馬航MH17事件下的國際法論文

馬航MH17事件下的國際法論文一、國際條約中關(guān)于保護(hù)民航客機(jī)過境安全的相關(guān)規(guī)定目前，有關(guān)保護(hù)民航客機(jī)過境安全的相關(guān)規(guī)定散見于一些航空條約中，包括1944年（國際民用航空公約）和1971年（關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約）。(一)1944年（國際民用航空公約）(下面簡稱（芝加哥公約）)（芝加哥公約）締結(jié)之時，國際民用航空運(yùn)輸并不發(fā)達(dá)，因而，其條約原始文本中缺乏關(guān)于擊落民航客機(jī)的直接規(guī)定，但該條約第9條規(guī)定了“禁區(qū)〞，即“各締約國由于軍事需要或公共安全的理由，能夠一律限制或禁止其他國家的航空器在其領(lǐng)土內(nèi)的某些地區(qū)上空飛行……一締約國領(lǐng)土內(nèi)此種禁區(qū)的講明及其隨后的任何變更，應(yīng)盡速通知其他各締約國及國際民用航空組織。〞⑤此外，“在非常情況下，或在緊急時期內(nèi)，或為了公共安全，各締約國也保留暫時限制或禁止航空器在其全部或部分領(lǐng)土上空飛行的權(quán)利并立即生效……〞⑥1984年，為回應(yīng)前蘇聯(lián)軍用飛機(jī)在薩哈林島(即庫頁島)附近擊落韓國民航客機(jī)引發(fā)的劇烈爭論，國際民航組織在1984年5月10日舉行了第25屆十分會議，修訂了1944年（芝加哥公約），新增了第3分條:“各締約國成認(rèn)各國必須抑制向飛行中的民用航空器訴諸使用武器，假如進(jìn)行攔截，必須不危及航空器上的人員生命和航空器安全。各締約國成認(rèn)各國在行使其主權(quán)時，有權(quán)要求未經(jīng)許可飛越其領(lǐng)土或有合理理由斷定其正在被用于與本公約宗旨不相符合的任何目的之民用航空器在指定機(jī)場著陸，或亦得向此航空器發(fā)出停止此類侵犯的其它指令。〞從這次修訂能夠看出，其內(nèi)容一方面要求抑制對民航客機(jī)使用武器(但并未絕對排除使用)，另一方面也成認(rèn)締約國有權(quán)對民航客機(jī)進(jìn)行正當(dāng)攔截，但不得危及乘客和機(jī)組人員的安全。(二)（關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約）(1971年訂立于加拿大蒙特利爾)該條約原則上禁止施行可能危及民用航空安全的非法行為，其包括“毀壞使用中的航空器或?qū)υ摵娇掌髟斐蓳p壞，使其不能飛行或?qū)＜捌滹w行安全〞⑦，這種行為將構(gòu)成一種罪行。該公約要求締約各國應(yīng)根據(jù)國際法和本國法，努力采取一切可能的措施，以防止發(fā)生第1條所指的罪行。⑧(第10條)該條約也為部分國家創(chuàng)設(shè)了對此種罪行的管轄權(quán)。（關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約）針對的是危害民用航空安全的行為，要求各國將此種行為列為犯罪加以處理?？紤]到很多危害民用航空安全的行為并沒有國際因素，因而，成心危害本國民用航空器飛行安全的行為僅屬于國內(nèi)法上的罪行。但是，考慮到公約為多個國家創(chuàng)設(shè)了管轄權(quán)，且某些危害民航飛行安全的行為具有涉外因素，因而，對于無害過境的他國航班施加武力攻擊，將有可能構(gòu)成國際法上的罪行。這種罪行不僅可依有關(guān)國家的國內(nèi)法加以審訊，而且可以按照有關(guān)條約的規(guī)定提交適當(dāng)?shù)膰H司法機(jī)構(gòu)以追查有關(guān)國家或個人的責(zé)任。