EPC合同風(fēng)險審核的若干重點問題

1、EPC 合同風(fēng)險審核的假設(shè)干重點問題jctrans2005-4-238:09:00雖然在招投標(biāo)安排下, 承包商修改招標(biāo)書的合同條件 (含通用條件和專用條件) 的時機較小, 但是, 仍然可以在投標(biāo)書中針關(guān)于一些關(guān)鍵問題提出澄清、偏差或者要求刪除的可能。至于議標(biāo)工程, 承包商與業(yè)主談判修改合同文件的余地較大。無論哪一種情況, 經(jīng)過風(fēng)險審核, 至少可以關(guān)于有關(guān)條件和條款做到心中有數(shù) , 在編寫投標(biāo)書時盡快防范或填補這些風(fēng)險 , 并且且在商務(wù)澄清、技術(shù)澄清和合同文件談判時予以落實。在一份 EPC , 承包商的風(fēng)險其實貫穿了整個合同的每一個條款和每一份附件。, , 不遺漏任何一個潛在的風(fēng), 在招標(biāo)文件

2、(), , 通常規(guī)則在具有最高合同文件效力的合同協(xié)議書中 , 應(yīng)該特別注意關(guān)于優(yōu)先順序的規(guī)則是否合理。我們可以重點從以下十個方面審核這些風(fēng)險。一、工程范圍一、工程范圍, , 注意承包商的責(zé)任范圍與業(yè)主的責(zé)任范圍之間的明確界限劃分此時應(yīng)該特別注意中國公司的工程范圍與其他承包商的工程范圍之間的界限劃分和接口。, , 甚至土建標(biāo)本身還劃分土建一標(biāo)段 (CW1)(CW2) 等, 接口的劃分問題。, 超越并且網(wǎng)點以外的輸變電工程接人系統(tǒng)就屬于業(yè)主的責(zé)任范圍。此時應(yīng)該注意審核業(yè)主方面的技術(shù)風(fēng) 程建成并且經(jīng)過接入系統(tǒng)在電站的開關(guān)場并且網(wǎng)點與發(fā)電機組并且網(wǎng)二、合同價款二、合同價款EPC , 重點應(yīng)審核以下兩個

3、方面：, , 以及承包商和業(yè), , 應(yīng)考慮在合同中規(guī)則當(dāng)?shù)刎泿排c美元或歐元之間的一個固定匯率 , 并且規(guī)則超過這一固定匯率如何處理。其次, 合同價款的調(diào)整方法。這里主要涉及到兩個問題：一是延期開工的費用填補。有的工程簽完合同后并且不一定能夠馬上開工, 原因是業(yè)主籌措工程資金尚需時間, 這時就有必要規(guī)則一個調(diào)價條款。例如：合同簽署后如果 6 個月內(nèi)不能開工, 那么價款上調(diào)%； 如果 12 個月內(nèi)不能開工, 那么價款上調(diào)%；超過 12 個月不能開工, 那么承包商有權(quán)選擇放棄合同或者雙方重新確定合同價款。投標(biāo)書中更應(yīng)該注意關(guān)于投標(biāo)價格規(guī)則有效期限 (例如 4 個月, 用于業(yè)主評標(biāo)), 以防業(yè)主開標(biāo)期

4、限拖延或者在與第一中標(biāo)人的合同談判失, 以免日, , 承包商可以提出工期填補, 但是, 不得提出造價填補, 這是不公平的。應(yīng)該修改為根據(jù)具體情況承包商有權(quán)提出工期和, , 并且規(guī)則協(xié)商方法和程序。三、支付方式三、支付方式首先, 如果是現(xiàn)匯付款工程 (由業(yè)主自籌資金加上業(yè)主自行解決的銀行貸款 ), 應(yīng)當(dāng)重點審核業(yè)主資金的來源是否可靠, 自籌資金和貸款比例是多少, 是政府貸款、國際金融機構(gòu) (例如世界銀行、亞洲開發(fā)銀行) 貸款還是商業(yè)銀行貸款?？傊? 必需審核業(yè)主的付款能力, 因為業(yè)主的付款能力問題將成為承包商的最大風(fēng)險。其次, 如果是延期付款工程 (大局部付款是在工程建成后還本付息故需要承包商方

5、面解決賣方信貸), , 是否有所在國政府的主, 并且注意審核這些文件草案的(), 也可以是選用的 (即), , , 既有政府擔(dān)保又有銀行的, , , 并且且信用證是否含有不合理的單據(jù)要求或者限制付款的條款, , 業(yè), , 發(fā)現(xiàn)該銀行的凈資產(chǎn)額缺乏以開立該工程所需的巨額銀行擔(dān)保。第三, , 預(yù)付款應(yīng)該不低于 10%, 質(zhì)保金 (或) 應(yīng)該為 5% 或者不高于 10%, 里程碑付款 ) 的分, , , , 或者開工令, , 否那么承包商承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險極大。, , 業(yè)主的付款能力關(guān)鍵取, , (主要涉及折舊) 確定的前提下, 影響電站收入和運行本, 燃氣電站的上網(wǎng)電量、上網(wǎng)電價和燃氣本錢。水電站雖然沒有

