個人違法建房出售行為如何適用法律問題

1、個人違法建房出售行為如何適用法律問題個人違法建房出售行為如何適用法律問題10/10個人違法建房出售行為如何適用法律問題 最高人民法院印發(fā)關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復的通知（法201137號） 各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院： 一段時期以來，在全國一些地方，有關人員及農民聯(lián)合在農村宅基地、責任田上違法建房出售現(xiàn)象較為普遍。2010年5月6日，貴州省高級人民法院就如何依法處理此類案件請示我院。我院認真研究了貴州省高級人民法院反映的情況，征求并綜合了全國人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農業(yè)部、住房和

2、城鄉(xiāng)建設部等相關部門意見，于2010年11月1日作出關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復(法2010395號，以下簡稱答復)。 鑒于貴州省高級人民法院請示的問題法律、政策性強，且具有一定代表性，現(xiàn)將答復印發(fā)給你們，望根據(jù)答復精神，結合審判工作實際，依法妥善處理好相關案件。執(zhí)行中若遇到新的重要問題，請及時層報最高人民法院。 中華人民共和國最高人民法院 二0一一年二月十六日最高人民法院關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復法2010395號二一年十一月一日 HYPERLINK o 貴州 t _blank 貴州省高級人民法院：你院關于個人違法建房出售行為如何適用法律的請示(2010

3、黔高法研請字第2號)收悉。經(jīng)研究，并征求相關部門意見，答復如下：一、你院請示的在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。據(jù)了解，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任。二、從來函反映的情況看，此類案件在你省部分地區(qū)發(fā)案較多。案件處理更應當十分慎重。要積極爭取在黨委統(tǒng)一領導下，有效協(xié)調有關方面，切實做好案件處理的善后工作，確保法律效果及社會效果的有機統(tǒng)一。三、辦理案件中，發(fā)現(xiàn)負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員有瀆職、受賄等涉嫌違法犯罪的，要依法移交相關部門處理；發(fā)現(xiàn)有關部門在履行監(jiān)管職責方面存在問題的，要結合案件處

4、理，提出司法建議，促進完善社會管理。此復。解讀: 2010年5月，貴州省高級人民法院就有關人員及農民聯(lián)合在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何適用法律的問題請示最高人民法院。經(jīng)認真研究，并征求了有關部門的意見，最高人民法院于2010年11月 一、 問題由來 貴州省高級人民法院反映，近年來，該省部分地區(qū)個人違法建房出售行為較為普遍，城鎮(zhèn)居民以拆少還多、高額補償?shù)茸鳛閳蟪辏诔青l(xiāng)結合部、城市開發(fā)區(qū)和“城中村”，及有地農民通過“合作建房”、“合伙聯(lián)營”的方式，在農民所有的宅基地或者部分農用地上，未經(jīng)批準或者超出批準范圍、面積違法修建住宅樓，除部分用于償還農民外，多數(shù)被出售或者出租。此類非法房屋的購買

5、者多為進城務工人員、低收入職工等低收人群體。 據(jù)調查，有的縣城區(qū)此類非法房屋建筑總量達1485套15余萬平方米，有的達到2000多套，有的整條街都是非法建造的房屋。非法建房出售行為具有的社會危害性主要表現(xiàn)為： 一足嚴重違反國家土地管理、城市規(guī)劃等法律法規(guī)，無序占用大量農村集體土地，影響城鎮(zhèn)化發(fā)展和農村土地管理制度改革。 二是違法建造的房屋一般都存在質量安全隱患，建筑隊伍無資質或者證照不全、偷工減料等現(xiàn)象較為普遍，買房人生命財產(chǎn)安全無保障。 三是致國家稅費大量流失，由于此類行為均為非法，不依法登記和辦理各種手續(xù)，相關部門無法要求其繳納各種稅費。 四是由于違法建筑被拆除或者違法建造行為被勒令停止后

