《刑法學(xué)概論》第九章 正當(dāng)行為

1、 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為一、概述1、概念及特征正當(dāng)行為，是指客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實(shí)質(zhì)上既不具備社會(huì)危害性，也不具備刑事違法性的行為。如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)冒險(xiǎn)行為等。特征:（1）形式上具備某種犯罪的客觀要件。正當(dāng)行為的實(shí)施均對(duì)實(shí)施對(duì)象造成了一定的客觀損害。（2）實(shí)質(zhì)上不符合該種犯罪的構(gòu)成特征，不具備社會(huì)危害性，也不具備刑事違法性。正當(dāng)行為僅僅在客觀上造成了一定的損害結(jié)果，但并不具備犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀要件。正當(dāng)防衛(wèi)是為了保護(hù)合法利益而對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害的人造成必要損害，緊急避險(xiǎn)是為了保護(hù)更大的合法利益而不得已犧牲較小

2、的合法利益，自救行為是在無法及時(shí)得到司法機(jī)關(guān)救濟(jì)的情況下為了保護(hù)自身利益而對(duì)不法侵害人造成的不超過必要限度的損害。例如，盜竊犯竊取物主的財(cái)物后，物主用適當(dāng)?shù)姆椒◤?qiáng)行奪回財(cái)物，這形式上似乎符合搶劫罪的構(gòu)成，但本質(zhì)上既沒有非法搶劫他人財(cái)物的故意，也沒有非法搶劫他人財(cái)物的行為，因而并未觸犯關(guān)于搶劫罪的刑法規(guī)定，該行為屬于自救行為，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為2、種類我國(guó)刑法明文規(guī)定的正當(dāng)行為只有正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)兩種。日本、意大利等國(guó)還規(guī)定了自救行為等其他行為屬于正當(dāng)行為。除了法律規(guī)定的兩種之外，理論上對(duì)于正當(dāng)行為的范圍并未達(dá)成一致。一般認(rèn)為正當(dāng)行為還有下列一些情形：（1

3、）自救行為（2）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為包括醫(yī)療行為、競(jìng)技行為（3）履行職務(wù)行為包括直接依法實(shí)施的職務(wù)行為、執(zhí)行命令的職務(wù)行為（4）基于權(quán)利人承諾或自愿的損害包括權(quán)利人明確承諾的損害、推定權(quán)利人承諾的損害（5）法令行為 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為3、研究正當(dāng)行為的意義（1）有利于理解犯罪的本質(zhì)特征，更好地區(qū)分罪與非罪的界限。我國(guó)刑法中的正當(dāng)行為，形式上符合某種犯罪構(gòu)成的客觀要件，有助于司法實(shí)踐中區(qū)分正 當(dāng)行為與犯罪行為的界限。（2）有利于保障公民充分行使法定權(quán)利，履行法定義務(wù)，促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展。明確規(guī)定依法履行職務(wù)、執(zhí)行命令、自救、自損等行為屬于正當(dāng)行為，可以保障公民權(quán)利的充分行使和義務(wù)的有效

4、履行。明確規(guī)定醫(yī)療、競(jìng)技等正當(dāng)業(yè)務(wù)行為造成的難以避免的損害屬于正當(dāng)行為，并予以保護(hù)，有利于促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。（3）有利于鼓舞人民群眾積極地與各種犯罪行為作斗爭(zhēng)，培養(yǎng)廣大公民顧全大局的意識(shí)。公民可以運(yùn)用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)有效而及時(shí)地打擊各種違法犯罪行為；公民在合法權(quán)益遭受危險(xiǎn)時(shí)積極采取避險(xiǎn)措施減少危害程度的一種可能選擇，有利于培養(yǎng)廣大公民顧全大局的意識(shí)。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為二、正當(dāng)防衛(wèi)1、正當(dāng)防衛(wèi)的概念及意義指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對(duì)不法侵害人實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。刑法第二十條為了使國(guó)家、公共利益

5、、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。（1）法律賦予公民的一項(xiàng)權(quán)利。（2）針對(duì)不法侵害而實(shí)施的正當(dāng)、合法行為。（3）不能明顯超過必要的限度。（無限防衛(wèi)權(quán)除外）有利于及時(shí)有效地保障國(guó)家的、公共的、公民本人的或他人的的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害。有利于有效威懾犯罪分子，從而遏

