新《民事訴訟法》與加強施工合同管理相關的十個法律問題

1、新民事訴訟法與加強施工合同管理相關的十個法律問題我國新修訂的中華人民共和國民事訴訟法( 下稱民事訴訟法) 出臺后， 最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋( 下稱司法解釋) 也已經從今年2 月 4 日起施行。新民事訴訟法和司法解釋的出臺對建筑施工企業(yè)的合同管理有哪些影響？結合2013 版建設工程施工合同( 示范文本 ) 和全國工程質量治理兩年行動，筆者認為，有十個與施工合同管理相關的法律問題亟待引起工程承發(fā)包企業(yè)的關注。民事訴訟法與司法解釋對建設工程施工合同的簽訂與履行帶來的新要求。問題一： 建設工程施工合同等糾紛納入法院專屬管轄范圍，仲裁條款排除專屬管轄簽訂合同時可通過約定民事訴

2、訟法第33 條第 1 項規(guī)定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；司法解釋第28 條認為：民事訴訟法第33 條第 1 項所規(guī)定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。不動產已登記的，以不動產登記簿記載的所在地為不動產所在地；不動產未登記的，以不動產實際所在地為不動產所在地。建設工程施工合同被確定為不動產糾紛，由不動產所在地法院管轄，簽訂合同時，可通過約定仲裁條款排除專屬管轄。民事訴訟法第34 條：合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協

3、議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。由此可見，當事人協議選擇管轄法院明確規(guī)定不得違反專屬管轄。對于仲裁協議能否排除法院的專屬管轄權？我國法律并沒有相應的限制性規(guī)定。民事訴訟法第 26 章在仲裁范圍中并未就該類合同糾紛做出例外規(guī)定；同樣，仲裁法第條除了規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛及依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁外，并未將專屬管轄的糾紛歸入不能仲裁之列。因此，今后涉及因不動產的物權糾紛及諸如建設工程施工合同糾紛、經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛等不

4、動產合同糾紛的，通過簽訂合同時選擇仲裁方式來解決爭議。農村土地承包當事人可以問題二： 民事訴訟法將電子數據納入證據范疇，箱地址、微信號等雙方文件往來和交流溝通的專用號碼簽訂合同時應明確約定特定郵視聽資料；民事訴訟法第 ( 五 ) 電子數據；63 條證據包括： ( 一) 當事人的陳述； ( 二) 書證； ( 三) 物證； ( 四) ( 六 ) 證人證言； ( 七 ) 鑒定意見； ( 八 ) 勘驗筆錄。證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。司法解釋第116 條規(guī)定，視聽資料包括錄音資料和影像資料。電子數據是指通過電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、 微博客、 手機短信、 電子簽名、域名

5、等形成或者存儲在電子介質中的信息。存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料，適用電子數據的規(guī)定。（下轉第7 版）在建設工程合同管理實務中，應注意以下幾點：一是簽訂合同時雙方當事人可以在建設工程施工合同中明確約定特定郵箱地址、微信號、QQ 作為雙方文件往來和交流溝通的專用號碼，待發(fā)生糾紛之時，這些電子數據都可以作為“呈堂證供”。二是為增加證據的可信度，盡量使用公眾郵箱， 而非公司郵箱。 三是關注電郵附件尤其是超大附件的有效期。四是如果需要將電子證據作為證據，最好進行公證。問題三： 為避免一旦發(fā)生糾紛后逾期舉證或者舉證不能的不利后果，施工合同履行過程中雙方均應重視證據的收集工作民事訴訟法第65 條規(guī)定

6、：當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。人民法院根據當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據及其期限。當事人在該期限內提供證據確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據當事人的申請適當延長。當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。司法解釋第 231 條規(guī)定，當事人在法庭上提出新的證據的，人民法院應當依照民事訴訟法第六十五條第二款規(guī)定和本解釋相關規(guī)定處理。第 101 條規(guī)定，當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。當事人

7、因客觀原因逾期提供證據，或者對方當事人對逾期提供證據未提出異議的，視為未逾期。第 102 條規(guī)定， 當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第65 條、第 115 條第 1 款的規(guī)定予以訓誡、罰款。由此可見，首先，在舉證責任分擔方面，相對而言，發(fā)包人的舉證責任與承包人相比較輕。以工期違約為例， 發(fā)包人只需證明承包人的實際竣工日期晚于計劃竣工日期，并證明因此而給發(fā)包人造成的損失。而承包人要證明其未逾期竣工，則需要證明逾期竣工的責任在發(fā)包人，比如發(fā)包人延遲發(fā)出開工令，或未按時交付圖紙； 或者需要證明存在合同約定可以順

