，侵犯了原告的注冊

36、商標(biāo)權(quán)。Frena刪掉原告照片上的注冊商標(biāo)標(biāo)識并在照片上刊登自己的廣告，屬于不正當(dāng)競爭，違犯了美國商標(biāo)法第43條（a）款的規(guī)定。*39美國法院在另一案中判定，被告?zhèn)陕犘l(wèi)星傳送的電纜電視編程廣播時以可能引起混同的方式冒用原告的商標(biāo)和商號，同樣構(gòu)成違犯商標(biāo)法第43條（a） 款的不正當(dāng)競爭行為*40。 在Sega訴M一案中，原告訴稱被告的BBS有意唆使訂戶將原告錄像節(jié)目復(fù)制帶下載和上載，而且每次播放該復(fù)制帶時，原告的商標(biāo)出現(xiàn)在顯示屏上。因此向法院提出制止侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭的請求。*41在Internet上，每個網(wǎng)上用戶主頁（Homepage）均擁有唯一的一個域名（domainname）*42，通

37、過它能夠把同意和傳送電子郵件（E-mail）的不同公司或用戶區(qū)不開來。從這種意義上講，域名和商標(biāo)一樣具有顯著性。相對而言，傳統(tǒng)的商標(biāo)法同意不同商標(biāo)專有權(quán)人在不同地域內(nèi)注冊使用相同的商標(biāo)，即同一商標(biāo)能夠在不同地域由不同的人同時使用。域名則不然，因為Internet的活動空間是全球性的，故網(wǎng)上用戶的域名具有絕對專有性或排他性，一個公司或用戶只同意使用一個域名。假如發(fā)生一個域名為同一網(wǎng)上多個用戶共用，必定產(chǎn)生糾紛或引起網(wǎng)上通訊混亂，并導(dǎo)致用戶誤認(rèn)。由于Internet代表一個潛在的巨大商業(yè)市場，當(dāng)公司商號或者其商標(biāo)作為域名使用時，對公司將產(chǎn)生重大的阻礙和經(jīng)濟(jì)價值。美國現(xiàn)在大約三分之一的大公司用其商號

38、或商標(biāo)作為域名在Internet上注冊。我國目前專門多大型企業(yè)的商標(biāo)和商號被境外“搶注”為Internet域名，國內(nèi)對此出現(xiàn)兩種不同的看法*43。 筆者認(rèn)為，關(guān)于國內(nèi)企業(yè)的聞名商標(biāo)和商號被境外“搶注”為Internet域名一事不可掉以輕心。假如按照現(xiàn)在國內(nèi)某些人士的講法，當(dāng)“亞都”被他人“搶注”為“. ”后，僅僅圍繞yadu同邊再注冊若干子域名，比如“（中國亞都）.com”或者“yadugroup(亞都集團(tuán)).com.”，而不去通過法律手段主動爭取奪回被“搶注”的域名*44， 則會陷入特不被動的局面。因為這們做關(guān)于不熟悉“亞都”的網(wǎng)上用戶來講，他訪問起“亞都”域名就比較困難，而且容易產(chǎn)生誤解或

39、誤認(rèn)，是一種不得已而為之的補(bǔ)救措施。假如國內(nèi)網(wǎng)域名出現(xiàn)重名或“搶注”時沿用上述方法，鑒于國內(nèi)網(wǎng)目前的通訊速度慢，信道擁擠，最終亦會導(dǎo)致用戶訪問困難或誤認(rèn)，同時會使被“搶注”的企業(yè)或機(jī)構(gòu)的網(wǎng)上公眾形象和業(yè)務(wù)活動造成潛在威脅。因此最佳方案是用企業(yè)單純的商標(biāo)或商號直接作為域名的注冊。關(guān)于自己的商號或商標(biāo)被他人“搶注”或者仿冒為域名，美國人的擔(dān)心在于:*45由于Internet域名通用于全球，具有絕對排他性，一旦其商標(biāo)或商號被他人“搶注”為Internet域名，他就不僅會在美國，而且會在美國以外的其他國家喪失在Internet上使用其商標(biāo)或商號的權(quán)利。因此，凡舉其商標(biāo)或商號被他人“搶注”或者仿冒為域名

