有關(guān)《上市公司治理準(zhǔn)則（征求意見稿）》

1、有關(guān)上市公司治理準(zhǔn)則（征求意見稿）的兩點(diǎn)意見湯 欣中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱“中國證監(jiān)會(huì)”）自1997年以來，大力加強(qiáng)對(duì)于國內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)的建設(shè)工作，迄今頒布的一系列重要規(guī)章，如上市公司章程指引（1997年12月16日）、上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見（1998年2月20日第一版，2000年5月18日第2版）、公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）（1993年6月12日）、公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則（第114號(hào)）、公開發(fā)行證券的公司信息披露編報(bào)規(guī)則（第1-12號(hào)）、股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作暫行辦法（2000年3月16日）、關(guān)于股票發(fā)行上市輔導(dǎo)工作有關(guān)問題的意見（2001年3月2

2、8日）、關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知（2000年6月6日）、上市公司檢查辦法（2001年4月3日）、上市公司董事長談話制度實(shí)施辦法（2001年4月3日）、證券市場禁入暫行規(guī)定（1997年3月3日）等，在國內(nèi)公司組織和資本市場發(fā)展迅猛，而公司、證券制度“法律不足”的背景下，為上市公司改善治理、規(guī)范運(yùn)作起到了極為重要的推動(dòng)作用。中國證監(jiān)會(huì)為改善公司治理所作的最新努力，是依據(jù)經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）公司治理原則（以下簡稱“OECD原則”）1，制訂中國的上市公司治理準(zhǔn)則（征求意見稿）（以下簡稱“準(zhǔn)則”）2。準(zhǔn)則涵蓋了OECD原則的幾乎所有內(nèi)容，同時(shí)充分考慮到我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的具體

3、情況，是OECD原則精神的深化和在我國的具體應(yīng)用。但比較之下，仍不難發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)則與OECD原則的幾點(diǎn)重要區(qū)別：（1）對(duì)“公司治理”(Corporate Governance)概念的理解。OECD原則雖然從狹義上理解公司治理，但仍然突出“公司控制權(quán)市場”在治理中的作用，強(qiáng)調(diào)“應(yīng)使公司控制權(quán)市場以有效及透明的方式運(yùn)作”，“反收購機(jī)制不應(yīng)成為公司管理層自我庇護(hù)的工具”（第1、E條）；準(zhǔn)則則忽略了公司收購的功能；（2）涵蓋的范圍。OECD原則僅涉及“股東權(quán)利”、“平等對(duì)待股東”、“利害相關(guān)者在公司治理中的作用”、“披露及透明性”和“董事會(huì)的責(zé)任”五個(gè)方面，準(zhǔn)則則進(jìn)一步著力于“規(guī)范控股股東集團(tuán)公司和上市公司

4、之間的關(guān)系”（第13-20條）、“規(guī)范關(guān)聯(lián)交易關(guān)系”（第21-23條）、“建立健全董事會(huì)議事規(guī)則和決策程序”（第42-46條）、“規(guī)范控股股東的權(quán)益披露”（第8790條），顯示對(duì)于中國公司的針對(duì)性；（3）OECD原則始終秉持非強(qiáng)制性、原則性和參考性的基本性質(zhì)，準(zhǔn)則則開章明義即宣示“本準(zhǔn)則適用于中國境內(nèi)的上市公司。各上市公司必須按照準(zhǔn)則規(guī)定的公司治理標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)自身的特點(diǎn)和需要，制定適合本公司的最佳作法，完善公司治理結(jié)構(gòu)，提升公司治理水準(zhǔn)。”基于推行上市公司章程指引的成功經(jīng)驗(yàn)，我們完全有理由相信準(zhǔn)則將在提高國內(nèi)上市公司（并由此推演到其他公司）的治理水平方面起到重要作用。筆者并不揣簡陋，愿意為準(zhǔn)則的