8、延工期的事由等。因此，承包人在施工過程中尤其應加強證據的收集和管理，按照合同約定遞交索賠報告并保留索賠資料、證據，避免使自己在糾紛中處于不利的局面。其次，民事訴訟法對逾期舉證分層次設置了不同的后果：一是可以申請延長。司法解釋理解與適用中說明，只要當事人確有困難，應當適當延長。二是逾期提供證據，法院應當責令其說明理由。司法解釋第101 條規(guī)定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。當事人因客觀原因逾期提供證據，或者對方當事人對逾期提供證據未提出異議的，視為未逾期?！比蔷懿徽f明或者理由不成立的，不予采納，或者采納但予以訓誡、罰款。司法解釋第 102

9、條進一步區(qū)分因“故意或重大過失”、“一般過失”逾期提供證據的不同后果，該條規(guī)定： “當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據，人民法院不予采納。但該證據與案件基本事實有關的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第65 條、第115 條第 1 款的規(guī)定予以訓誡、罰款。當事人非因故意或重大過失逾期提供的證據，人民法院應當采納，并對當事人予以訓誡。當事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持?！彼痉ń忉?對逾期舉證的后果做了更具有操作性和執(zhí)行性的規(guī)定，當事人及律師應當盡可能地在舉證期限內進行舉證，避免因逾期舉證而承擔不利后果( 包括

10、說明理由、提供相應的證據； 證據被不予采納；證據被采納但受到訓誡或罰款；賠償因其逾期提供證據致使對方增加的必要費用等 ) 。 ( 下轉第4 版 )問題四： 司法解釋新增當事人恒定和訴訟承繼原則。 建設施工合同的受讓人在受讓存在訴訟爭議的民事權利義務后， 應當及時申請以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟，者替代當事人承擔訴訟，以便在訴訟中有效維護自己的合法權益或司法解釋第249 條規(guī)定：在訴訟中，爭議的民事權利義務轉移的，不影響當事人的訴訟主體資格和訴訟地位。人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定對受讓人具有拘束力。受讓人申請以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟的，人民法院可予準許。受讓人申請?zhí)娲?/p>

11、事人承擔訴訟的，人民法院可以根據案件的具體情況決定是否準許；不予準許的， 可以追加其為無獨立請求權的第三人。第 250 條規(guī)定： 依照本解釋第249 條規(guī)定， 人民法院準許受讓人替代當事人承擔訴訟的，裁定變更當事人。變更當事人后，訴訟程序以受讓人為當事人繼續(xù)進行，原當事人應當退出訴訟。原當事人已經完成的訴訟行為對受讓人具有拘束力。第 249 條為“當事人恒定和訴訟承繼原則”，250 條是關于“受讓人替代當事人承擔訴訟的裁定和后果”的規(guī)定，第 1 款規(guī)定了人民法院準許受讓人承擔訴訟的方式，即應當作出裁定；第2 款規(guī)定訴訟承擔的法律效力，即當事人已經完成的訴訟行為對受讓人有效。如果合同的受讓人申請

12、以無獨立請求權第三人身份參加訴訟，法院準許， 一般是書面通知告知；如果受讓人申請?zhí)娲斒氯顺袚V訟，法院準許，應當作出裁定。由于無論受讓人是否參加訴訟，法院作出的裁決對受讓人均具有拘束力，而轉讓人因其權利義務已轉讓給受讓人，在訴訟中可能不會再盡心盡責，而損害作為真正權利義務人的受讓人的合法權益。因此，建設施工合同管理實務中，受讓人在受讓訴訟中爭議的民事權利義務后，應當按照該條規(guī)定及時申請：1、以無獨立請求權的第三人身份參加訴訟；或2、替代當事人承擔訴訟；以便在訴訟中有效維護自己的合法權益。需要注意的是第249、 250 條規(guī)定的訴訟承繼的原因，僅限于“受讓人申請?zhí)娲斒氯顺袚V訟”的情形，并不

13、包括原當事人提出承擔申請的情形。也就是說， 法院作出變更當事人的裁定， 針對的是受讓人提出替代當事人承擔訴訟的申請，在受讓人未提出替代當事人承擔訴訟的申請時， 仍應由原當事人進行訴訟。即使原當事人提出了訴訟權利義務轉移的聲明，但受讓人不申請承擔訴訟的，法院也不得裁定變更當事人。建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法( 試行 ) 等新制度對承發(fā)包雙方的合同管理帶來的新挑戰(zhàn)。問題五： 針對認定查處辦法 和工程質量治理兩年行動的一系列舉措， 建設單位、施工企業(yè)、 分包施工企業(yè)和勞務施工企業(yè)等各方主體都要高度重視， 一方面可通過合同條款的設置對承包人的轉包、 掛靠行為進行控制， 另一方面在