6、，大量買房人極有可能既得不到所購房屋，又無法收回購房款，遭受重大損失，引發(fā)群體性事件，形成社會不穩(wěn)定因素。 鑒于此類行為較為嚴重的社會危害性，且涉及面廣，法律、政策性強，對能否適用刑法追究有關人員的刑事責任存在不同認識，故就該問題請示最高人民法院。 二、 主要爭議問題 由于個人違法建房出售行為在一些地區(qū)較為普遍，違反土地管理法律法規(guī)和城鎮(zhèn)總體規(guī)劃，嚴重影響當?shù)胤康禺a(chǎn)市場秩序和稅費收入，同時給社會穩(wěn)定造成隱患。一種意見認為對此類行為應以犯罪處理，以致有些案件已進入刑事訴訟程序。另一種意見認為，我國刑法沒有對個人違法建房出售行為定罪處罰的規(guī)定，也沒有司法解釋對此類行為是否構成非法經(jīng)營罪予以明確，在

7、沒有窮盡經(jīng)濟、行政管理手段，涉案群眾無法妥善安置的情況下，以犯罪處理此類行為，不但違反了罪刑法定原則，也會出現(xiàn)打擊面過寬的問題，影響社會和諧，造成的法律和社會問題可能更為嚴重，極有可能引發(fā)大量申訴和群體性上訪。綜合各種因素，對此類行為不能以犯罪赴理。綜上，對此類行為的爭議主要是，能否以犯罪追究行為人的刑事責任？如果追究行為人的刑事責任，應以何罪名追究？ 三、 答復意見及其理由 經(jīng)慎重研究并結合相關部門意見，我們認為：(1)綜合考慮此類行為的性質及可能涉及的問題，處理應更加慎重，暫不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任；(2)要有效協(xié)調有關方面，積極爭取黨委的統(tǒng)一領導和大力支持，確保案件處理的良好效果

8、；(3)充分發(fā)揮人民法院職能，積極參及社會管理，結合案件處理情況，促進有關部門依法、正確、積極履行職責。主要考慮如下： 1根據(jù)對此類行為性質、特點等的分析，我們認為，此類行為不符合非法經(jīng)營罪、逃稅罪、非法轉讓、倒賣土地使用權罪、非法占用農用地罪等的犯罪構成。 (1)不構成非法經(jīng)營罪。有意見認為，此類行為屬于刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。此類行為違反了國家相關規(guī)定，并具有嚴重的社會危害性，應當以非法經(jīng)營罪追究行為人的刑事責任。我們認為，非法經(jīng)營罪不是“口袋罪”，犯罪對象應僅限于專營、專賣物品或者限制買賣的物品；司法解釋對屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法

9、經(jīng)營行為”都予以了具體化，如最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋將擾亂電信市場管理秩序情節(jié)嚴重的行為認定為非法經(jīng)營罪，等等。在無司法解釋明確規(guī)定的情況下，不能簡單地將一種行為認定為非法經(jīng)營犯罪。社會上普遍存在的“黑中介”、“黑出租車”等違法經(jīng)營行為，及此類行為具有相似之處，但是由于沒有司法解釋的明確規(guī)定，不能作為非法經(jīng)營罪處罰。 (2)不構成逃稅罪。有意見認為，此類行為逃避繳納了大量稅款，造成國家稅收的流失，應以逃稅罪處罰。我們認為，繳納稅款的主體都應當是經(jīng)有關機關依法登記確認的適格主體，此類行為的主體不是適格的納稅主體，以逃稅罪處理，等于變相承認了此類行為的

10、合法性，如果繳納了相應稅款是否就應以合法行為對待？非法建筑能否相應轉為合法建筑？這種以罰代批的行為，只會助長非法建售房屋行為的泛濫。 (3)不構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，非法占用農用地罪。我們認為，行為人及農民聯(lián)合建造的房屋，一般是在農民自有的宅基地上，幾乎不存在非法占用耕地、林地的情況。對此類行為，應當重點懲治及農民聯(lián)合建房的城鎮(zhèn)居民，而非農民，但是，此類人又多數(shù)不是宅基地、農用地的使用權人，不存在非法轉讓的問題；即便有非法轉讓、倒賣土地使用權、非法占用農用地行為，根據(jù)相關司法解釋，非法轉讓、倒賣基本農田五畝以上的才可定罪處罰，由于此類行為非法轉讓、倒賣、占用的土地數(shù)量一般較小，達不到定