5、修改提供兩點(diǎn)參考意見，并就教于方家。一、準(zhǔn)則與公司法公司法是規(guī)范公司的組織與運(yùn)作的基本法律規(guī)范，在我國現(xiàn)代企業(yè)制度法律體系中居于中樞地位（通常認(rèn)為，證券法是公司法的特別法）。從公司法規(guī)范的基本性質(zhì)上觀察，規(guī)范（規(guī)則）大致可以劃分為兩種類型，即強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，前者規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)具有絕對(duì)的形式，當(dāng)事人不得相互約定或自行做出另類規(guī)定，位階較低的規(guī)范性文件也不得與之發(fā)生沖突；后者則僅為模范式（或候補(bǔ)性）規(guī)定，在當(dāng)事人另有約定或選擇時(shí)可以不必遵守。公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范，如有限責(zé)任公司、股份有限公司股東對(duì)公司債務(wù)僅承擔(dān)有限責(zé)任（公司法第3條（2）、（3）項(xiàng)，以下簡稱“公3.（2）、（3）”），公

6、司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的消極資格（公57），股份公司因故未能成立時(shí)發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任（公97.（1）、（2）；公司法中的任意性規(guī)定，則如小型有限責(zé)任公司可以僅設(shè)執(zhí)行董事而不設(shè)董事會(huì)（公司法第51條1款，以下簡稱“公51.1”），公司董事會(huì)可視情況需要設(shè)副董事長（公司法第45條3款第1句，以下簡稱“公45.3.I”；公68.3.I, 公113.I），公司股東會(huì)可自行決定是否計(jì)提任意公積金（公177.3）。以現(xiàn)行公司法框架作為參照系，與準(zhǔn)則相互對(duì)照，可以得出一些有益的結(jié)論。（一）公司法中已有的規(guī)定1、準(zhǔn)則作出相同規(guī)定的對(duì)于現(xiàn)行法上已有的規(guī)定，準(zhǔn)則可無需作出相同規(guī)定，原因在于：（1）公司法上的強(qiáng)制性

7、規(guī)定是維持公司合法組織和運(yùn)作所必須的最低要求，而準(zhǔn)則是在公司法基礎(chǔ)上為進(jìn)一步提高上市公司治理水平而提出的較深入的要求，上市公司應(yīng)首先滿足公司法上的規(guī)定，事所當(dāng)然；（2）避免與公司法上的任意性規(guī)定簡單重復(fù)，追求準(zhǔn)則的簡單明了。目前，準(zhǔn)則中與公司法規(guī)范相同的規(guī)定如第8條（以下簡稱“準(zhǔn)8”）,即“股東大會(huì)決議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定。股東大會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)依法提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”股東大會(huì)的決議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)中強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定，是不言而喻的事情；而股東的“制止行為請(qǐng)求權(quán)”，則為公司法第111條所明訂。類似的重復(fù)性規(guī)定，

8、僅在準(zhǔn)則的第一章中還有準(zhǔn)10（代理投票制度；比較公108）；準(zhǔn)4（禁止內(nèi)幕交易；比較證券法第67、68條）等3。值得注意的是，準(zhǔn)則中的某些規(guī)定本應(yīng)是法人理論及公司法上的題中應(yīng)有之義，但在國內(nèi)目前的上市公司工作實(shí)踐中，仍有重申和具體化的重要價(jià)值，如準(zhǔn)15、16（控股股東不得非法干預(yù)公司的經(jīng)營管理），準(zhǔn)17（控股股東與上市公司資產(chǎn)、人員、財(cái)務(wù)三分開）等。2、準(zhǔn)則作出不同規(guī)定的對(duì)于公司法中已有的規(guī)定，要區(qū)分規(guī)范的性質(zhì)，如為強(qiáng)制性規(guī)定，準(zhǔn)則或其他位階較低的規(guī)范性文件均不得進(jìn)行修改；如為任意性規(guī)定，準(zhǔn)則中的規(guī)定則可有所不同。準(zhǔn)則第23條后段：“上市公司不得為股東及其關(guān)聯(lián)單位提供經(jīng)濟(jì)擔(dān)保?！倍痉ǖ?2

9、3條2款準(zhǔn)用同法第60條3款的結(jié)果，股份有限公司的董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保。后者雖屬董事、經(jīng)理對(duì)公司的義務(wù)性規(guī)定，違反者可能被“責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分”（公214.3），但同時(shí)也蘊(yùn)含對(duì)公司權(quán)利能力的限制4。將公司的限制擔(dān)保對(duì)象擴(kuò)張至“關(guān)聯(lián)單位”，法律依據(jù)何在、違反效果如何，均值得研究；“關(guān)聯(lián)單位”的范圍，則尚待明確5。準(zhǔn)則第24條前段“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益，或董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員履行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的