40、的美國企業(yè)，無不通過法律手段維護(hù)自己在Internet上的商標(biāo)或商號使用權(quán)。舉例講，鑒于前雇員利用域名“”在 Internet上公布搖滾樂方面的信息， MTV電纜網(wǎng)所有人對其提出公布禁令和損害賠償之訴，認(rèn)為他侵犯了MTV的商標(biāo)權(quán)，從事了不正當(dāng)競爭。在另一案件中，據(jù)Kaplan訴稱，其競爭對手Princeton Riview因為在Internet上注冊了“K.”域名，侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)，并構(gòu)成不正當(dāng)競爭。*46微軟（Microsoft）公司針對一家稱為Zero Micro Software公司注冊的“M.”（將MicroSoft中的第二個英語字母“o”換成阿拉伯?dāng)?shù)字0）域名向法院提出訴訟，終于制

41、止了該公司對該域名的使用。*47與域名“搶注”相關(guān)的以下幾個問題需要我們進(jìn)一步探討*48：假如發(fā)生國內(nèi)聞名商標(biāo)或商號被境外“搶注”為Internet域名的事件，除向InterNIC等類似機(jī)構(gòu)提出反“搶注”的爭議要求外，如何樣才能有效制止境外接著使用侵權(quán)的域名？當(dāng)域名侵權(quán)糾紛發(fā)生在不同國家的不同企業(yè)，他們在相同或近似的商品上注冊了相同或近似的商標(biāo)時，比如美國一公司在美國對個人電腦注冊了某個商標(biāo)，而中國一公司同時在中國在個人電腦上注冊了相同商標(biāo)，那么美國公司在Internet上將該商標(biāo)用作域名是否侵犯了中國公司的同一商標(biāo)的專用權(quán)？假如美國某家公司把一通用名稱用作域名，而它在某些國家并不視為通用名稱

42、，難道使用該通用名稱作為其域名的美國該公司健兒了以該通用名稱作為注冊商標(biāo)的某外國公司的商標(biāo)專用權(quán)？除域名“搶注”與仿冒引起的糾紛和爭議外，英國不久前出現(xiàn)他人擅自將聞名商號“哈羅茲”用作Internet上電子地址的事件*49。美國由于InterNIC未對電子地址加以管制，網(wǎng)上用戶可能用“burger .”作為電子地址，從而給人造成該用戶經(jīng)銷漢堡包和肯德雞的印象。關(guān)于這種可能對電子郵件用戶的商品與服務(wù)來源、贊助關(guān)系或所屬關(guān)系產(chǎn)生混同的行為，能否套用針對域名“搶注”的方法加以制止，亦需我們研討?；谝陨贤瑯泳壒?，電子地址中前的用戶標(biāo)識符（ID）在Internet上也具有唯一性和排他性，是網(wǎng)上用戶彼此

43、產(chǎn)生第一印象的推斷依據(jù)。若擅自將他人注冊商標(biāo)或商號用作ID，也會阻礙他人在Internet上有效行使其注冊商標(biāo)或商號使用權(quán)。為幸免域名糾紛，制止“搶注”與仿冒行為，美國國際商標(biāo)協(xié)會建議:*50首先對已注冊域名征收年度維持費（類似于我國專利法規(guī)定的專利權(quán)人有義務(wù)繳納年費的做法），其作用在于使那些個人“搶注”者須為之支付大筆費用，并有助于減少那些不再使用的注冊域名數(shù)量。其次，為防止域名重名，可在域名周邊添加類似地理名稱和產(chǎn)品與服務(wù)敘詞等其他信息。后一建議相當(dāng)于本文前述的再注冊若干周邊域名的做法，其弊病前已提及，不再贅述。而前一建議關(guān)于杜絕境外惡意“搶注”我國的聞名商標(biāo)和商號為Internet域名后