11、罪處罰的標準，無法對相關人員予以刑事處罰。 另外，此類案件屬于新類型案件，對于新類型案件，刑法只有原則規(guī)定，如何理解、適用尚缺乏先例的，認定犯罪要十分慎重。一般應看是否窮盡了社會管理其他手段，包括行政、經(jīng)濟手段等。是否已到了非刑罰處罰不足以制裁、警示。是，就可以考慮按犯罪處理；否，就盡量不要適用刑罰這一嚴厲的手段來解決尚有爭議的違法問題。此類案件處理法律、政策性強，涉及利益主體多，爭議問題復雜，社會各方高度關注，以刑罰追究此類行為人刑事責任的案例幾乎沒有。因此，暫不宜適用刑罰處理此類案件。 2從國家大局和相關政策看，對此類行為處理亦應十分慎重。此類行為涉及農村集體土地歷有權、宅基地使用權和集體

12、建設用地使用權等問題，是“三農”問題的重要組成部分，關涉農民根本利益和社會穩(wěn)定和諧。黨的十七屆三中全會通過的中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定和中央有關文件，都提出了開展農村土地管理制度試點改革的要求，鼓勵有條件的地方開展農村集體產(chǎn)權制度和農村集體建設用地流轉改革試點。國務院相關職能部門正在開展農村土地制度改革試點工作調研，其中亦涉及利用農村土地建房出售行為的定性問題。在調研工作未有結論的情況下，對此類行為不能貿然以犯罪處理。 3從中央有關部門反饋的意見看，多數(shù)認為不宜以犯罪處理此類問題。為確保答復能夠準確把握法律、政策精神，取得良好法律和社會效果，我院專門就該問題的處理征求了全國

13、人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設部以及我院相關部門意見。從各部門反饋的意見看，多數(shù)不贊成以刑罰追究有關人員的刑事責任。這些意見主要包括：(1)此類行為及“小產(chǎn)權房”行為具有相似之處。目前，中央成立了由中央農村工作領導小組辦公室、國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設部等14個部門組成的全國“小產(chǎn)權房”問題清理工作領導小組，領導小組已召開相關會議，按照“先清查、后處理”的要求，啟動了全國“小產(chǎn)權房”問題清理工作。領導小組辦會室已成立土地政策組、住房和建設政策組，專門負責有關政策的研究起草工作，違法建售“小產(chǎn)權房”行為的違法性質確定、妥善處理眾多違法建

14、造房屋購買者的“權益保障”等問題，是需要研究解決的重點內容。(2)此類行為可能涉及非法轉讓土地、未經(jīng)批準占用土地、未依法取得鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設等問題，涉及農民最為重要的土地問題。對此類行為，土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律法規(guī)分別規(guī)定了相應的法律責任，在有關政策出臺前，應按照現(xiàn)有法律法規(guī)的有關規(guī)定妥善處置“小產(chǎn)權房”問題，有關政策出臺后，再依照相關政策辦理。(3)有關部門，如國土資源部，已開始采取措施查處有關違法案件，同時，注重健全制度，完善制止和查處機制，對行政執(zhí)法監(jiān)察的各個工作環(huán)節(jié)進行細化和規(guī)范，強化責任追究，從源頭上防范和制止違法行為的發(fā)生。郭樹忠等

15、非法經(jīng)營案-無證私自建設、出售小產(chǎn)權房不宜以犯罪論處要點提示：對于刑法第二百二十五條所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，必須堅持罪刑法定原則來認定，而不宜作擴張解釋并適用。在未取得相關許可證照的情況下，私自建設、出售小產(chǎn)權房的行為不符合 HYPERLINK t _blank 非法經(jīng)營罪等罪的構成要件，不宜以犯罪論處。案例索引：一審：廣東省潮州市湘橋區(qū)人民法院（2010）潮湘刑初字第182號。 一、案情公訴機關：廣東省潮州市湘橋區(qū)人民檢察院。被告人：郭樹忠。被告人：郭楚雄。 1.2006年至2007年間，被告人郭樹忠在未取得政府國土、規(guī)劃、建設等行政主管部門相關許可證照的情況下，以潮