10、，股東有權(quán)要求賠償損失?！逼鋬?nèi)容與公司法頗有不同，公司法第111條規(guī)定股東對(duì)于股東大會(huì)和董事會(huì)違法和侵害行為的“行為制止請(qǐng)求權(quán)”，第63條則進(jìn)一步規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理因職務(wù)違法行為而對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任。兩條規(guī)定雖然都涉及對(duì)公司和股東利益的保護(hù)，但111條為股東的直接訴訟，而63條則可能需要通過股東的代表訴訟來實(shí)現(xiàn)。依據(jù)上述直接訴訟，股東不僅可以訴請(qǐng)人民法院停止公司股東大會(huì)和董事會(huì)的違法或侵害行為，而且可以主張股東大會(huì)、董事會(huì)決議無效或可撤銷，并可進(jìn)一步依民法通則第106條2款和第117條的規(guī)定，請(qǐng)求一般侵權(quán)行為的損害賠償；在以上各種訴訟中，訴訟性質(zhì)、當(dāng)事人和具體程序各自不同6。直接訴訟如果原

11、告人數(shù)眾多，需要根據(jù)民事訴訟法第54、55條和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第59-64條的規(guī)定，實(shí)行代表人訴訟7。而發(fā)生公司法第63條的情形時(shí)，理論上首先應(yīng)由公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)代表公司，直接向?qū)嵤┻`法或違章行為的當(dāng)事人提起損害賠償之訴；在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)拒絕或怠于起訴時(shí)，才能由股東代表公司提出訴訟（代表訴訟、代位訴訟、衍生訴訟、派生訴訟）8。公司法上的股東直接訴訟與股東代表訴訟制度有重大的差異9，且后者在現(xiàn)行公司法上尚付闕如，在準(zhǔn)則的同一條文中統(tǒng)一進(jìn)行規(guī)定，在法律關(guān)系上不盡清晰，對(duì)于代表訴訟而言，在法律淵源效力上則相當(dāng)不足。（二）公司法上沒有的規(guī)定準(zhǔn)則總結(jié)上市公司監(jiān)

12、管實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國上市公司治理的核心問題，超越公司法上的原則性規(guī)定，提出了相當(dāng)一部分新的設(shè)想。觀察準(zhǔn)則中的新規(guī)定，大致可分為以下幾種類型：1、號(hào)召性、宣言性的規(guī)定如：準(zhǔn)12（鼓勵(lì)機(jī)構(gòu)投資者積極參與公司治理）、準(zhǔn)24后段（鼓勵(lì)股東以提起民事訴訟的方式獲得賠償）、準(zhǔn)71（鼓勵(lì)公司建立科學(xué)合理的激勵(lì)機(jī)制）、準(zhǔn)74（利益相關(guān)者的法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀?、?zhǔn)78（鼓勵(lì)公司職工與監(jiān)事會(huì)、管理層直接交流）、準(zhǔn)79（重視公司的社會(huì)責(zé)任）等。2、引導(dǎo)性、建議性的規(guī)定如：準(zhǔn)6（ 股東大會(huì)的安排應(yīng)有利于讓盡可能多的股東參加會(huì)議）、準(zhǔn)7（股東大會(huì)應(yīng)該給予每個(gè)議題以合理的討論時(shí)間）、準(zhǔn)9（公司應(yīng)以各種方式擴(kuò)大股東參

13、與股東大會(huì)的比例）、準(zhǔn)26（公司董事會(huì)應(yīng)關(guān)注其他“利益相關(guān)者”的利益）、準(zhǔn)29（股東大會(huì)在董事選舉中可以采用累積投票制度）、30（董事會(huì)的人數(shù)和構(gòu)成應(yīng)當(dāng)適當(dāng)并具備效率性）、31（董事會(huì)應(yīng)具有合理的專業(yè)結(jié)構(gòu)）、準(zhǔn)46（公司章程對(duì)于董事長不得概括授權(quán)）、53（公司可以為董事購買董事責(zé)任保險(xiǎn)）、準(zhǔn)69（采用公正、透明的方式選聘公司高級(jí)管理人員）、準(zhǔn)72（應(yīng)當(dāng)建立公正、透明的績效評(píng)價(jià)估體系）、準(zhǔn)77（應(yīng)向銀行和其他債權(quán)人提供必要的信息）等。上述規(guī)定有些相當(dāng)具有前瞻性，是以后公司治理機(jī)制發(fā)展的方向，可能的問題在于：（1）規(guī)范過于籠統(tǒng)，如何操作？（2）如何評(píng)估和披露 “公司治理的實(shí)際狀況，及與本準(zhǔn)則存在的