44、，進(jìn)而空置不用、待價而沽現(xiàn)象的再度發(fā)生，確有借鑒價值。為保證注冊域名的合法性，筆者建設(shè)在域名注冊后加以公布，此后設(shè)置異議程序。注冊域名只有當(dāng)他人在一定期限內(nèi)不表示異議或者異議請求不成立的情況下方才準(zhǔn)予上網(wǎng)使用。作為主管域名注冊的國內(nèi)信息網(wǎng)絡(luò)中心，應(yīng)健全域名注冊治理制度，尤其應(yīng)對人事生產(chǎn)經(jīng)營活動的申請者的合法身份和生產(chǎn)經(jīng)營資格嚴(yán)加審查。當(dāng)發(fā)生域名糾紛時，申請者應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。從主動維護(hù)自身權(quán)益的角度考慮，企業(yè)在以商標(biāo)或商號作為域名注冊時，能夠借用聯(lián)合商標(biāo)的做法，同時提出以其商標(biāo)或商號為核心的附加域名的注冊申請。比如，“亞都”在提出申請注冊“.”的同時，亦可提出“.”，“.”和“.”等申請，以便盡

45、可能覆蓋他人企圖“搶注”或仿冒的相同或近似域名。既然商標(biāo)能夠作為Internet域名注冊，那么域名本身可否作為商標(biāo)注冊呢？美國商標(biāo)審查與上訴委員會曾裁決在電腦終端用于數(shù)據(jù)傳輸服務(wù)的一顯著性標(biāo)記準(zhǔn)予注冊，指出該標(biāo)記在傳輸過程中顯示在屏幕上被打印出來時，能夠作為商標(biāo)使用的證據(jù)*51。美國專利與商標(biāo)局認(rèn)為:域名注冊商標(biāo)的關(guān)鍵是其能夠用于商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)記中。例如，欲注冊商標(biāo)的域名應(yīng)該要緊出現(xiàn)在服務(wù)商標(biāo)的廣告宣傳資料中和商品商標(biāo)的包裝和標(biāo)簽上。它還應(yīng)單獨分列為企業(yè)的地址信息，即在公司地址中應(yīng)詳列街道地址、電話號碼、電傳號和Internet電子地址。而且，商標(biāo)標(biāo)識“TM”(Trade Mark)應(yīng)標(biāo)示在域名

46、上，以表明商標(biāo)權(quán)人對域名也主張了商標(biāo)專用權(quán)。同理，電子地址滿足上述條件也能夠申請商標(biāo)注冊。由以上論述不難看出，美國在審查域名注冊申請時要緊考慮該域名是否差不多商業(yè)使用使用是聯(lián)邦注冊的前提。我國對商標(biāo)采取注冊在先原則，審查商標(biāo)注冊申請時要緊推斷該商標(biāo)是否具有顯著性，是否與他人在先注冊的相同或類似商品上的商標(biāo)相同或類似。那么，我國可否將域名或電子地址納入我國商標(biāo)法的愛護(hù)范圍？假如可行，審查時如何推斷其顯著性？筆者認(rèn)為，將其商標(biāo)或商號作為子域名使用的域名能夠考慮商標(biāo)注冊，困為這種域名中含有的商標(biāo)文字標(biāo)識既是消費者區(qū)不不同商品生產(chǎn)者幫服務(wù)提供者所提供的商品與服務(wù)的重要標(biāo)志，又是商標(biāo)局審查員借以推斷該域

47、名是否具有顯著性，是否與他人在先注冊的域名混同的要緊參考依據(jù)。至于未將商標(biāo)或商號用作子域名的域名，若通過市場流通獲得其含議或“第二含義”（secondary meaning）后產(chǎn)生了顯著性，仍然排除在注冊商標(biāo)之外，恐有失公允。值得注意的是，現(xiàn)在有的網(wǎng)上用戶利用電子地址向其他網(wǎng)上用戶發(fā)送各式各樣的電子郵件，造成電子廣告或垃圾郵件泛濫成災(zāi)。這些電子廣告中夾雜的淫穢、恐懼等不良信息的網(wǎng)上傳播，以及種種虛假或欺詐性電子商業(yè)廣告在BBS上的不斷出現(xiàn)，對各國如何規(guī)范電子廣告提出了新課題。美國“Fortrna”公司通過Internet推出一項“金字塔”打算，*52實際上是一種類似不正當(dāng)傳銷的電子連鎖信。為了