二、保護(hù)民航客機(jī)過境安全與武裝沖突中國際人道法的適用(一)關(guān)于烏克蘭東部地區(qū)局勢的斷定2014年以來，烏克蘭東部政局日趨惡化，烏克蘭政府軍與東部親俄分離武裝之間的沖突進(jìn)入了曠日持久的狀態(tài)。盡管烏克蘭東部分離武裝還并未獲得“叛亂政權(quán)〞的國際成認(rèn)，但毋庸置疑，該武裝已經(jīng)控制了烏克蘭東部的部分領(lǐng)土，由此，能夠認(rèn)定交戰(zhàn)雙方處于“武裝沖突〞狀態(tài)。(二)武裝沖突中國際人道法的適用就國際法的發(fā)展而言，自19世紀(jì)以來，國際社會逐步構(gòu)成了有戰(zhàn)爭和武裝沖突的國際法規(guī)則。當(dāng)代國際法傾向于采用“適用于武裝沖突中的規(guī)則〞而不提戰(zhàn)爭法。（聯(lián)合國憲章）禁止使用武力或武力威脅，而未提及“戰(zhàn)爭〞。1949年（日內(nèi)瓦公約）有專門為非國際性武裝沖突各方應(yīng)遵循的最低限度的規(guī)則。1977年該公約的（第二附加議定書）有一個專門適用于有關(guān)國家內(nèi)部武裝沖突的法律文件。由此可見，傳統(tǒng)國際法中的“戰(zhàn)爭〞概念正在發(fā)生變化。“武裝沖突〞不僅包括國際性的武裝沖突，也包括非國際性的武裝沖突。［1］1949年（關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約）第3條規(guī)定:“在一締約國之領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生非國際性的武裝沖突之場合，沖突之各方最低限度應(yīng)遵守下列規(guī)定:(一)不實際參加戰(zhàn)事之人員，包括放下武器之武裝部隊人員及因病、傷、拘留、或其他原因此失去戰(zhàn)斗力之人員在內(nèi)，在一切情況下應(yīng)予以人道待遇，不得基于種族、膚色、宗教或信仰、性別、出身或財力或其他類似標(biāo)準(zhǔn)而有所歧視。因而，對于上述人員，不管何時何地，不得有下列行為:(甲)對生命與人身施以暴力……〞1977年6月8日訂立于日內(nèi)瓦的（1949年日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)非國際性武裝沖突受難者的附加議定書）進(jìn)一步擴(kuò)大了武裝沖突的范圍，并將對人的適用范圍擴(kuò)大到“受武裝沖突影響的一切人〞。⑨在上述人員的人道主義待遇上，要求“一切未直接參加或已停止參加敵對行動的人，不管其自由能否受限制，均有權(quán)享受對其人身、榮譽(yù)以及信念和宗教儀式的尊重。〞瑏瑠對于這些人員而言，“下列行為是禁止的，并在任何時候和在任何地方均應(yīng)禁止:(一)對人的生命、健康和身體上或精神上幸福的暴行，十分是謀殺以及虐待，如酷刑、殘傷肢體或任何形式的體罰;……〞盡管烏克蘭東部沖突屬于非國際性武裝沖突，但顯然屬于1949年（關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約）及1977年日內(nèi)瓦四公約（第二附加議定書）的調(diào)整范圍，鑒于1949年（關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約）適用于非締約國瑏瑡，能夠肯定的是，烏克蘭交戰(zhàn)雙方都有保護(hù)國境民用客機(jī)內(nèi)所載人員安全的義務(wù)。(三)關(guān)于中立國的權(quán)利與義務(wù)問題根據(jù)傳統(tǒng)國際法，中立是指國家在交戰(zhàn)國進(jìn)行的戰(zhàn)爭中采取一種不偏不倚的態(tài)度。