14、差距及其原因”（準(zhǔn)86（7）？3、操作性的規(guī)定如：準(zhǔn)11、（股東大會(huì)投票權(quán)征集應(yīng)采取無償?shù)姆绞剑?、?zhǔn)13前（控股股東對(duì)上市公司及其他股東負(fù)有誠信義務(wù)）、準(zhǔn)32第4句（公司董事長原則上不得由控股股東法定代表人或核心領(lǐng)導(dǎo)人兼任）、準(zhǔn)36-40（董事會(huì)各專門委員會(huì)的設(shè)置及職責(zé)）、準(zhǔn)51（公司董事應(yīng)參加中國證監(jiān)會(huì)及其授權(quán)機(jī)構(gòu)所組織的培訓(xùn)）40（、準(zhǔn)44.2第3句（獨(dú)立董事獨(dú)有的董事會(huì)延期舉行請(qǐng)求權(quán)）、準(zhǔn)62（監(jiān)事會(huì)可要求公司高級(jí)管理人員出席監(jiān)事會(huì)會(huì)議并回答問題）、準(zhǔn)87-89（控股股東及公司的特別披露義務(wù)）等。潛在的法律問題是，中國證監(jiān)會(huì)在證券法第167條（1）項(xiàng)對(duì)于部門立法的授權(quán)之下，涉入上市公司內(nèi)

15、部與證券的發(fā)行和交易無直接關(guān)聯(lián)的公司組織行為的權(quán)利有限，尤其規(guī)定獨(dú)立董事獨(dú)有的董事會(huì)延期舉行請(qǐng)求權(quán)、控股股東對(duì)上市公司及其他股東負(fù)有誠信義務(wù)、控股股東及公司有特別披露義務(wù)的權(quán)源何在，需要積極論證。而在上述授權(quán)范圍的影響下，證監(jiān)會(huì)可以有哪些強(qiáng)有力的手段以強(qiáng)制上市公司遵守準(zhǔn)則規(guī)定，同樣值得研究。（三）小結(jié)：“公司治理”并非嚴(yán)格意義上的法律概念，它其實(shí)是在公司法強(qiáng)制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，為“守法的公司”指引一條通往“治理良好的公司”的捷徑。有鑒于此，各國、各地區(qū)的治理規(guī)則自然有別于“假定”、“處理”和“制裁”三要素齊備的法律規(guī)范，并且通常以“指引”(Guidelines)、“原則”(Principles)

16、、“建議”(Recommendations)為名。OECD公司治理準(zhǔn)則更在“序言”中明確指出：“這些（治理）關(guān)系部分服從于法律法規(guī)，部分受制于自愿采納和市場力量?！薄案黜?xiàng)原則無意為國家立法提供具體范例，其訂立目的只是提供一項(xiàng)參考，所以并不具備強(qiáng)制性”。可見，從“指引”到具備強(qiáng)制效力的“法律”應(yīng)有相當(dāng)?shù)木嚯x。鑒于我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)有水平，達(dá)到準(zhǔn)則所預(yù)期的目標(biāo)將會(huì)有一個(gè)漸進(jìn)的過程，此外準(zhǔn)則中的相當(dāng)規(guī)定還缺乏可操作性，某些規(guī)范還需要論證和推敲，建議在準(zhǔn)則公布時(shí)暫不表明其強(qiáng)行性性質(zhì)，而僅作為統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的原則，表明中國證監(jiān)會(huì)對(duì)于國內(nèi)上市公司治理結(jié)構(gòu)改革方向的理解，號(hào)召各上市公司以之指導(dǎo)自身治理結(jié)構(gòu)的