6、燃料本錢, 但需注意它的上網(wǎng)電量可能會受到枯水季節(jié)的制約。第, 盡快不要放棄承包商關(guān)于工程或已完成工程的優(yōu)先受償權(quán)根據(jù)我國合同法的規(guī)則, 承包商關(guān)于建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款享“優(yōu)先受償權(quán)在英國美國 和實行英美法律體系的國家和地區(qū), 承包商的這種“優(yōu)先受償權(quán)被稱為“承包商的留置權(quán)。有的業(yè)主在招標(biāo)文件中規(guī)則, 承包商必需放棄關(guān)于工程或已經(jīng)完成的工程 (囊括已經(jīng)交付到工地的機械設(shè)) “承包商的留置權(quán)關(guān)于此, 應(yīng)該提高警惕因為這往往意味, 業(yè)主準備將工程或已經(jīng)完成的工程(囊括已經(jīng)交付到工地的機械設(shè)備) 抵押給貸款銀行以取得貸款如果承包商放棄“承包商的留置權(quán), 勢必面臨一旦業(yè)主破, 貨款

7、兩空的風(fēng)險四、承包商的三個銀行保函四、承包商的三個銀行保函通常業(yè)主會要求承包商在合同履行的不同階段提供預(yù)付款保函等三個銀行保函。如果業(yè)主只要求提供其中的兩個 (例如省略了履約擔(dān)保), 不要盲目樂觀, 此時很可能僅僅是業(yè)主跟你玩了一個文字游戲而已。例如某中國公司在東南亞某國承包一個電站工, 業(yè)主名義上沒有要求承包商開具銀行履約保, 但是, 該工程的預(yù)付款保函卻規(guī)則該預(yù)付款保函的全部金額必需在合同項下工程完成量的價值到達合同價款的90% 時才失效, 等于是一份預(yù)付款保函加一份變相的履約保函。以下依照順序訣別介紹這三個銀行保函。, , 即隨著工程的進度用款, 預(yù)付款金額逐步遞減直至為零 (遞減方法有

8、, )；三是預(yù)付款保函的失效越早越好, 盡快減少與履約保函相重疊的有效期限。應(yīng)該防止預(yù)付款保函與履約保函并且行有效直至完工 , 函, , 與質(zhì)保金保函重疊。, 如10%。此時應(yīng)注意, 通?，F(xiàn)匯工程的業(yè)主會要求承包商提供較高的履約保函比例 , 如 20% 或 30%, , , 應(yīng)該嚴格將履約保函的比例限制在 10% , , 否那么會增加承包商的風(fēng)險。也就是說, 在質(zhì)保金保函奏效之前, 履約保函必需失效。否那么, 等于在質(zhì)保期內(nèi)業(yè)主既拿著質(zhì)保金保函, 又拿著履約保函, 兩個保函的金額相加, 會增加承包商被扣保函額度的風(fēng)險。第三是質(zhì)保金保函, 也稱“滯留金保函或“保存金保函。審核質(zhì)保金保函的重點有三

9、項：一是質(zhì)保金保函的奏效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。也就是說, 業(yè)主支付 5% 的尾款, 承包商就交付 5% 10% , 承包商就交付 10% 的質(zhì)保金保函。應(yīng)該防止在業(yè)主還未交付尾款的情況下 , 承包商的質(zhì)保金保函卻提前奏效的規(guī)則。二是質(zhì)保金保函的金額不應(yīng)該超過工程尾款的金額， 通常為合同價款的 5% 或 10%, 最多不能超過 10%。三是質(zhì)保金保函的失效應(yīng)當(dāng)爭取不遲于最終接受證書簽發(fā)之日。為了防止業(yè)主無限期延遲簽發(fā)最終接受證書, , 日。五、誤期罰款五、誤期罰款關(guān)于誤期罰款, 應(yīng)重點審核以下三個方面：, , , 還另行, 應(yīng)將每臺機組的罰款工期訣別計算, 并且爭取性能測試不計入工期考核。

10、如果是燃氣電站, 由于是聯(lián)合循環(huán), 往往是, 規(guī)則從開工令發(fā)出之日到商業(yè)運行日為工期, 并且關(guān)于商業(yè)運行設(shè)定了許多條件, 甚至將承包商付清違約罰款 (囊括) 作為到達商業(yè)運行的先決條件之一。應(yīng)該盡快防止這種苛刻的規(guī)則。二是罰款的費率是否合理, 是否過高, 是否反復(fù)計算。三是罰款是否規(guī)則了累計最高限額, 例如,“本合同項下關(guān)于承包商每臺機組的累計誤期罰款的最高限額不得超過合同價款的 10%。六、性能指標(biāo)罰款六、性能指標(biāo)罰款關(guān)于性能指標(biāo)罰款, 應(yīng)重點審核以下三個方面：, 機組的性能考核缺陷單獨計算。二是罰款的費率是否合理, 是否過高, 是否反復(fù)計算。如電站工程, 應(yīng)關(guān)于機組的出力缺乏、熱耗率超標(biāo)、