值得注意的是，中立是針對國家的一個概念，有關(guān)的中立規(guī)則專門處理的是交戰(zhàn)國和中立國之間的法律關(guān)系，它不直接以中立國的國民或公司為對象。二戰(zhàn)之后，不宣而戰(zhàn)的武裝沖突日益增加，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法中的戰(zhàn)爭狀態(tài)難以確定。武裝沖突既然不是傳統(tǒng)意義上的戰(zhàn)爭，處于武裝沖突以外的國家就無法確立本人根據(jù)傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法的中立地位。［2］由此可見，在烏克蘭東部沖突中，馬拉西亞或荷蘭并非出于中立國地位，因而，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭法中保護(hù)中立國國民的生命、財產(chǎn)安全等規(guī)定無法適用于馬航客機(jī)被擊落一事。盡管如此，如其所述，專門用以制止危害民用航空安全行為的國際條約和武裝沖突中保護(hù)平民安全的國際人道法仍然足以將此種行為界定為國際罪行。三、（國際刑事法院規(guī)約）的適用與“戰(zhàn)爭罪〞的斷定標(biāo)準(zhǔn)國際刑事法院成立于2002年，其主要功能是對犯有種族屠殺罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪的個人進(jìn)行起訴和審訊。國際刑事法院成立的基礎(chǔ)是2002年7月1日開場生效的（國際刑事法院規(guī)約），因而，該法院僅對規(guī)約生效后的前述4種國際罪行有管轄權(quán)。(一)（國際刑事法院規(guī)約）對“戰(zhàn)爭罪〞的認(rèn)定根據(jù)（國際刑事法院規(guī)約），“戰(zhàn)爭罪〞是指瑏瑢:1．嚴(yán)重毀壞1949年8月12日（日內(nèi)瓦公約）的行為，即對有關(guān)的（日內(nèi)瓦公約）規(guī)定保護(hù)的人或財產(chǎn)施行下列任何一種行為:成心殺害;……2．嚴(yán)重違背國際法既定范圍內(nèi)適用于國際武裝沖突的法規(guī)和慣例的其他行為，即下列任何一種行為:(1)成心指令攻擊平民人口本身或未直接參加敵對行動的個別平民;(2)成心指令攻擊民用物體，即非軍事目的的物體;……3．在非國際性武裝沖突中，嚴(yán)重違背1949年8月12日4項（日內(nèi)瓦公約）共同第3條的行為，即對不實際參加敵對行動的人，包括已經(jīng)放下武器的武裝部隊人員，及因病、傷、拘留或任何其他原因此失去戰(zhàn)斗力的人員，施行下列任何一種行為:(1)對生命與人身施以暴力，十分是各種謀殺……由于俄羅斯否認(rèn)卷入了烏克蘭東部戰(zhàn)爭，因而，目前還難以將烏克蘭東部武裝沖突界定為國際性的武裝沖突，但將其界定為非國際性武裝沖突當(dāng)無疑義。不言而喻，發(fā)射導(dǎo)彈這一行為顯屬成心(初步調(diào)查固然沒有明確為導(dǎo)彈攻擊，但種種證據(jù)表明確實存在導(dǎo)彈攻擊)，除非有證據(jù)表明馬航客機(jī)介入了其中一方的軍事活動，或者有證據(jù)表明此次導(dǎo)彈擊毀馬航客機(jī)純屬“意外〞，或者有證據(jù)表明攻擊者已經(jīng)對飛機(jī)的性質(zhì)做了審慎的判定，否則即可斷定這一攻擊屬于成心攻擊民用客機(jī)的國際罪行，符合（國際刑事法院規(guī)約）中有關(guān)“戰(zhàn)爭罪〞的一切構(gòu)成要件。(二)（國際刑事法院規(guī)約）中關(guān)于管轄權(quán)確實定與行使（國際刑事法院規(guī)約）明確了其據(jù)以施行管轄權(quán)的根據(jù)，即事項管轄權(quán)、屬時管轄權(quán)、管轄權(quán)行使的先決條件和行使管轄權(quán)。