14、建設施工合同的履行過程中， 根據企業(yè)的管理實際情況采取切實有效的措施，加強工程管理，杜絕轉包、違法分包等違法違規(guī)行為建筑市場的轉包、違法分包、 借用資質的行為屢禁不止，并屢屢造成重大的安全質量事故， 其重要原因是相關行政和司法部門對轉包等違法行為查處不力，司法實踐中也少有按有關法律規(guī)定沒收非法所得并追究企業(yè)負責人個人責任的案例。在一般民事案件審理中，對明顯的非法轉包、 違法分包的行為，法院基本上都不按沒收非法所得予以民事制裁，有關負責人和責任人也不予查處。認定查處辦法和兩個分包合同示范文本的出臺，是建設主管部門完善建設工程合同管理、 規(guī)范建筑市場方面的重要舉措。各方市場主體都要根據企業(yè)各自的管

15、理實際采取切實有效的措施， 加強工程分包管理和勞務分包管理，從根本上杜絕轉包、違法分包等違法違規(guī)行為。1、發(fā)包人可以通過合同條款的設置對承包人的轉包、掛靠行為進行控制。比如可以參照認定查處辦法中的認定標準，在合同中對承包人的違約情形進行細化，并同時約定承包方一旦出現上述違約情形時將承擔的違約責任，以加重承包人違法的后果。2、承包人在合同履行的過程中，要參照認定查處辦法及建筑施工項目經理質量安全責任十項規(guī)定、施工合同示范文本等相關規(guī)定，履行承包人應盡的管理義務。比如項目部應由承包人設立并任命相關人員，主要管理人員，如項目經理、 技術負責人、 質量負責人、安全負責人等要與承包人建立合法勞動關系、工

16、資支付關系、 社會保險關系。工程款的收取應當使用承包人的銀行賬戶。采購主要材料、 租賃主要施工機械設備、進行專業(yè)分包和勞務分包所簽訂的合同均應以承包人的名義進行。施工進度管理及簽證索賠等均應以承包人的名義進行。同時，承包方內部應保留完整的施工過程管理資料。問題六： 對承包項目負責人如不按本企業(yè)資質等級要求實施有效管理，內部承包會演變?yōu)檗D包、 違法分包或借用資質。企業(yè)應加強對項目經理的管理，及時修訂內部承包的主要標準，要嚴格控制和區(qū)別掛靠和內部承包的界限項目經理是總包企業(yè)或分包企業(yè)派駐施工現場履行合同的代表。實踐中的施工企業(yè)轉包、違法分包和掛靠，往往與施工企業(yè)的項目管理混亂和對項目承包制的責任不

17、落實，以及對項目經理授權不明確或者項目經理個人或項目經理部在合同履行中自行其是所造成。因此，施工企業(yè)加強對項目經理的管理就成為預防轉包、違法分包等違法行為的重要環(huán)節(jié)。企業(yè)要制定預防內部承包轉化為轉包、 違法分包和借用資質的管理辦法，要制定項目經理任職的具體條件和標準，重要的有兩條： 第一， 在本企業(yè)辦理勞動合同關系并在本企業(yè)領取勞動報酬、在本企業(yè)繳納社會保險費用；第二，企業(yè)明確要求項目經理承諾按本企業(yè)的資質等級要求實施項目管理。另外， 要加強內部承包合同的風險管理。建立內部承包人資信調查評級制度，對達不到資信要求的內部承包人可要求其提供相應擔保。要真正控制、解決久治不愈的轉包、違法分包、借用資

18、質等違法行為，廣大施工企業(yè)的自行清理、自行完善是關鍵。施工企業(yè)除了嚴格按法律、法規(guī)的相關規(guī)定和2013 版施工合同示范文本的協議書第7 條“承諾”的規(guī)定，不轉包、不違法分包、不掛靠外，要認識到：對承包項目負責人如不按本企業(yè)資質等級要求實施有效管理，內部承包會演變?yōu)檗D包、違法分包或掛靠，尤其是集團性、 多層級法人體制的大型施工企業(yè)，更要根據企業(yè)管理實際對全集團的項目經理實施企業(yè)內部的集中統一管理，項目部的組成應以中標企業(yè)的名義，預防出現因企業(yè)內部層層轉包、疏于項目管理引起的重大事故。問題七： 在工程實施分包、 分包負責人成為施工單位派駐現場的企業(yè)全權代理人并相對獨立行使職權的情況下，加強材料設備

19、采購權限以及委托授權管理，預防表見代理成為突出的重大管理課題，關鍵是要通過相應的管理措施，使相對人對分包負責人的代理權限知曉企業(yè)的項目經理個人或項目經理部在合同履行中的地位是企業(yè)的全權代理人，對項目經理的授權不明或項目經理的越權代理會構成表見代理。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發(fā)生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。我國合同法第條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。2009 年 7 月 7 日

