論舉證責任的分配及其適用探討及研究報告

1、論舉證責任的分配及其適用X劍云民事證據(jù)制度是民事訴訟的主干，而舉證責任的分配是民事證據(jù)制度中的一個極為重要的方面。因為導致民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的客觀情況往往發(fā)生在當事人起訴之前，作為法院法官來說，要完成對案件事實的認識和了解是建立在證據(jù)所證明的客觀事實的根底上的。證據(jù)是法院做出法律裁判的唯一憑據(jù)，是法院無限恢復客觀事實狀況的唯一途徑。然而當事人是最了解案件事實的知情人，但為了到達訴訟的目的，往往隱瞞案件的全部或局部事實，要使法院法官依據(jù)法律程序收集和判斷證據(jù)，以最大限度的再現(xiàn)客觀事實，這就需要實行舉證責任的分配，舉證責任的分配從某種意義上說是國家對當事人意思自治的一種限制和干預。一、有

2、關舉證責任的幾個概念。目前對于舉證責任的分配的認識眾說紛紜，一種觀點認為不存在舉證責任的分配的問題，只是證明責任的分配和提供證據(jù)責任的問題。而提供證據(jù)責任的產(chǎn)生依據(jù)是來源于分配了的證明責任。提供證據(jù)責任存在轉移，證明責任那么一經(jīng)分配就不存在轉移的問題。另一種觀點認為舉證責任與主X責任是兩個不同的概念，舉證責任產(chǎn)生于主X責任，舉證責任在一方完成以后就轉移到另一方。要正確理解主X責任、舉證責任、證明責任和提供證據(jù)責任這幾個概念的關系，我們先要理解這幾個概念。通說認為，當事人的主X是指當事人陳述有利于自己的裁判的法律效果和案件事實。當事人的主X包含了法律主X與案件事實主X。法律主X是指當事人對所要求

3、按某個法律關系滿足自己的請求其法律真實性的證明責任。事實主X那么有兩個含義，即一方面要承當主X責任，另一方面還要承當讓法官對當事人主X的案件事實的真實性予以認定提供證據(jù)責任。并在法官不予認定時承當證明責任。主X責任實際上就包含了證明責任。所謂證明責任是指引起法律關系發(fā)生、變更或者消滅的構成要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，當事人因法院不適用以該事實存在為構成要件的法律而產(chǎn)生的不利于自己的法律后果的負擔。證明責任是一種結果責任，其產(chǎn)生于法律的規(guī)定及法官的認定。由于案件事實畢竟是靠證據(jù)來再現(xiàn)的，既我們所說的法律真實，而法官只能依靠證據(jù)來認定案件事實，在法官無法認定時，這種法律后果不能由法院承當，因為根據(jù)

4、“法官不得拒絕裁判的司法原那么，只能由一方當事人來承當法官不予認定的法律后果。舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主X,提供證據(jù)，加以證明的責任。其含義有兩種，即包括行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。行為意義的舉證責任是指當事人對其主X的事實所負擔的提供證據(jù)加以證明的責任，結果意義的舉證責任是指待證事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主X該事實的當事人所應承當?shù)牟焕蠊Ｋ^提供證據(jù)責任是指在訴訟進展的各個階段，當事人為防止敗訴危險而承當?shù)南蚍ㄔ禾岢鲎C據(jù)的行為責任。又稱為“行為意義上的舉證責任。中國政法大學。從上述對幾個概念的解釋中我們可以看出，舉證責任的含義包含了證明責任和提供證據(jù)責任。而舉證責

5、任的前提是主X責任。即主X責任是舉證責任的根底。其產(chǎn)生依據(jù)是?民事訴訟法?第六十四條規(guī)定：當事人對自己提出的主X，有責任提供證據(jù)。也就是在國際上訴訟制度普遍采用“誰主X，誰舉證的原那么?，F(xiàn)在我們分析舉證責任是否存在轉移的問題。要說清這個問題我們首先要對舉證責任的分配和證明責任的分配作一個交代。前面我們已經(jīng)知道，舉證責任包含了證明責任，那么舉證責任的分配實際上是包含了證明責任的分配。對于舉證責任是否存在轉移的問題有兩種意見，多數(shù)意見認為是可以轉移的。就是說在民事訴訟程序進展過程中，舉證責任并非自始至終地由一方當事人來負擔，它是可以轉換的，即舉證責任既可以從原告方轉移到被告方，也可以由被告方轉移到