1．事項管轄權(quán)該法院的管轄權(quán)限于整個國際社會關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪，即滅絕種族罪、危害人類罪、“戰(zhàn)爭罪〞和侵略罪?，伂?．屬時管轄權(quán)國際刑事法院僅對本規(guī)約生效后施行的犯罪具有管轄權(quán)。對于在本規(guī)約生效后成為締約國的國家，法院只能對在本規(guī)約對該國生效后施行的犯罪行使管轄權(quán)，除非該國已根據(jù)（國際刑事法院規(guī)約）第12條第3款提交聲明?，伂?．管轄權(quán)行使的先決條件瑏瑥(1)一國成為本規(guī)約締約國，即接受本法院對（國際刑事法院規(guī)約）第5條所述犯罪的管轄權(quán)。(2)對于（國際刑事法院規(guī)約）第13條第1項或第3項的情況，假如下列一個或多個國家是該規(guī)約締約國或按照第3款接受了本法院管轄權(quán)，本法院即能夠行使管轄權(quán):有關(guān)行為在其境內(nèi)發(fā)生的國家，假如犯罪發(fā)生在船舶或飛行器上，該船舶或飛行器的注冊國;犯罪被告人的國籍國。(3)假如根據(jù)第2款的規(guī)定，需要得到一個非本規(guī)約締約國的國家接受本法院的管轄權(quán)，該國能夠向書記官長提交聲明，接受本法院對有關(guān)犯罪行使管轄權(quán)。4．行使管轄權(quán)瑏瑦在下列情況下，本法院能夠按照（國際刑事法院規(guī)約）的規(guī)定，就第5條所述犯罪行使管轄權(quán):(1)締約國按照（國際刑事法院規(guī)約）第14條規(guī)定，向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經(jīng)發(fā)生的情勢;(2)安全理事會根據(jù)（聯(lián)合國憲章）第7章行事，向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經(jīng)發(fā)生的情勢;或(3)檢察官按照第15條開場調(diào)查一項犯罪。(三)分析與研判截至目前，（國際刑事法院規(guī)約）有139個簽字國，122個成員國。從涉事各方的簽約情況看，烏克蘭在2001年1月20日簽署（國際刑事法院規(guī)約），但一直未批準(zhǔn)。俄羅斯和馬來西亞一直沒有簽署。荷蘭于1998年10月7日簽署了（國際刑事法院規(guī)約），并于2001年7月17日執(zhí)行?，伂憦鸟R航客機(jī)被擊落案件的情況來看，客機(jī)被擊落于烏克蘭東部，處于分離武裝所控制的地區(qū)。如今尚無有關(guān)方面或人員公布對此事件承當(dāng)責(zé)任，現(xiàn)有的調(diào)查還沒有確定犯罪嫌疑人及其國籍。鑒于采用導(dǎo)彈擊毀民航客機(jī)的行為顯然屬于集體行為，且非軍事人員無法施行，因而，指揮施行這一攻擊行為的軍事指揮官或以軍事指揮官身份有效行事的人應(yīng)為其不當(dāng)指揮行為承當(dāng)刑事責(zé)任。從目前的情況看，犯罪行為發(fā)生于烏克蘭境內(nèi)，犯罪嫌疑人擁有烏克蘭國籍或俄羅斯國籍的可能性極大。馬來西亞固然是航空器國籍國，但（國際刑事法院規(guī)約）第12條第2款第1項中的“假如犯罪發(fā)生在船舶或飛行器上，該船舶或飛行器的注冊國〞與“針對某飛行器〞仍存在區(qū)別，在司法實踐中仍有待解釋。由于烏克蘭(犯罪發(fā)生地)、俄羅斯(有可能作為被告國籍國)、馬來西亞(航空器注冊國)均不是（國際刑事法院規(guī)約）的批準(zhǔn)國，且三者也沒有根據(jù)（國際刑事法院規(guī)約）第12條第3款聲明就此事件接收國際刑事法院的管轄，則國際刑事法院對馬航MH17客機(jī)被擊落一事行使管轄權(quán)的先決條件并不具備。