20、最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見第 12 條規(guī)定：“當前在國家重大項目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、項目經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此， 人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為”。我國關于表見代理的立法宗旨，在于維護代理制度的信用與穩(wěn)定，確保交易安全和善意第三人的合法利益。 相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果第三人因

21、疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理人有代理權，則表見代理不能成立。 建筑施工企業(yè)推行各種形式的內部承包負責制本身符合行業(yè)改革的精神，但不加強相應的管理， 則使建設工程項目經理負責制在施行中成為產生表見代理的特定條件。加強施工企業(yè)對項目經理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經理個人責任造成的表見代理的法律后果。針對實踐中許多施工企業(yè)由于疏于項目管理，對項目經理授權不明的情形，建議施工企業(yè)預防項目管理中出現表見代理可采取的對策有：第一， 對項目經理尤其是借用人員要加強考察，對人品不好、不守信用的要拒絕使用，企業(yè)要防止因用人不當引起的風險。因為按民法通則第43 條的規(guī)定， 法人

22、的工作人員在經營活動中的民事責任應由法人承擔。第二，對外部人員的內部承包應與借出單位簽訂人員借用協議；與借用人員本人簽訂內部承包協議應明確雙方權利義務關系，協議還應明確如發(fā)生爭議通過法院訴訟解決；如授予其項目經理職務的，應簽發(fā)授權委托書， 明確其職權范圍并在工商登記機關作好企業(yè)內部負責人備案。第三，應對內部承包的項目經理限制其權利， 并在與發(fā)包人的承發(fā)包合同中明確其授權，特別要明確工程款必須通過銀行支付到承包人指定的帳戶，項目經理無權對外借款、以個人簽名方式取款或收取現金。此外，如授予項目公章的，管理較好企業(yè)的經驗是把公章刻制得大一些，在章上明確載明“本公章僅用于工程內部聯系用，不得用于對外發(fā)

23、生合同關系”。問題八： 建設單位違法、 違規(guī)發(fā)包問題也應引起重視。 建設單位的肢解發(fā)包屬于違法行為應予以制止， 對其直接發(fā)包、 指定分包施工企業(yè)等行為要在合同中明確建設單位與施工單位的權利義務和責任范圍，預防因約定不明引起糾紛建筑市場中的非法轉包、違法分包等行為，建設單位發(fā)包工程的違法、違規(guī)情況也值得引起高度關注。建設工程質量管理條例第 7 條規(guī)定：“建設單位應當將工程發(fā)包給具有相應資質等級單位。建設單位不得將工程肢解發(fā)包”，第78 條規(guī)定：“本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”。 據此，建設單位和施工單位在承發(fā)包合同中約

24、定部分由建設單位直接分包即甲方的分包項目是合法的，但法律禁止建設單位的肢解發(fā)包。建設單位除肢解發(fā)包工程外，市場操作中還存在有發(fā)包人指定承包人購買材料、設備和直接指定承包人分包工程引起工程質量缺陷的情形，這兩種發(fā)包人的過錯行為雖然法律沒有禁止，但由誰承擔法律責任不明確，對此，建設工程司法解釋第12 條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：( 一 ) 提供的設計有缺陷；( 二 ) 提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；( 三 ) 直接指定分包人分包專業(yè)工程。 ”該條第 ( 二 ) 、( 三 ) 款所指的，正是發(fā)包人指定承包人購買材料、設備或

25、發(fā)包人直接指定分包人分包工程的責任范圍。建設工程司法解釋明確規(guī)定上述情形由發(fā)包人承擔工程質量缺陷責任，也就澄清了凡承包人出面分包、工程質量都由承包人承擔責任的誤解，對此，廣大建設單位和發(fā)包人都應高度重視，引為戒鑒。問題九： 建設施工合同履行的過程中，過錯責任的法律風險發(fā)包人應注意規(guī)避對建設工程質量缺陷承擔最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第12條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：( 一) 提供的設計有缺陷； ( 二 ) 提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準； ( 三 ) 直接指定分包人分包專業(yè)工程；承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。第 13 條：建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。認定查處辦法中，對建設單位違法發(fā)包的情形制定了統一的認定標準。一旦違法發(fā)包被建設主管部門認定，非常有可能會因此而被主張對工程質量承擔過錯責任，建設單位應高度重視，并在合同履行過程中注意以下幾點。一要做好風險轉移的防范，并確保履行的可行性。比如可要求設計單位購買工程設計責任保險。 需要注意的是，如果設計人提供了質量