16、州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義，在潮州市區(qū)一使用性質為工業(yè)用地、面積為906平方米的土地上違法蓋建了新雅居住宅區(qū)樓盤2幢。在建設期間，潮州市規(guī)劃行政主管部門多次通知其停止施工，但郭樹忠繼續(xù)施工建設，并于2007年4月至2009年1月，以潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義先后將上述樓盤的套房32套、鋪房3間非法出售給劉某丹等34人，價款總額共計人民幣7891938元。 2.被告人郭樹忠于2007年8月23日購買了他人名下的住宅用地及地上建筑物共計665.8平方米（至案發(fā)時該住宅用地的土地使用權人仍未變更），后以潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義于2007年9月7日及被告人郭楚雄簽訂合作投資開發(fā)

17、協(xié)議書，共同購買上述土地開發(fā)桃源居商住樓進行銷售。在籌建過程中，郭樹忠又將附近花園村老人組使用的公廁用地約45平方米及他人分得的宅基地100平方米（未取得土地使用權證）也用于開發(fā)商住樓。在桃源居商住樓蓋建至五六層時，二被告人因意見分歧于2008年7月下旬簽訂協(xié)議進行拆伙。隨后，郭樹忠繼續(xù)建設桃源居工程。因該工程沒有取得政府國土、規(guī)劃、建設等行政主管部門相關證照，潮州市規(guī)劃行政主管部門多次通知其停止施工，但郭樹忠繼續(xù)施工建設，于2008年11月違法蓋建落成，共計住宅105套房。在蓋建商住樓期間，郭樹忠于2008年9月至2009年12月將上述商住樓的套房42套以潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義非

18、法銷售給42名業(yè)主，價款總額共計人民幣11389083元。郭楚雄則在2009年間將上述商住樓第六層的套房2套非法銷售給2名業(yè)主，價款總額共計人民幣308610.48元。 二、審判公訴機關以被告人郭樹忠、郭楚雄犯非法經(jīng)營罪提起公訴。被告人郭樹忠及其辯護人辯稱：其行為不構成非法經(jīng)營罪。被告人郭楚雄對指控無異議。其辯護人辯護稱：其行為不構成非法經(jīng)營罪，如定罪則應認定其為從犯，予以從輕、減輕處罰。在訴訟過程中，公訴機關以事實、證據(jù)有變化，決定對被告人郭樹忠、郭楚雄撤回起訴。廣東省潮州市湘橋區(qū)人民法院依照最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋第一百七十七條的規(guī)定，于2012年12月2

19、7日作出（2010）潮湘刑初字第182號刑事裁定書，裁定準許潮州市湘橋區(qū)人民檢察院撤回起訴。 三、評析小產(chǎn)權房通常是指在中國農村和城市郊區(qū)農民集體所有的土地上建設的用于銷售的住房。一方面，由于購房合同是無效的，購買小產(chǎn)權房存在法律風險和政策風險，購房者的權益得不到有效的保障；另一方面，小產(chǎn)權房的存在不僅擾亂房地產(chǎn)市場管理秩序，不利于國家對土地資源利用的宏觀調控，而且?guī)砀財?shù)量減少、腐敗現(xiàn)象滋生、經(jīng)濟資源浪費等一系列社會管理問題。因此，政府相關職能部門對違法建售小產(chǎn)權房的行為堅決予以遏制，甚至不乏通過刑事訴訟追究當事人責任的例子。司法實踐中，由于法律及相關立法解釋、司法解釋尚未專門界定此類行為

20、是否構成犯罪，而不同案件的案情又千差萬別，因此對于此類刑事案件，應當具體案件具體分析，在查明案件事實的基礎上，根據(jù)罪刑法定原則來認定。具體到本案中： （一）二被告人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪。公訴機關是以二被告人犯非法經(jīng)營罪提起公訴。刑法第二百二十五條（非法經(jīng)營罪）規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成該罪：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付

21、結算業(yè)務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。本罪是1997年刑法增設的罪名，在過去的司法實踐中，對非法經(jīng)營的犯罪行為一般是按照投機倒把罪處理的。鑒于在司法實踐中投機倒把罪逐漸形成一個“口袋罪”，1997年修訂刑法時，對投機倒把罪作了分解，將非法經(jīng)營的行為單獨作了規(guī)定。然而，該罪仍然具有相當?shù)母爬ㄐ?，尤其是刑法第二百二十五條第（四）項（以下簡稱“兜底條款”）“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”（以下簡稱“其他行為”）的界定具有很大的彈性，因而該罪成為采用刑事手段應對新型市場失范行為的首選武器，在很大程度上導致自1997年刑法施行以來，該罪確有擴大化的趨勢。因此，在適用本罪時，應當嚴格