17、改善工作，并自愿將改善情況適時(shí)進(jìn)行披露。與此同時(shí)，在證券法授權(quán)范圍內(nèi)加強(qiáng)準(zhǔn)則細(xì)部規(guī)則的具體化，并積極推動(dòng)上市公司治理?xiàng)l例的制訂及公司法、證券法相關(guān)條文的修訂，以使治理規(guī)則的完善具備必不可少的法律支持。二、獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的關(guān)系 準(zhǔn)則倡導(dǎo)獨(dú)立董事制度，希望憑借獨(dú)立董事對(duì)于公司、經(jīng)理層和控股股東的獨(dú)立性，其對(duì)于戰(zhàn)略管理、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)或法律等專門領(lǐng)域的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，加以規(guī)定其有相當(dāng)?shù)牧x務(wù)、責(zé)任與權(quán)利，以維護(hù)公司的整體利益，并關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受侵害。準(zhǔn)則同時(shí)力圖重塑我國上市公司董事會(huì)的形象，使之相對(duì)超然于公司的經(jīng)營性事務(wù)，而負(fù)擔(dān)起對(duì)公司進(jìn)行戰(zhàn)略性指導(dǎo)、對(duì)經(jīng)理層進(jìn)行有效監(jiān)督的責(zé)任。以此為出發(fā)點(diǎn)，準(zhǔn)則詳

18、細(xì)規(guī)定了董事的聘選程序、董事會(huì)的構(gòu)成、董事會(huì)專門委員會(huì)及其職權(quán)、董事會(huì)議事規(guī)則和決策程序的建立、董事的誠信勤勉義務(wù)的強(qiáng)化等內(nèi)容。準(zhǔn)則并未遺忘監(jiān)事會(huì)的角色，提出要健全和發(fā)揮監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督功能，并曾在內(nèi)部討論稿中試圖引入外部監(jiān)事和獨(dú)立監(jiān)事制度。由此引出的一個(gè)問題是，上市公司中監(jiān)事會(huì)和“新的”董事會(huì)都有對(duì)公司業(yè)務(wù)的監(jiān)督（監(jiān)察）職能，兩者之間的關(guān)系如何處理？在公司中設(shè)置監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)，對(duì)公司的業(yè)務(wù)和會(huì)計(jì)事項(xiàng)實(shí)行監(jiān)察，是實(shí)行組織機(jī)構(gòu)“二元制”的大陸法系公司法上的通例。值得研究的是，在公司的內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)設(shè)置上與我國公司法最為近似的日本，雖然在戰(zhàn)后繼受了美國法上的大量規(guī)定，卻始終不肯引進(jìn)美國的獨(dú)立董事制度，歷次

19、修改其商法時(shí)，都以加強(qiáng)監(jiān)事（監(jiān)察人）的職權(quán)為中心，理由即在于美國法上的董事會(huì)事實(shí)上即為公司監(jiān)督機(jī)構(gòu)，與監(jiān)事制度有同樣的作用，因此對(duì)應(yīng)美國模式的獨(dú)立董事制度，應(yīng)該在監(jiān)事制度中引入獨(dú)立監(jiān)事而不是在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事10 11。相似的看法在OECD原則中也有體現(xiàn)，該原則前言中明確指出，對(duì)于實(shí)行“雙層制”治理結(jié)構(gòu)的立法而言，本原則所用的“board”一詞實(shí)際上是指監(jiān)事會(huì)(supervisory board)，而高級(jí)管理人員指的是管理董事會(huì)，而在實(shí)行“單層制”的立法上，“board”則涵蓋了兩者（In the typical two tier system, found in some countri

20、es, board as used in the Principles refers to the supervisory board while key executives refers to the management board. In systems where the unitary board is overseen by an internal auditors board, the term board includes both.）。我國公司法上明確規(guī)定監(jiān)事會(huì)是股份有限公司必須設(shè)置的監(jiān)察機(jī)關(guān)，但法律上對(duì)于監(jiān)事會(huì)的規(guī)定仍然相當(dāng)欠缺。有必要在公司法修改時(shí)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，以切實(shí)強(qiáng)

21、化監(jiān)事會(huì)的職能。具體建議是：1、明文規(guī)定監(jiān)事(而非監(jiān)事會(huì))為上市公司必要而常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，每位監(jiān)事均同時(shí)具有業(yè)務(wù)監(jiān)察和財(cái)務(wù)監(jiān)察權(quán)，即建立“獨(dú)任監(jiān)事制度”12 。監(jiān)事與公司間的關(guān)系，應(yīng)是民法上關(guān)于(有償)委托的關(guān)系，適用合同法上有關(guān)委托的條文，使監(jiān)事對(duì)公司及公司股東的義務(wù)及責(zé)任能有所依歸13。在解釋上，監(jiān)事職務(wù)通常不得再委托他人代為行使14。 2、為保證監(jiān)事能夠切實(shí)行使對(duì)公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督檢查權(quán)，應(yīng)借鑒英國公司法，增訂監(jiān)事的積極資格，即監(jiān)事應(yīng)當(dāng)具有財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)方面的專業(yè)知識(shí)。為了加強(qiáng)對(duì)于注冊資本在一定數(shù)額以上的大型股份公司財(cái)務(wù)的監(jiān)查力度，宜仿日制，在監(jiān)事會(huì)之外專門規(guī)定會(huì)計(jì)監(jiān)察人制度，以獨(dú)立的中介機(jī)構(gòu)來保