6、制犯罪行為。有利于精神文敏建設(shè)。 上編 刑法總論之- 第八章 犯罪客體域外刑法規(guī)定：日本1907年刑法典第36條規(guī)定：“（一）為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，對(duì)于急迫的不正當(dāng)侵害而采取的出于不得已的行為，不處罰。（二）超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減免或免除其刑罰?！狈▏?guó)1994年刑法典第122-6條規(guī)定：“完成下列行為的人，推定其進(jìn)行了正當(dāng)防衛(wèi)：1.夜間擊退破門撬鎖、暴力或詭計(jì)進(jìn)入其居住場(chǎng)所的不正當(dāng)侵害者；2.對(duì)盜竊犯或暴力搶劫進(jìn)行自我防衛(wèi)者?！比鹗啃谭ǖ涞?3條規(guī)定：“遭受非法的攻擊，或可能遭受直接攻擊的人及其他任何人，均有權(quán)采用與該情況相當(dāng)?shù)姆绞剑瑢?duì)此攻擊加以防御。防衛(wèi)過當(dāng)者，法官依自由裁量

7、減輕其刑，因過于激奮或驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)者不罰?！钡聡?guó)刑法典第32條規(guī)定：“（一）正當(dāng)防衛(wèi)不違法。（二）為使自己或他人免受正在發(fā)生的不法侵害而實(shí)施的必要防衛(wèi)行為，是正當(dāng)防衛(wèi)。”第33條規(guī)定：“防衛(wèi)人由于惶恐、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)者，不負(fù)刑事責(zé)任?！?上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為2、正當(dāng)防衛(wèi)的條件（1）正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件必須有不法侵害的發(fā)生(起因條件)必須有不法侵害的存在（前提）正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。受到的侵害必須是違法行為對(duì)合法行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。不法侵害的存在具有現(xiàn)實(shí)性假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)。本來不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，行為人誤以為存在著該條件，進(jìn)而實(shí)施了所謂

8、的防衛(wèi)行為，這種情況是假想防衛(wèi)。包括三種情形：（1）不存在任何侵害，行為人誤以為存在不法侵害，實(shí)施了所謂的防衛(wèi)行為。（2）存在著侵害，但該侵害不是不法侵害，或者雖然是不法侵害但卻不能對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，行為人誤以為存在進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，實(shí)施了所謂的防衛(wèi)行為。（3）存在不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，但行為人防衛(wèi)時(shí)搞錯(cuò)了對(duì)象，將無辜的第三者當(dāng)成了不法侵害人，實(shí)施了所謂的防衛(wèi)行為。 （2）正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件必須有防衛(wèi)意圖的存在防衛(wèi)意圖的內(nèi)容防衛(wèi)意圖指防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)對(duì)其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所具有的心理態(tài)度。防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)目的兩方面內(nèi)容。防衛(wèi)認(rèn)識(shí)：防衛(wèi)認(rèn)識(shí)指防衛(wèi)人面臨正在進(jìn)行的

9、不法侵害時(shí)，對(duì)不法侵害及防衛(wèi)行為各方面因素的認(rèn)識(shí)。防衛(wèi)認(rèn)識(shí)是防衛(wèi)意圖的前提和基礎(chǔ)。防衛(wèi)目的：防衛(wèi)目的指防衛(wèi)人在防衛(wèi)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，進(jìn)而決定實(shí)施防衛(wèi)行為，并希望通過防衛(wèi)行為達(dá)到某種結(jié)果的心理愿望。防衛(wèi)目的包括以下兩個(gè)層次：第一個(gè)層次的目的是給不法侵害人造成損害。防衛(wèi)人在實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)，認(rèn)識(shí)到不法侵害的諸要素和防衛(wèi)行為的諸要素，希望通過防衛(wèi)行為給不法侵害人造成某種損害，該目的只是防衛(wèi)人的一個(gè)手段性目的。第二個(gè)層次的內(nèi)容是制止不法侵害，保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利。這是防衛(wèi)行為最根本的目的，是防衛(wèi)目的的核心。 不具有防衛(wèi)意圖的行為有的行為表面上雖然符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，與正當(dāng)防