22、把握立法精神，防止本罪成為新的“口袋罪”。 目前，學術界對“其他行為”的理解有兩種觀點。一種觀點認為，“其他行為”的具體內容，應通過立法或者司法解釋逐一加以明確；未予明確的，應依照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則不予認定。從我國立法和司法實踐看，何種行為可以認定為“其他行為”，都是通過另外的立法或者司法解釋加以具體明確，以防止該法律規(guī)定被濫用。另一種觀點認為，“其他行為”作為非法經(jīng)營罪的“兜底”條款，是因為法律不能對這類行為作窮盡式的羅列，故只要嚴重擾亂市場秩序就可以認定為非法經(jīng)營罪。我們贊同第一種觀點。刑法第三條明確規(guī)定，法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，

23、不得定罪處刑。對于“其他行為”，必須堅持罪刑法定原則，根據(jù)有關的法律、立法解釋和司法解釋加以認定。只有在有關的法律、立法解釋和司法解釋明確規(guī)定某一種非法經(jīng)營行為構成非法經(jīng)營罪的情況下，才能依法認定為“其他行為”，否則，對“其他行為”不宜作擴張解釋并適用。需要指出的是，雖然刑法第二百二十五條規(guī)定的前三種行為方式各不相同，但實質上都及特定市場經(jīng)濟行為的行政許可有關，兜底條款規(guī)定的“其他行為”也應當及前三項規(guī)定的行為在行為方式及危害程度上具有相當性，因此并非單純違反市場管理法律法規(guī)的擾亂市場秩序行為即屬于“其他行為”，只有違反國家關于特許經(jīng)營管理的法律、法規(guī)規(guī)定，未經(jīng)特許經(jīng)營業(yè)務行政管理部門的批準，

24、擅自經(jīng)營特許經(jīng)營業(yè)務的經(jīng)營行為才可能界定為“其他行為”。 經(jīng)審查，我們認為，在本案中：首先，現(xiàn)有證據(jù)只能證明二被告人從事非法經(jīng)營房地產(chǎn)的活動，但不足以認定二被告人的行為嚴重擾亂市場秩序，給國民經(jīng)濟造成嚴重損失，引起較大范圍內市場混亂，其行為不符合“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重”的犯罪構成。其次，從有關法律法規(guī)的規(guī)定來看，房屋不屬于非法經(jīng)營罪第（一）項所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，非法經(jīng)營房地產(chǎn)的行為也顯然不屬于刑法第二百二十五條第（二）、（三）項的情形。再次，非法經(jīng)營房地產(chǎn)買賣是否是屬于兜底條款所規(guī)定的“其他行為”，目前沒有明確的司法解釋。目前明確規(guī)定為非法經(jīng)

25、營罪犯罪對象的有食鹽、非法出版物、證券期貨保險業(yè)務或其他資金支付結算業(yè)務、外匯業(yè)務、電信營利活動、偽劣煙草制品等，沒有明確規(guī)定房地產(chǎn)可以作為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）中關于非法經(jīng)營罪的立案追訴標準也只規(guī)定了上述物品的犯罪數(shù)額追訴標準，沒有規(guī)定非法經(jīng)營房地產(chǎn)商品房的追訴標準。第四，目前及房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營相關的法律法規(guī)，如中華人民共和國建筑法等法律法規(guī)都只是規(guī)定違反這些法律法規(guī)非法建造商品房并出售可處以行政處罰，如沒收違法所得、罰款等，沒有規(guī)定可以刑事處罰。中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十九條雖然規(guī)定，如違反該法構成犯罪的，依法追究刑