盡管如此，（國際刑事法院規(guī)約）第13條規(guī)定的行使管轄權(quán)的3種方式仍然值得研究。由于涉案各方均非批準(zhǔn)國(烏克蘭是簽署國)，故而除烏克蘭有可能按照（國際刑事法院規(guī)約）第13條第1款直接向檢察官提交有關(guān)犯罪情勢外(鑒于烏克蘭尚未批準(zhǔn)（國際刑事法院規(guī)約），這種可能性不大)，俄羅斯作為潛在的罪犯國籍國或犯罪發(fā)生地國(假如導(dǎo)彈系從俄羅斯境內(nèi)發(fā)射)、馬來西亞作為飛行器注冊地國(需將此次攻擊行為解釋為在飛行器內(nèi)犯罪)，只要在按照（國際刑事法院規(guī)約）第12條第2款和第3款之規(guī)定聲明接受國際刑事法院對此事件的管轄權(quán)之后，才能向檢察官提交犯罪資料。此外，對于受害者人數(shù)最多的荷蘭和財產(chǎn)損失最大的馬來西亞來講，除非其有確切證據(jù)查明犯罪嫌疑人并將其繩之以法，否則無法對該案行使管轄權(quán)或?qū)⑵湟平粐H刑事法院。對于第2種方式，即“安全理事會根據(jù)（聯(lián)合國憲章）第7章行事，向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經(jīng)發(fā)生的情勢〞的方式，理論上仍存在一定爭議，實踐中仍存在一定障礙。有學(xué)者根據(jù)（國際刑事法院規(guī)約）第12條和第13條的邏輯關(guān)系，以為“對非締約國國民在非締約國境內(nèi)施行的犯罪，國際刑事法院無權(quán)管轄，除非該非締約國已提交聲明接受國際刑事法院對有關(guān)犯罪行使管轄權(quán)〞;對此“安理睬根據(jù)（聯(lián)合國憲章）賦予的職權(quán)當(dāng)然可以以進(jìn)行追查，但似乎不宜提交并要求對此不具有管轄權(quán)的國際刑事法院違犯（國際刑事法院規(guī)約）規(guī)定的管轄權(quán)原則受理和審訊相關(guān)案件，而應(yīng)當(dāng)尋求其他解決途徑，包括建立國際特設(shè)刑事法庭按照國際法追訴和審訊有關(guān)罪案〞。［3］也有學(xué)者以為:“對締約國和非締約國而言，聯(lián)合國安理睬根據(jù)（聯(lián)合國憲章）第7章行事———都能夠使締約國或非締約國接受法院的管轄。〞［4］固然聯(lián)合國安理睬已通過一項決議瑏瑨，要求“根據(jù)國際民航準(zhǔn)則對事件展開全面、徹底和獨(dú)立的國際調(diào)查，追查肇事者責(zé)任〞，但受限于武裝沖突和政局不穩(wěn)的影響，由外部獨(dú)立的國際組織對此加以調(diào)查的難度很大?？v使能夠確定系導(dǎo)彈攻擊所致，但鑒于烏克蘭、俄羅斯和親俄武裝都具有發(fā)射特定型號導(dǎo)彈的能力，故而鎖定犯罪嫌疑人并非輕易能夠做到。考慮到俄羅斯在烏克蘭東部沖突中扮演的角色，即使此事提交到安理睬表決，俄羅斯仍可通過否決票加以阻止。對于第3種方式，即檢察官自行根據(jù)有關(guān)本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪的資料開場調(diào)查的方式，受限于上述管轄權(quán)的缺陷，且受限于烏克蘭并未批準(zhǔn)（國際刑事法院規(guī)約）這一現(xiàn)實，可能性也很小。從現(xiàn)實情況和國際刑事法院的司法實踐來看，烏克蘭仍有可能將此事移交國際刑事法院。2014年4月17日，烏克蘭政府根據(jù)（國際刑事法院規(guī)約）第12條第3款聲明，接受國際刑事法院對2013年11月21日至2014年2月22日在其領(lǐng)土上犯下的被控罪行的管轄權(quán)。