10、衛(wèi)也有共同之處，但卻不具有正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件防衛(wèi)意圖，因而不是防衛(wèi)行為，更不是正當(dāng)防衛(wèi)。這樣的行為主要有以下幾種：（1）防衛(wèi)挑撥。（2）相互斗毆。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為(3)時(shí)間條件：不法侵害正在進(jìn)行不法侵害正在進(jìn)行的時(shí)候，才能對(duì)合法權(quán)益造成威脅性和緊迫性，因此才可以使防衛(wèi)行為具有合法性。不法侵害的開始時(shí)間，一般認(rèn)為以不法侵害人開始著手實(shí)施侵害行為時(shí)開始，但是在不法侵害的現(xiàn)實(shí)威脅十分明顯緊迫，且待其實(shí)施后將造成不可彌補(bǔ)的危害時(shí)，可以認(rèn)為侵害行為已經(jīng)開始。例如恐怖分子在放置炸彈后，即使尚未引爆炸彈，但也構(gòu)成不法侵害；不法侵害的結(jié)束時(shí)間當(dāng)合法權(quán)益不再處于緊迫現(xiàn)實(shí)的侵害威脅的時(shí)候，視

11、為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。具體表現(xiàn)在：不法侵害人被制服，喪失了侵害能力，主動(dòng)中止侵害，已經(jīng)逃離現(xiàn)場(chǎng)，已經(jīng)無法造成危害結(jié)果且不可能繼續(xù)造成更嚴(yán)重的后果。在財(cái)產(chǎn)性犯罪中，即使侵害行為已經(jīng)構(gòu)成既遂，但如果尚能及時(shí)挽回?fù)p失的，可以認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。例如：搶劫犯奪走他人財(cái)物，雖然搶劫罪已經(jīng)完成，但是防衛(wèi)人仍然可以當(dāng)場(chǎng)施以暴力奪回財(cái)物，這也被視為正當(dāng)防衛(wèi)。在上述開始時(shí)間之前或者結(jié)束時(shí)間之后進(jìn)行的防衛(wèi)，屬于防衛(wèi)不適時(shí)。具體分為：事前防衛(wèi)（事前加害）或者事后防衛(wèi)（事后加害）。但是并非針對(duì)所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，例如貪污罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當(dāng)防衛(wèi)制度。 上編 刑法總論之

12、- 第九章 正當(dāng)行為（4）正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件防衛(wèi)行為必須針對(duì)不法侵害者本人不法侵害人指實(shí)施某種客觀上違反法律規(guī)定、危害社會(huì)的不法侵害行為的行為人。正當(dāng)防衛(wèi)只能針對(duì)侵害人本人防衛(wèi)。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對(duì)其本身進(jìn)行防衛(wèi)，才能保護(hù)合法權(quán)益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對(duì)正在進(jìn)行不法侵害的人進(jìn)行防衛(wèi)，而不能對(duì)其沒有實(shí)行侵害行為的同伙進(jìn)行防衛(wèi)。如針對(duì)第三人進(jìn)行防衛(wèi)，則有可能構(gòu)成故意犯罪或者假想防衛(wèi)亦或是緊急避險(xiǎn)。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為（5）正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，“適當(dāng)說”是科學(xué)的，即“必要限度的確定，應(yīng)當(dāng)以防

13、衛(wèi)行為是否能制止住正在進(jìn)行的不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)考慮所防衛(wèi)的利益的性質(zhì)和可能遭受損害的程度，同不法侵害人造成損害的性質(zhì)、程度大體相適應(yīng)。”第二，超過“必要限度”的防衛(wèi)行為并不必然地違反正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，只有“明顯超過”必要限度的防衛(wèi)行為才能以防衛(wèi)過當(dāng)論處。第三，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是并列的，只有兩者同時(shí)具備，才能認(rèn)定為超過了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件?！懊黠@超過必要限度”包括以下情形：（1）防衛(wèi)行為所保護(hù)的利益明顯小于防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害。（2）不法侵害行為明顯不具有緊迫性。防衛(wèi)人卻采取了急迫的防衛(wèi)手段。（3）根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境，防衛(wèi)人明顯不必要采取給不法侵害人造成重大損