22、證公司財(cái)務(wù)報(bào)表的真實(shí)性15 ?？疾烊毡舅^“會(huì)計(jì)監(jiān)察人”與我國上市公司所聘注冊會(huì)計(jì)師，前者職責(zé)范圍較大，包括對(duì)于公司業(yè)務(wù)的部分監(jiān)察職能及積極的監(jiān)察，并且因此負(fù)擔(dān)較重的責(zé)任；后者職能較為單一，僅就公司提出的基礎(chǔ)財(cái)務(wù)資料出具審計(jì)報(bào)告，并在公司的定期報(bào)告書中進(jìn)行公告，為此，只承擔(dān)審計(jì)報(bào)告披露不實(shí)的虛假陳述責(zé)任（證券法13.2、161、189、202）及因違反聘用合同而對(duì)公司產(chǎn)生的違約責(zé)任（合同法406.1前段、107、112、113.1）。 3、公司監(jiān)事的選任，應(yīng)采取累積投票制，保障小股東在監(jiān)事會(huì)中的發(fā)言權(quán)。監(jiān)事的解任，應(yīng)有法定的原因，如任期屆滿、自行辭職、法院裁判、股東大會(huì)決議等，但需同時(shí)建立監(jiān)事

23、的“身份保障制度”，規(guī)定監(jiān)事解任必須在專以此為目的而召開的股東大會(huì)上進(jìn)行，且被解任的監(jiān)事應(yīng)有權(quán)以口頭或書面形式，就與其解任有關(guān)的事宜陳述意見；監(jiān)事任期未屆滿即將其解任的公司應(yīng)賠償其損失。 4、強(qiáng)化監(jiān)事的獨(dú)立性，規(guī)定公開發(fā)行股票的股份有限公司的監(jiān)事，不得由董事的直系血親、配偶或在生活上依賴董事的人擔(dān)任。引入外部監(jiān)事制度，規(guī)定上述公司的監(jiān)事中，至少半數(shù)以上應(yīng)在就任前若干年內(nèi)沒有擔(dān)任過公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、經(jīng)理或其他高級(jí)管理人員?，F(xiàn)行公司法第124條24款對(duì)于股份有限公司監(jiān)事必須由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成的限制性規(guī)定，并不構(gòu)成對(duì)外部監(jiān)事制度引入的障礙，解決辦法是：（1）成立監(jiān)事協(xié)會(huì)，由

24、該協(xié)會(huì)（或由公司本身）向擬聘為外部監(jiān)事的人士發(fā)放小額貸款，供其購買象征性的公司股份（監(jiān)事資格股），成為公司股東；（2）由公司將擬聘為外部監(jiān)事的人士聘入公司，擔(dān)任象征性的工作，以使之可以作為公司職工代表被選入公司監(jiān)事會(huì)。 5、應(yīng)給予監(jiān)事足夠豐厚的薪俸，以激勵(lì)其發(fā)揮監(jiān)督上的主觀能動(dòng)性。 6、加強(qiáng)監(jiān)事的職權(quán)。應(yīng)規(guī)定監(jiān)事有權(quán)： (1)監(jiān)督公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行。包括核查公司發(fā)起人報(bào)告，就關(guān)于公司設(shè)立的必要事項(xiàng)，調(diào)查后向創(chuàng)立大會(huì)報(bào)告；隨時(shí)調(diào)查公司（及公司的控股子企業(yè)）的業(yè)務(wù)及財(cái)產(chǎn)狀況，核查財(cái)務(wù)帳簿及其他文件，并代表公司委任律師、會(huì)計(jì)師16 ；董事發(fā)現(xiàn)公司有受重大損害危險(xiǎn)的，應(yīng)立即向監(jiān)事報(bào)告；董事會(huì)執(zhí)行業(yè)務(wù)有違反