48、制止網(wǎng)上色情等不良信息的傳播，美國專門制訂了凈化通訊傳播法。我國廣告法第7條和反不正當(dāng)競爭法第9條已明確禁止公布含有淫穢、恐懼、丑惡等內(nèi)容和虛假宣傳的廣告。由于Internet也是一種傳播媒介，因此凡在Internet上通過電子郵件或BBS公布廣告或信息時，應(yīng)視為一種廣告行為，納入我國廣告法和反不正當(dāng)競爭法的規(guī)范范疇。五、信息高速公路與商業(yè)秘密愛護(hù)商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密。電腦軟件也可列入技術(shù)秘密的范疇。目前各國要緊用反不正當(dāng)競爭法和商業(yè)秘密法對商業(yè)秘密實施愛護(hù)。與前述專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)相比，商業(yè)秘密所有人對其商業(yè)秘密專門難享有專長有權(quán)，他只能制止他人擅自披露或使用商業(yè)秘密，或者制止他人用不

49、正當(dāng)手段獲得商業(yè)秘密。因此其愛護(hù)是極其有限的。某種信息欲構(gòu)成受法律愛護(hù)的商業(yè)秘密，通常須滿足新穎性、實用性和秘密性的要求。其中秘密性是最重要的推斷標(biāo)準(zhǔn)。在美國，信息存儲在可經(jīng)Internet進(jìn)入的電腦系統(tǒng)中，有可能構(gòu)成商業(yè)秘密。其構(gòu)成要件是:“為愛護(hù)其秘密而作出的努力”。例如:為阻止擅入電腦設(shè)施采取的安全措施，對保密文件采取保密措施，用戶協(xié)議中指出特定文件中的特定信息須保守秘密，以及通過告示限制某些特定領(lǐng)域的應(yīng)用，等等。*53由于目前Internet網(wǎng)或大多數(shù)信息網(wǎng)缺乏系統(tǒng)安全性，網(wǎng)上每臺電腦只能負(fù)責(zé)自身的安全，故含有商業(yè)秘密的信息大多限于企業(yè)或機(jī)構(gòu)內(nèi)部的信息網(wǎng)或者個人之間的網(wǎng)絡(luò)中傳輸。因此，

50、關(guān)于非法入侵企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)或個人網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，利用自己的電腦終端取得他人的商業(yè)秘密信息，通過BBS將傳輸中的他人的商業(yè)秘密信息下革到自己的電腦內(nèi)，或者將公共信息網(wǎng)中傳輸?shù)募用苌虡I(yè)電子郵件截獲解密偷看其中的內(nèi)容，均應(yīng)定性為我國反不正當(dāng)競爭法第10條禁止的侵犯商業(yè)秘密行為。情節(jié)嚴(yán)峻構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的，應(yīng)依刑法第219條加以懲處。為了提高信息網(wǎng)中傳輸?shù)纳虡I(yè)秘密的保密性，除使用法律手段外，還能夠采取各種技術(shù)措施。國內(nèi)電腦專家為了保證電腦安全，防止軟件盜版行為，已開始研制出許多軟件加密程序和密碼術(shù)。然而，國內(nèi)人士對一種在防止盜版的同時又能破壞盜版者電腦上的硬盤數(shù)據(jù)的加密程序的合法性提出疑問，*54 認(rèn)為這種加