14、害的防衛(wèi)手段即可制止不法侵害，但防衛(wèi)人卻采取了這樣的防衛(wèi)手段。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為3、無限防衛(wèi)權(quán)（特殊防衛(wèi)）刑法第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！崩碚摻缫话銓⒃撘?guī)定稱為“無限防衛(wèi)權(quán)”。(1)防衛(wèi)人所面臨的不法侵害必須是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為這種不法侵害必須是犯罪行為。這種侵害行為不僅在客觀上會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果，而且侵害人必須具有刑事責(zé)任能力，主觀上必須出于故意。這種犯罪行為必須嚴(yán)重侵犯了公民的人身安全。人身安全包括生命權(quán)和健康權(quán)。這種嚴(yán)重

15、侵犯人身安全的犯罪行為必須以暴力實(shí)施。對(duì)于以非暴力手段實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身安全的犯罪行為，防衛(wèi)時(shí)如果造成犯罪分子傷亡的，不能適用該款規(guī)定。(2)防衛(wèi)人必須出于保護(hù)人身安全的目的 上編 刑法總論之- 第八章 犯罪客體4、防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大的損害應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為。 刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。（1）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锟腕w只能是其所構(gòu)成的具體犯罪的客體。對(duì)于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其罪過形式和客觀行為的性質(zhì)，按照我國(guó)刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑。（2）防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上表現(xiàn)為正當(dāng)防衛(wèi)明顯超

16、過必要限度造成重大損害，但其具有防衛(wèi)前提且不具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。（3）防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，行為人主觀上必然有罪過。這種罪過表現(xiàn)為行為人對(duì)自己的防衛(wèi)行為是否會(huì)明顯超過必要限度的主觀心理態(tài)度。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任包括兩個(gè)方面的內(nèi)容： 一是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ铮欢欠佬l(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P。防衛(wèi)過當(dāng)本身不是獨(dú)立的罪名，對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)根據(jù)防衛(wèi)人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結(jié)果來確定罪名。從司法實(shí)踐來看，防衛(wèi)過當(dāng)行為觸犯的罪名主要有（間接）故意殺人罪、過失致死罪、（間接）故意傷害罪和過失重傷罪。 上編 刑法總論之- 第八章 犯罪客體防衛(wèi)誤區(qū)“正當(dāng)防衛(wèi)”的誤區(qū)。特別需要指出的是，大致有以下10種行

17、為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)：1打架斗毆中，任何一方對(duì)他人實(shí)施的暴力侵害行為。兩人及多人打架斗毆，一方先動(dòng)手，后動(dòng)手的一方實(shí)施的所謂反擊他人侵害行為的行為，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。2對(duì)假想中的不法侵害實(shí)施的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。不法侵害必須是在客觀上確實(shí)存在，而不是主觀想象的或者推測(cè)的。3對(duì)尚未開始不法侵害行為的行為人實(shí)施的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。4對(duì)自動(dòng)停止，或者已經(jīng)實(shí)施終了的不法侵害的行為人實(shí)施的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。5不是針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害者本人，而是無關(guān)的第三者的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。6不法侵害者已被制伏，或者已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害能力時(shí)的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。7防衛(wèi)挑撥式的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。即為了侵害對(duì)

18、方，故意挑逗他人向自己進(jìn)攻，然后借口正當(dāng)防衛(wèi)加害對(duì)方。8對(duì)精神病人或者無刑事責(zé)任能力的未成年人的侵害行為實(shí)施的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。9對(duì)合法行為采取的所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”行為。公安人員依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行為，嫌疑人不得以任何借口實(shí)行所謂的“正當(dāng)防衛(wèi)”。對(duì)緊急避險(xiǎn)行為也不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。10起先是正當(dāng)防衛(wèi)，但后來明顯超過必要限度造成重大損害的行為。此種行為，法律稱為“防衛(wèi)過當(dāng)”，不屬正當(dāng)防衛(wèi)的范疇（出現(xiàn)刑法第二十條第三款規(guī)定的情況例外）。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為案情 2005年12月15日凌晨1時(shí)許，趙某（男，24歲）下夜班后獨(dú)自回家，路遇從網(wǎng)吧出來的張某、李某等五名男少年