26、事責任，但對于什么情況下才構成犯罪，也沒有作出具體的規(guī)定。雖然城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第三十七條規(guī)定違反該條例規(guī)定，造成重大傷亡事故或者其他嚴重后果，構成犯罪的，依法追究刑事責任，但本案并沒有發(fā)生這種情形。本案二被告人的行為是違反了中華人民共和國土地管理法實施條例、中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法、中華人民共和國城市規(guī)劃法、中華人民共和國建筑法、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例、城市商品房預售管理辦法等多部法律法規(guī)，但上述大部分法律法規(guī)只是規(guī)定違反的最嚴重處罰是行政處罰，在這種情況下將之上升到刑事處罰的高度，于法無據(jù)，是欠妥的。第五，從相關法律法規(guī)看，在我國從事經(jīng)營房地產(chǎn)業(yè)

27、務，雖然需要申報各類證件，準入標準較高，但并無明顯的排他性要求，只要具備一定資質，符合一定條件，辦齊一定手續(xù)即可進行，并非國家特許經(jīng)營。因此，不應將非法經(jīng)營房地產(chǎn)的行為界定為“其他行為”。最后，最高人民法院在2010年11月1日以答復形式對個人違法建房出售行為如何適用法律問題進行了明確，并就此問題下發(fā)了有關通知。最高院認為，目前有關人員及農民聯(lián)合在農村宅基地、責任田上違法建房出售現(xiàn)象較為普遍，有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任。本案二被告人違法開發(fā)的土地部分屬于村民所分得的宅基地，可參照適用最高院上述答復的精神。綜合考慮上述六個方面，對于

28、二被告人無證建設、銷售小產(chǎn)權房的違法行為，應遵循刑法的謙抑性原則，通過加大行政處罰力度予以規(guī)制，而不宜以非法經(jīng)營罪定罪，否則將導致打擊面過寬。（二）二被告人的行為是否構成其他犯罪。1.二被告人的行為是否構成合同 HYPERLINK t _blank 詐騙罪？本案材料反映有住戶投訴被被告人郭樹忠欺騙，至案發(fā)時所購買房屋仍不能辦理契證。那么，被告人郭樹忠在售房時許諾購房者以后可以辦理契證的行為是否構成 HYPERLINK t _blank 合同詐騙罪？合同詐騙罪的含義，刑法第二百二十四條做出了明確的規(guī)定，即以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額較大的行為。該罪行為上主要

29、表現(xiàn)為刑法所列舉的五種情形：（1）虛構單位名義或者冒用他人名義簽訂合同，即虛假主體；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保，即虛假擔保；（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的，即以履行小額合同引誘詐騙；（4）收受對方當事人給付的貨款、貸款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的，即攜款逃匿詐騙；（5）其他方法騙取對方當事人財物的（兜底條款）。廣東省高級人民法院關于辦理破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪案件若干具體問題的指導意見（2006年修正）第二十條指出，刑法第二百二十四條規(guī)定的幾種情形，其前提都是要求行為人具有非法占有的故意，這

30、是區(qū)分民事欺詐和合同詐騙的主要標準。因此，被告人郭樹忠的行為是否構成合同詐騙罪，關鍵看其主觀上是否具有非法占有的故意。至于可以認定為具有非法占有目的的情形，參考相關的司法解釋及司法實踐，除上述情形外，還包括肆意揮霍騙取的資金；使用騙取的資金進行違法犯罪活動等。具體到本案中：（1）郭樹忠在及購房者簽訂購房合同、委托協(xié)議書時，均加蓋潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的印章，該公司具有合法的工商登記材料，并不存在虛構單位名義或者冒用他人名義簽訂合同的情形。（2）郭樹忠在收取購房款項時，均直接開具收據(jù)，并加蓋潮州市富信房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的印章，并未以任何方式提供擔保，不存在虛假擔保的情形。（3）在簽訂購房合同后，郭樹忠確實著手蓋建樓房，也確實將房屋交付各購房者使用，實際履行了購房合同中的主要義務，給付了及其收取的人民幣價值相當?shù)姆慨a(chǎn)（并且這些房產(chǎn)由合同相對人居住至今），不屬于以履行小額合同引誘詐騙的情形。（4）收受購房者給付的購房款后，郭樹忠并未攜款逃匿，現(xiàn)有證據(jù)也未能反映郭樹忠將購房款肆意揮霍或用于違法犯罪活動，相反，按照郭樹忠的供述，購房款主要用于樓房的建設資金周轉。綜上可見，被告人郭樹忠并未實施刑法第二百二十四條所列舉的行為，主觀上不具有