51、密程序能破壞盜版用戶的電腦安全，它可能侵犯惡意使用者對除盜版軟件以外的其他合法軟件的權(quán)利，并可能危及善意使用者的合法權(quán)利，能夠認(rèn)定為一種“報復(fù)性準(zhǔn)電腦病毒”。關(guān)于電腦病毒的概念，按照國務(wù)院1994年頒發(fā)的計算機(jī)信息系統(tǒng)安全愛護(hù)條例第28條的規(guī)定，它是指編制或者在電腦程序中插入的破壞電腦功能或者毀壞數(shù)據(jù)、阻礙電腦使用，并能自我復(fù)制的一組電腦指令或者程序代碼。假如撇開該程序的自我復(fù)制功能不談，則它破壞數(shù)據(jù)，阻礙電腦使用的作用是明顯的。問題的嚴(yán)重性還在于，要是有人將這種軟件上網(wǎng)，必將對與該網(wǎng)聯(lián)通的其他電腦的數(shù)據(jù)造成破壞，進(jìn)而使整個信息網(wǎng)陷入癱瘓。依照我國刑法第286條規(guī)定，有意制作、傳播電腦病毒等破

52、壞性程序，阻礙電腦系統(tǒng)正常運行，后果嚴(yán)峻的應(yīng)處以刑罰。因此在研制加密技術(shù)和開發(fā)加密軟件的同時，如何維護(hù)單個用戶及至整個用戶電腦的安全，是值得電腦專家和網(wǎng)絡(luò)專家高度重視的。六、侵權(quán)訴訟與證據(jù)如本文第四部分所述，依照知識產(chǎn)權(quán)屬地原則，某個相同或近似商品的相同或近似商標(biāo)可由不同國家的不同權(quán)利人依本國法所有，同一作品在一國受到著作權(quán)法愛護(hù)甚至視為違法。但這些相同或近似的商標(biāo)或者這類作品一旦上Internet網(wǎng)傳播，由于不同國家依照本國法律適用不同的侵權(quán)推斷標(biāo)準(zhǔn)，勢必引發(fā)國與國之間的侵權(quán)糾紛。因此在信息網(wǎng)絡(luò)的知識產(chǎn)權(quán)愛護(hù)上如何協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權(quán)法的問題不容忽視。按照民事訴訟法的一般原則，權(quán)利人應(yīng)在侵權(quán)發(fā)生

53、地或被告所在地的所轄法院起訴。然而，由于Internet網(wǎng)的觸角不斷向世界各地延伸，侵權(quán)人又大多匿名，出沒無常，對某個權(quán)利人的侵權(quán)行為可能發(fā)生在不同的國家或地區(qū)，權(quán)利人專門難確定侵權(quán)發(fā)生地和侵權(quán)人，故如何選擇訴訟地成為難題。即使明確了網(wǎng)上侵權(quán)人的侵權(quán)發(fā)生地，如何取證仍然令I(lǐng)nternet上的執(zhí)法者困擾。從理論上講，執(zhí)法機(jī)關(guān)或監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)能夠?qū)nternet上傳輸?shù)母鞣N信息統(tǒng)統(tǒng)截獲、存儲，為打擊侵權(quán)行為主動取證。然而，這種鞭獲稍有不慎，便有侵犯他人隱私權(quán)或商業(yè)秘密權(quán)之慮。由于Internet上傳輸?shù)男畔?，均是以無形的電子形式存在，它們可能存儲在電腦硬盤內(nèi)，或者壓根未被保存下來。如此又給司法機(jī)關(guān)

54、出了一道難題，何種證據(jù)可予采信？難道侵權(quán)人的電腦鍵盤、顯示器和調(diào)制解調(diào)器是作案證據(jù)嗎？假如執(zhí)法者為盡可能收集證據(jù)，把這些硬件一鍋端掉，豈不有濫用職權(quán)之嫌？*55 因此，只有存儲在電腦硬盤或軟盤上，并能在顯示器上顯示或者打印出來的有形信息才能構(gòu)成證據(jù)之一。七、結(jié)語綜上所述，信息高速公路中的信息新產(chǎn)品與服務(wù)多屬著作權(quán)法的愛護(hù)對象。與工業(yè)產(chǎn)權(quán)法相比，著作權(quán)法更集中體現(xiàn)了將著作權(quán)人的個人利益與社會公眾利益予以平衡的思想。它在給予著作權(quán)人一定專有權(quán)的同時，又對著作權(quán)人的專有權(quán)加以限制，其中最典型的是“合理使用”原則的運用。只是，由于建立信息高速公路的初衷和最終目標(biāo)是使各種信息盡可能為人類共享，而著作權(quán)法