19、。張某等人即預(yù)謀向趙某索要財(cái)物，隨后，李某故意上前與趙某相撞，張某等人借口李某被撞而攔住趙某，先以言語(yǔ)要脅，要求趙某將李某送去醫(yī)院檢查。當(dāng)趙某道歉后繼續(xù)前行時(shí)，張某、李某等人又從背后圍追上來，欲毆打趙某劫取錢財(cái)。趙某遂用隨身攜帶的菜刀揮舞兩下，將沖在前面的張某砍中。后張某被送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無效死亡。 上編 刑法總論之- 第八章 犯罪客體對(duì)于被告人趙某的行為如何定性，存在多種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的行為不是正當(dāng)防衛(wèi)，而構(gòu)成故意傷害罪。理由是：趙某在人身與財(cái)產(chǎn)安全尚未被侵害時(shí)揮刀砍人，其主觀上應(yīng)當(dāng)能夠明確知道自己的行為可能造成的后果；客觀上，其行為也實(shí)際造成了他人因傷致死的惡果。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為

20、，趙某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。理由是：事發(fā)時(shí)正值深夜，張某一行人從網(wǎng)吧出來，為獲取上網(wǎng)所需錢財(cái)，物色獨(dú)自行走的趙某，先故意上前碰撞趙某，此為尋釁滋事；后以言語(yǔ)威脅，要求趙某將“被撞”的李某送去醫(yī)院檢查，此為敲詐勒索。當(dāng)趙某道歉后繼續(xù)前行時(shí)，張某等人合伙從后面圍追上來，準(zhǔn)備毆打趙某并搶劫財(cái)物。趙某感到情況緊急，為了保護(hù)自身人身及財(cái)產(chǎn)安全而揮刀，此時(shí)，趙某不可能預(yù)見到自己的行為會(huì)發(fā)生什么樣的后果，至于最終張某被砍中，經(jīng)搶救無效死亡的結(jié)果，是趙某所不能預(yù)料的。因此，本案是正當(dāng)防衛(wèi)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的行為構(gòu)成提前防衛(wèi)。理由是：趙某對(duì)于防衛(wèi)的時(shí)機(jī)把握不妥，在不法侵害尚未發(fā)生或者說還未到來

21、時(shí)就預(yù)先防衛(wèi)，顯然構(gòu)成故意傷害罪。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，趙某的行為構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。理由是：趙某揮刀的行為具有防衛(wèi)的性質(zhì)，但明顯超出必要的限度，屬于防衛(wèi)過當(dāng)。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為審判某法院經(jīng)過審理認(rèn)為，張某等人具有謀取財(cái)物的不法行為，被告人趙某面對(duì)不法侵害而揮舞隨身攜帶的菜刀具有防衛(wèi)的性質(zhì)，但防衛(wèi)過當(dāng)，其行為明顯超出必要的限度，已構(gòu)成故意傷害罪，但應(yīng)減輕處罰。另外，被告人趙某無前科劣跡，系初犯，歸案后能積極賠償被害人損失，并已得到被害人親屬的諒解，可以酌情從輕處罰并適用緩刑。最后以故意傷害罪，判處趙某有期徒刑三年，緩刑四年。（1）不法侵害客觀存在，趙某的行為不是假想防衛(wèi)（2）趙某的行為

22、不是提前防衛(wèi)（3）趙某的行為是防衛(wèi)過當(dāng)本案中，不法侵害包括敲詐勒索與搶劫兩種行為，并以前者為直接表現(xiàn)形式，對(duì)于搶劫還處在準(zhǔn)備實(shí)行階段，只是具有被搶劫的潛在危險(xiǎn)性，因此，本案不符合特殊防衛(wèi)的防衛(wèi)范圍及防衛(wèi)時(shí)間。另外，趙某在實(shí)施揮刀的行為時(shí)其人身并沒有受到暴力犯罪的直接侵害，其防衛(wèi)的目的不是僅出于保護(hù)人身安全，更主要的是保護(hù)財(cái)產(chǎn)安全，因此也不符合特殊防衛(wèi)的目的要求。綜上所述。本案不是特殊防衛(wèi)。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為本案中，趙某揮刀的行為具有正當(dāng)防衛(wèi)的大部分特征，但由于其強(qiáng)度明顯超出必要的限度，從而不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，而只構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。因?yàn)椋?、趙某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件。2、趙某