11、廠用電超標(biāo)、排放量、噪音等考核指標(biāo)的具體罰款數(shù)額或幅度予以審核。三是罰款是否規(guī)則了累計最高限額。以電站工程為例, 為了限制承包商的風(fēng)險, 應(yīng)盡快爭取規(guī)則關(guān)于每臺機組性能考核缺陷的累計罰款不超過該臺機組價格的%, 例如 5%。四是要特別注意審核業(yè)主關(guān)于性能指標(biāo)超標(biāo)的拒收權(quán), 有的業(yè)主規(guī)則如果機組的出力低于保證數(shù)值的 95%, 或者熱耗率超過保證數(shù)值的 105%, 業(yè)主有權(quán)拒收整個工程。七、承包商違約的總計最高罰款金額和總計最高責(zé)任限額七、承包商違約的總計最高罰款金額和總計最高責(zé)任限額許多 EPC , 數(shù)額。如有可能, 應(yīng)盡快爭取規(guī)則一個總計最高罰款金額, 例如不超過合同價款的 20%, , 使得

12、承包商承當(dāng)過度的賠償風(fēng)險?？傆嬜罡哓?zé)任限額與上述總計最高罰款金額不同。它通常除了上述合同約定的誤期罰 , , , 承包商的總計最高責(zé)任限。也有的 EPC , 不再約定總計最高罰款金額, 35%。總之, 規(guī)則一個或數(shù)個最高限額以限制承包商的賠償責(zé)任關(guān)于承包商是有利的, 關(guān)鍵是具體限額定得是否合理可行。八、稅收條款和保險條款八、稅收條款和保險條款關(guān)于稅收條款的審核應(yīng)明確劃分承包商承當(dāng)工程所在國的哪些稅收 , 業(yè)主承當(dāng)工程所在, , , 承包商有權(quán)從業(yè)主那里得到等額的填補。, 還應(yīng)注意防止在保險公司的選擇上受制于人。, , 其工程險必需向本國的, , 在保險費的談判上就所以, 在合同的保險條款內(nèi)應(yīng)盡

13、快爭取排除這種限制性條款。如果受所在國法律的限制, 工程險必需向所在國的保險公司投保, 那么退一步, 還可以, 因為大多數(shù)亞非國家的保險公司往往關(guān)于重大工程的承保能力有限 , 通常是向國際上具有一定實力的再保險公司 () 尋求再保險的報價之后, 那么也可能經(jīng)過自己選擇甚至組織再保險來降低保費。九、業(yè)主責(zé)任條款九、業(yè)主責(zé)任條款在審核業(yè)主責(zé)任條款時應(yīng)注意：首先, 業(yè)主最大的責(zé)任是向承包商按時、足額付款。合同條款中應(yīng)該爭取關(guān)于業(yè)主拖延付款規(guī)則罰息 , 并且且關(guān)于業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)則違約責(zé)任。其次, 注意在合同中明確規(guī)則業(yè)主有義務(wù)關(guān)于施工現(xiàn)場提供什么樣的條件, 其中囊括：施工現(xiàn)場應(yīng)該具有什么樣的

14、道路、施工用電、用水、通信等條件。, EPC , , , , 試和可靠性試運行。第四, 在分標(biāo)段招標(biāo)的 EPC 合同項下, 還應(yīng)爭取規(guī)則, 如果業(yè)主聘用的其他承包商施工干擾了本合同承包商施工, 業(yè)主應(yīng)該承當(dāng)什么責(zé)任。第五, 業(yè)主往往在招標(biāo)文件中規(guī)則, 關(guān)于于招標(biāo)文件中的信息的準確性業(yè)主不負責(zé)任, 承, , , 業(yè)主的責(zé)任范圍。十、法律適用條款和爭議解決條款十、法律適用條款和爭議解決條款, 國內(nèi)地投資電站工程, 卻在合同條款中規(guī)則適用外國法律為合同的準據(jù)法。這是不能同意, , , , , , 印度, 卻要求 EPC 此外, 還有兩點應(yīng)該引起注意：一是盡快爭取適用所在國法律的同時, 更多地適用國際慣例, 例如：關(guān)于 EPC 合同的 FIC 條款、跟單信用證統(tǒng)一慣例。 (國際商會第 500 號出版物)、國際商會關(guān)于見索即付擔(dān)保的統(tǒng)一規(guī)那么等。二是盡快爭取如果法規(guī)變化導(dǎo)致承包商的工程造價(本錢及開支) 增加, 業(yè)主應(yīng)該予以等額