55、的目的在于如何對信息操縱使用，因此如何樣解決信息共享與操縱使用之間的矛盾，成為信息新產(chǎn)品與與服務(wù)“合理使用”的新課題。在影印復(fù)制技術(shù)誕生之際，有人預(yù)言它會導(dǎo)致著作權(quán)制度賴以生存的出版業(yè)行將消亡。但是后來各國恰巧是依照“合理使用”原則解決了影印復(fù)制帶來的問題。*56當(dāng)著作權(quán)眼下面臨數(shù)字化技術(shù)沖擊時，又有人擔(dān)心數(shù)字化作品的傳輸和存儲更新了發(fā)行概念，出版業(yè)不再為社會需要，因此認(rèn)為著作權(quán)制度需要完全改革。然而，從目前信息高速公路的進(jìn)展趨勢看，數(shù)字化技術(shù)非但沒有危及到出版業(yè)的生存，反倒使出版業(yè)隨著各種電子出版物的涌現(xiàn)和發(fā)行道路的拓寬更加興盛發(fā)達(dá)。因此，只要依照數(shù)字化作品的特征劃清“合理使用”的界線，明確

56、數(shù)字化作品的權(quán)利歸屬，同樣能夠解決好數(shù)字化技術(shù)為著作權(quán)愛護(hù)帶來的新課題。注釋：* 華中理工大學(xué)工商治理學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)系副教授。本文在寫作過程中，承蒙中華版權(quán)代理總公司總經(jīng)理高凌瀚教授、北京大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院韋之博士和德國馬克斯普朗克外國暨國際專利法、著作權(quán)法與競爭法研究所迪茨（Dietz）教授提供相關(guān)外文資料，特此致謝。*1 IITF，White Paper，Intellectual Property and the National InformationInfrastrvcture，1995，9，p.1-238.*2 Commission of the European Communities

57、，Green Paper， Copyright and Related Rights in the Information Society，1995，7，19.Brussels，p.13.*3 Dreier，Der franzoesische Rapaaort SirinelliZum Urheberrcht und denneuen Technologien，GRUR Int.1995 Heftll，s.840-843.*4 Heaty，Multimedia und Urheberrecth in Japan，ibid，s. 843-851.*5 Lewinski，Der kanadisch

58、e Bericht des Copyright Subcommitee ueber Urheberrecht und die Datenautobahn， ibid，s.851-854。*6 Dreier，highways to change-Der Bericht der avstra- lischen Copyright Convergence Group zum Urheberrecht im neuen kommunikatilnwumfeld，ibid，s.837-839.*7 參見俄科佩洛夫:俄羅斯的信息立法問題，壽仁譯， 男外社會科學(xué)1996年第5期;章明:Internet:亮出

59、黃牌反盜 版大戰(zhàn)席卷全球，中國技術(shù)市場報1996年10月31日。*8 Bundesrat，Entwurfeines Gesetzes zur Regelung der Rahmenbedingungen fuer Informationsund kommunikation sdienste，s.15-16，Drucksache 966/96.國內(nèi)媒體盛傳德國 最近頒布世界上第一部多媒體法，事實上至今為止德國只 是把規(guī)范多媒體產(chǎn)品與服務(wù)作為一部分內(nèi)容，列入信息服務(wù) 和通訊服務(wù)法中。*9 參見陳維斌:世界知識產(chǎn)權(quán)組織外交會議結(jié)束，科技日 報1996年12月23日。*10 參見鄒忭:論數(shù)據(jù)庫的愛護(hù)，

60、電子知識產(chǎn)權(quán)1997年第1期。*11 Stoegmueller，Gruenbuch ueber die Auswirkungev des geistigen Eigentumsauf die von der amerikanischen regierung angestrebteNational Information Infrastru-cture，GRUR Int.1995 heftll，s.855-856.*12 前引*2，P.24。*13 前引*3，S.841-842.*14 Schricker，Urheberrecht，Kommentar，Muenchen 1987.Einleitu