23、的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。3、趙某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件。4、趙某的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象條件。5、趙某的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度條件。筆者以為，確定某一行為是否防衛(wèi)過當(dāng)，可從三方面分析：一要分析防衛(wèi)時(shí)的客觀條件，如時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境等情況對(duì)防衛(wèi)的影響。二要分析侵害方面的情況，如不法侵害的性質(zhì)、侵害人的人數(shù)和體力、所采用的手段、工具等。三要分析防衛(wèi)方面的情況，如是否為了制止較輕的不法侵害，保衛(wèi)較小的利益而采用激烈的防衛(wèi)方法；是否對(duì)單純的財(cái)產(chǎn)侵害用殺害、重傷侵害人的方法防衛(wèi)；是否可以用明顯緩和的手段制止住不法侵害時(shí)，卻采用激烈的防衛(wèi)手段造成不應(yīng)有的危害結(jié)果。本案中，趙某保護(hù)的更多的是其財(cái)

24、產(chǎn)，卻用刀砍人，其保衛(wèi)的法益明顯小于其侵害的他人人身法益，而且趙某原可采用較緩和的方法來制止不法侵害，因?yàn)椴环ㄇ趾φ卟]有對(duì)其人身造成損害。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為三、緊急避險(xiǎn)1、概念為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為。第二十一條【緊急避險(xiǎn)】為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的

25、人。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為2、構(gòu)成條件（1）緊急避險(xiǎn)的前提條件必須有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的存在。危險(xiǎn)的范圍包括：（1）來自大自然自發(fā)力量的危險(xiǎn)；（2）來自動(dòng)物的襲擊；（3）人的生理、病理原因所引起的危險(xiǎn)；（4）人的不法侵害所引起的危險(xiǎn)等。（2）緊急避險(xiǎn)的時(shí)間條件危險(xiǎn)必須是正在發(fā)生的（3）緊急避險(xiǎn)的對(duì)象條件避險(xiǎn)行為所造成的損害是對(duì)第三者造成的損害（4）緊急避險(xiǎn)的方法條件避險(xiǎn)行為必須在不得已的情況下實(shí)施（5）緊急避險(xiǎn)的主體條件職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人不能為了避免本人危險(xiǎn)而實(shí)行緊急避險(xiǎn)（6）緊急避險(xiǎn)的主觀條件必須要有避險(xiǎn)意圖（7）緊急避險(xiǎn)的限度條件緊急避險(xiǎn)的限度條件指避險(xiǎn)行為不能超過必要限

26、度造成不應(yīng)有損害。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為3、避險(xiǎn)過當(dāng)及其刑事責(zé)任避險(xiǎn)過當(dāng)指國(guó)家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)的威脅時(shí)，為保護(hù)合法權(quán)益而不得已地實(shí)施了避險(xiǎn)行為，損害了他人的合法權(quán)益，但其避險(xiǎn)行為超過必要限度造成了不應(yīng)有損害的行為。第二十一條【緊急避險(xiǎn)】為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。 上編 刑法總論之- 第九章

27、正當(dāng)行為【案情】 2003年3月16日下午5時(shí)許，司機(jī)李某駕駛一輛長(zhǎng)安面包車行駛在某縣公路時(shí)，見前面行人張某急欲橫穿公路并已至公路中間，便減速讓張某順利通過，但張某因聽見從李某對(duì)面開來一輛貨車?guó)Q喇叭，就隨之退回公路中間，李某見張某急忙退回，為避免不撞至張某，一時(shí)情急，當(dāng)即踩剎車，忙打方向盤，因落雨路滑，致使車飛出翻至公路外田里，張某當(dāng)即被撞死，李某本人受重傷，同車乘客王某也拋出車外死亡。事故發(fā)生后，公安交警部門認(rèn)定李某速度過快，在事故中負(fù)全部責(zé)任。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為【分歧意見】 第一種意見認(rèn)為，李某違章駕駛，造成交通事故，致使二人死亡，并在事故中擔(dān)全部責(zé)任，按照高法解釋屬“