25、法令或章程情形的，監(jiān)事應(yīng)有停止請(qǐng)求權(quán)，如被無理拒絕，監(jiān)事可向法院訴請(qǐng)“假執(zhí)行”17；監(jiān)事對(duì)于董事會(huì)所編制并擬提交股東大會(huì)的各種表冊應(yīng)核對(duì)帳簿，調(diào)查實(shí)情，并向股東大會(huì)報(bào)告情況，為此應(yīng)規(guī)定董事會(huì)需在股東大會(huì)召開一段時(shí)間之前，即向監(jiān)事會(huì)提交上述帳簿及其明細(xì)表；監(jiān)事會(huì)有權(quán)自行召集臨時(shí)股東大會(huì)18 。 (2)監(jiān)事會(huì)在特別情形之下得代表公司與董事交涉，與董事進(jìn)行訴訟或以公司名義及費(fèi)用委托律師、會(huì)計(jì)師等專業(yè)人員。 (3)監(jiān)事會(huì)有權(quán)直接請(qǐng)求公司經(jīng)理提出業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)報(bào)告。 7、監(jiān)事應(yīng)有如下義務(wù)； (1)對(duì)于董事擬提交公司股東大會(huì)的各種財(cái)務(wù)帳簿及其他文件，進(jìn)行核實(shí)調(diào)查， 并向股東大會(huì)提出意見。 (2)不得兼任董事、

26、經(jīng)理或公司其他職員，以保證監(jiān)事地位的超然、獨(dú)立。為防流弊，應(yīng)規(guī)定監(jiān)事不得和董事有血親或姻親關(guān)系，并且在被選為監(jiān)事之前一段時(shí)間內(nèi)，不曾擔(dān)任公司的行政職務(wù)或受雇于公司(獨(dú)立監(jiān)事制)。 8、加強(qiáng)監(jiān)事的責(zé)任： (1)對(duì)于公司的責(zé)任。監(jiān)事因怠于行使監(jiān)察職責(zé)，如提交虛假報(bào)告、明知董事有違法行為而不予檢舉等，而使公司受有損害的，應(yīng)向公司賠償損失。 (2)對(duì)于第三人的責(zé)任。監(jiān)事執(zhí)行職務(wù)時(shí)，若因違法行為而致他人損害的，應(yīng)與公司一起對(duì)該他人負(fù)連帶責(zé)任。 (3)對(duì)股東的責(zé)任。如少數(shù)股東對(duì)監(jiān)事提起訴訟，其所訴屬實(shí)，經(jīng)終局判決確定時(shí)，該等監(jiān)事對(duì)于起訴的股東因此訴因所受之損害負(fù)賠償責(zé)任。 (4)連帶責(zé)任。監(jiān)事對(duì)公司或第三

27、人負(fù)損害賠償責(zé)任，而董事亦負(fù)同樣責(zé)任時(shí)，該監(jiān)事與董事應(yīng)為連帶債務(wù)人。 同時(shí)應(yīng)規(guī)定監(jiān)事嚴(yán)重違法時(shí)的刑事責(zé)任。小結(jié)：監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)的職能，并不具備相互替代的性質(zhì)。董事會(huì)的業(yè)務(wù)監(jiān)督主要是妥當(dāng)性的監(jiān)察，而監(jiān)事會(huì)的業(yè)務(wù)檢查則限定在合法性監(jiān)察的范圍內(nèi)，不涉及妥當(dāng)性監(jiān)察。董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)的監(jiān)察各有不同之處：董事會(huì)的業(yè)務(wù)監(jiān)察是業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)內(nèi)部的、主觀的自我監(jiān)察，而監(jiān)事會(huì)則是從業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)獨(dú)立的機(jī)關(guān)，可以從客觀的、第三者的立場進(jìn)行監(jiān)察，兩者的目的、任務(wù)與功能不同，基于此種立場的監(jiān)事會(huì)的妥當(dāng)性監(jiān)察，與董事會(huì)的監(jiān)察并行不悖，共同為改善公司的治理結(jié)構(gòu)服務(wù)。1 OECD公司治理原則是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（the Organ