檢察官對烏克蘭局勢啟動了初步審查，以確定能否符合（國際刑事法院規(guī)約）規(guī)定的開展調(diào)查的標(biāo)準(zhǔn)。在該報告所述期間，初步審查的重點(diǎn)是收集現(xiàn)有資料和從可靠來源尋求更多信息，以分析該情勢能否屬于法院的屬事管轄權(quán)。瑏瑩從該報告來看，烏克蘭顯然是以非締約國身份提出的請求，這符合烏克蘭并非批準(zhǔn)（國際刑事法院規(guī)約）的實際狀況。固然不能排除烏克蘭再次依此方式將馬航MH17事件提交國際刑事法院的可能性，但對于烏克蘭政府而言，對于其領(lǐng)土上發(fā)生的攻擊外國平民的犯罪行為，由其根據(jù)國內(nèi)法加以審理也并無不可，畢竟，國際刑事法院的管轄權(quán)是一種補(bǔ)充性的管轄權(quán)，只要在相關(guān)國家的國內(nèi)法院不愿或不能行使管轄權(quán)時才能夠行使。［5］由此可見，受限于案件調(diào)查的進(jìn)展、國際刑事法院在管轄權(quán)行使上的限制和各方在處理此事件上的微妙態(tài)度，國際刑事法院在短時期內(nèi)意欲對馬航MH17航班被擊落一事行使管轄權(quán)的可能性不大，至于將犯罪嫌疑人繩之以法并以“戰(zhàn)爭罪〞對其定罪量刑更是遙不可期。四、國際法院對馬航客機(jī)事件行使管轄權(quán)的可能性根據(jù)（國際法院規(guī)約）第34條，只要國家才能在國際法院成為訴訟當(dāng)事方。這就排除了烏克蘭東部分離武裝在國際法院受訴的可能性，但烏克蘭和俄羅斯仍有可能被受害國(包括荷蘭、馬來西亞等)訴至國際法院。根據(jù)（國際法院規(guī)約）第36條，國際法院行使管轄權(quán)的根據(jù)包括自愿管轄(爭端當(dāng)事國提交的一切案件)、協(xié)定管轄(依現(xiàn)有雙邊條約及多邊條約中的明文規(guī)定，將爭端提交國際法院)和任擇性強(qiáng)迫管轄(單方聲明就與接受同樣義務(wù)的任何其他國家發(fā)生的某些性質(zhì)的法律爭端成認(rèn)國際法院的強(qiáng)迫管轄權(quán))。截止到目前，聲明接受國際法院強(qiáng)迫性管轄的國家共有70個。俄羅斯、烏克蘭和馬來西亞沒有提交聲明。荷蘭在1956年提交了聲明?，偓娪纱?，通過任擇性強(qiáng)迫管轄將案件提交國際法院不存在可能性。鑒于1949年8月12日（關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約）和1971年（關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約）中均沒有締約國需將爭端提交國際法院的相關(guān)規(guī)定，因而，通過協(xié)定管轄的規(guī)定將案件提交國際法院也無法實現(xiàn)。唯一可行的方式就是有關(guān)國家將爭端自愿提交國際法院管轄。考慮到使用導(dǎo)彈進(jìn)行攻擊顯然并非一種個人行為，而是一種有組織的行為，因而，從國際法角度看，烏克蘭和俄羅斯最有可能成為受害國在國際法院起訴的對象，而起訴國能夠包括11個受害者所屬國家，這些國家能夠作為共同原告一并起訴(當(dāng)然，也不排除出現(xiàn)烏克蘭起訴俄羅斯的情形)，但從上述有關(guān)國家的實踐來看，就自愿管轄達(dá)成一致并將案件提交國際法院的可能性微乎其微。五、由有關(guān)國家啟動國內(nèi)刑事訴訟程序的可行性1949年8月12日（關(guān)于戰(zhàn)時保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約）賦予了締約國對于成心攻擊平民這一罪行的普遍管轄權(quán):“各締約國擔(dān)任制定必要之立法，俾對于本身犯有或令人犯有下條所列之嚴(yán)重毀壞本公約之行為之人，予以有效的刑事制裁。〞“各締約國有義務(wù)搜捕被控為曾犯