28、其他特別惡劣情節(jié)”，應(yīng)適用刑法第133條第二檔，“處三年以上七年以下的有期徒刑”。 第二種意見認(rèn)為，李某為避險(xiǎn)而疏忽大意釀成二人死亡的交通事故，成立避險(xiǎn)過當(dāng)，符合交通肇事罪的構(gòu)成，應(yīng)定交通肇事罪，適用刑法第133條第二檔，并考慮避險(xiǎn)過當(dāng)情節(jié)，應(yīng)當(dāng)酌情減輕處罰。 第三種意見認(rèn)為，李某為避險(xiǎn)而疏忽大意釀成二人死亡的交通事故，對(duì)張某的死亡并非屬避險(xiǎn)過當(dāng)，而王某的死亡屬避險(xiǎn)過當(dāng)。因此，李某的行為是一個(gè)行為，兩種結(jié)果，該行為符合交通肇事罪與過失致人死亡罪的構(gòu)成要件，在刑法理論上屬想象競(jìng)合犯，應(yīng)按行為所觸犯的罪名中的一個(gè)重罪論處。顯然交通肇事致一人死亡處“三年以下有期徒刑或者拘役”，而過失致人死亡處“處三

29、年以上七年以下的有期徒刑，情節(jié)較輕的處三年以下有期徒刑”。本案應(yīng)以過失致人死亡罪定罪處刑，并考慮避險(xiǎn)過當(dāng)情節(jié)，應(yīng)當(dāng)酌情減輕或免除處罰。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為【評(píng)析】 筆者同意第三種觀點(diǎn)，其理由是： （一）李某的一個(gè)行為在性質(zhì)上屬交通肇事行為與緊急避險(xiǎn)過當(dāng)行為的復(fù)合。李某實(shí)施了一個(gè)行為，但具有兩類性質(zhì)。第一，李某快速行駛，在遇張某橫穿公路時(shí)因疏忽大意沒有果斷停車，讓行人先行，而只是減速，在遇張某退回公路中間時(shí)將其撞倒、致其死亡，該行為具有交通肇事行為性質(zhì)；第二，李某為了避免撞到正退回公路中間的張某，采取緊急剎車，忙打方向盤，不顧同車乘客王某安危，置乘客王某可能受到損害的危險(xiǎn)境地，

30、出于過于自信不會(huì)傷及王某，但避險(xiǎn)致使車翻，使王某被拋出車外死亡，該肇事行為明顯具有緊急避險(xiǎn)過當(dāng)過失致人死亡行為性質(zhì)。 上編 刑法總論之- 第九章 正當(dāng)行為（二）李某的一個(gè)行為產(chǎn)生了兩種犯罪結(jié)果。李某因出于避險(xiǎn)而疏忽大意的交通肇事行為將張某撞死，侵犯了行人張某身體的健康權(quán)；而王某的死亡是由于李某為了不侵犯張某的人身權(quán)利，而將同車乘客王某置于有可能受到損害的危險(xiǎn)境地，出于過于自信而導(dǎo)致王某死亡，侵犯的客體是王某的生命權(quán)。前者侵犯的客體表現(xiàn)的結(jié)果是不特定的人身和財(cái)產(chǎn)安全，后者侵犯的客體的后果是特定人的生命權(quán)。（三）李某在事故中致使第三者王某死亡屬緊急避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)定過失致人死亡罪。是否能認(rèn)定緊急避險(xiǎn)或避險(xiǎn)過當(dāng)關(guān)鍵看是否給第三者帶來?yè)p害。張某的合法權(quán)益面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，并正在發(fā)生，李某處于不得已而選擇緊急技術(shù)操作處理，置第三者王某于有可能受到損害的危險(xiǎn)境地，李某具有避險(xiǎn)的意識(shí)，符合緊急避險(xiǎn)的條件，但因超過了必要限度并造成了不應(yīng)有的損害，屬避險(xiǎn)過當(dāng)。而避險(xiǎn)過當(dāng)行為符合的是過失致人死亡罪而非交通肇事罪，因?yàn)槔钅车谋茈U(xiǎn)行為所針對(duì)對(duì)象就是有可能損害