28、ization for Economic Co-Operation and Development, or OECD）,在1998年4月舉行的部長級(jí)會(huì)議上為公司治理提出的一系列標(biāo)準(zhǔn)和指南，該原則在公司治理方面是迄今為止最為重要的國際性示范文件。OECD公司治理原則的全文，可從下列網(wǎng)址獲得：/daf/governance/principles.htm2 資料可從以下網(wǎng)址獲得：/csrcsite/default.htm3 值得一提的是，準(zhǔn)則（內(nèi)部征求意見稿）第2條曾規(guī)定， “公司的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)確保股東對(duì)公司重大事項(xiàng)具有知情權(quán)和參與決定權(quán)。為了最大限度地保護(hù)股東權(quán)利，股東對(duì)公司的下列重大事項(xiàng)應(yīng)具有知情

29、權(quán)和參與決定權(quán)：（1）公司章程的修改；（2）公司的設(shè)立、解散與性質(zhì)變更、（3）公司股份的增減；（4）有關(guān)公司合并、收購、利潤分配、債券發(fā)行、認(rèn)股權(quán)計(jì)劃等重大事項(xiàng)；（5）其他依公司法規(guī)定由股東大會(huì)決定的事項(xiàng)?！钡聦?shí)上，公103.（11）、（10）、（8）、（7）、（2）規(guī)定股份有限公司股東大會(huì)行使的職權(quán)，其中已對(duì)公司股東對(duì)公司修改章程（含公司性質(zhì)變更）、公司解散、公司增加或者減少注冊資本、公司合并、分配利潤、發(fā)行公司債券乃至決定董事的報(bào)酬（含董事認(rèn)股權(quán)計(jì)劃）等重大事項(xiàng)的“參與決定權(quán)”作出了規(guī)定。公105.1.（3）、2對(duì)股份有限公司召開股東大會(huì)的通知和公告程序進(jìn)行規(guī)定，證券法第60-62條（以

30、下簡稱“證60-62”）則對(duì)上市公司的中期、年度及臨時(shí)報(bào)告作出規(guī)定，股東依據(jù)上述條款具有“知情權(quán)”。至于公司對(duì)外收購，股東是否具有“參與決定權(quán)”及具有何種程度的“知情權(quán)”，則需視個(gè)案情況具體確定，不宜籠統(tǒng)作出規(guī)定。上述第2條在本稿準(zhǔn)則中已經(jīng)刪除。4 參見我國臺(tái)灣公司法第16條（公司為保證人之限制）。5 現(xiàn)行深、滬兩個(gè)證券交易所的股票上市規(guī)則第7.3.1條2款對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易所涉“關(guān)聯(lián)人”作出定義，“上市公司關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人、關(guān)聯(lián)自然人和潛在關(guān)聯(lián)人。”但“關(guān)聯(lián)單位”的外延顯而易見與“關(guān)聯(lián)人”或“關(guān)聯(lián)法人”均有不同。6 參見江平主編：新編公司法教程，法律出版社1994年9月版，第203-205

31、頁；王保樹、崔勤之著：中國公司法原理，社會(huì)科學(xué)出版社1998年10月版，第202-203頁。7 參見梅慎實(shí)著：現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2000年5月修訂版，第276-278頁。8 提起股東代表訴訟的前置程序，參見劉俊海著：股東諸權(quán)利如何果行使與保護(hù)，人民法院出版社1995年8月版，第152頁以下。9 劉俊海著，前引書，第125-131頁。10 1989年以后，正是在美國要求日本健全公司經(jīng)營，修改公司法以引入外部董事機(jī)制的壓力下，日本才最終進(jìn)行了1993年的商法修正，正式規(guī)定了外部監(jiān)察人制度。參見湯欣著：降低公司法上的代理成本監(jiān)督機(jī)構(gòu)法比較研究，載民商法論叢（第7卷），法律出版社1997年7月版，第65-67頁；另見酒卷俊雄：日本的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)論與公司法的修改，載李黎明主編：中日企業(yè)法律制度比較，法律出版社1998年11月版。11 1994年由日本經(jīng)濟(jì)同友會(huì)發(fā)起，并由企業(yè)經(jīng)營者、機(jī)構(gòu)投資家、法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者、新聞界、律師等17位專家組成的公司治理原則制定委員會(huì)，最終于1998年5月26日公布的由16條原則組織的日本公司治理原則，在公司治理改革的近期目標(biāo)中仍然著重強(qiáng)化社外監(jiān)事（