6、原告方。在司法實踐中，?最高人民法院關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的假設干規(guī)定?法釋【1998】14號中的第十一條規(guī)定：案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主X的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。另一方當事人不能提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，對這一事實可以認定。提出足以推翻前一事實的證據(jù)的，再轉由提出主X的當事人繼續(xù)舉證。另一種觀點認為，舉證責任是不能轉移的，其原因在于，在民事訴訟中，舉證責任是由案件的性質所決定的，當案件的性質確定之后，舉證責任即被確定。故而舉證責任不能轉移，而轉移的只是提供證據(jù)責任。目前?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?法釋【2001】33號中，對此問

7、題的態(tài)度是采納了后一種觀點。其第二條規(guī)定：當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)缺乏以證明當事人的事實主X的，由負有舉證責任的當事人承當不利后果。另外第七十二條、七十三條的規(guī)定也含有這個意思。然而?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定的理解與適用?（上）中卻認為舉證責任可以在當事人之間轉移。我們根本上同意后一種觀點。舉證責任有兩種含義，即行為意義的舉證責任和結果意義的舉證責任。行為意義的舉證責任是提供證據(jù)的責任，而結果意義的舉證責任是證明責任。作為行為意義上的舉證責任是可以轉移的，其原因在于原、被告在訴訟中求勝的本能，

8、當負有舉證義務的一方舉出證據(jù)的時候，作為反駁的一方當然要舉出證據(jù)予以反駁。而作為結果意義的舉證責任是不能轉移的，其原因在于其負有舉證義務，即證明責任，在案件真?zhèn)尾幻鲿r應承當不利于自己的法律后果的負擔。這種責任由案件的性質所決定，不會轉移和改變。所以本文所說的舉證責任的分配不如說是證明責任的分配，只不過考慮到證明責任的分配直接關系到由誰先承當提供證據(jù)的責任問題，因為證明責任的分配是提供證據(jù)責任的前提，有了證明責任的負擔，才有當事人為完成證明責任的義務的提供證據(jù)責任的行為，故而用舉證責任的分配較為全面一些。二、舉證責任分配的原那么。舉證責任的分配在民事訴訟中是以實現(xiàn)和完成民事訴訟的目的和任務而設置

9、的，故而舉證責任的分配的指導思想是以民事訴訟的目的和原那么為前提和根底的。具體來說，舉證責任的分配的指導思想主要為以下三個方面。1.舉證責任的分配要以公正為價值取向。從程序上說，公正的要素是眾多的，但有三個要素卻是主要的，即法官的中立性：當事人的平等性：程序的透明性。舉證責任的分配要以程序公正為目標，依據(jù)法律和事實性質，合理地分配舉證責任，以最大限度地再現(xiàn)客觀事實為目標，給當事人在提供證據(jù)的能力上到達平等制造時機，從而表達法官的中立性，表現(xiàn)出程序的透明性，以XX體公正。所舉證責任的分配要以固定與彈性相結合。所說固定，即為法定，也就是說舉證責任的分配以程序法與實體法所確定的內(nèi)容為依據(jù)，以實現(xiàn)程序

10、保障。然而，由于社會開展的變化，不斷產(chǎn)生許多新型的訴訟，而這些訴訟又沒有事先存在的或明確的實體規(guī)X為根底，故只以固定為準那么是不行的，應用彈性作補充，也就是賦予法官一定的自由裁量權，讓法官根據(jù)立法的精神和社會生活的規(guī)那么來解決舉證責任的分配問題。達舉證責任的分配要到達效益觀念。這要求舉證責任的分配要遵循訴訟經(jīng)濟的原那么，防止司法資源的浪費和節(jié)約當事人的訴訟本錢。確立了舉證責任的指導思想，我們再談舉證責任的分配的原那么。目前關于舉證責任的分配有以下幾種學說，即法規(guī)分類說、待證事實說、法律要件分類說、危險領域說、蓋然說等。我國理論界深受大陸法國家的影響，以主X法律要件分類說為通說。該學說最早由德國

11、學者韋伯(Weber避出，后經(jīng)德國其他學者尤其是民訴法學家羅森伯格(LeoRoseberg斤1901年發(fā)表的代表作一一猝證責任入書進一步的完善。羅森伯格將民法規(guī)X分為對立的兩類：一類為根本規(guī)X，也稱請求權規(guī)X，系指那些發(fā)生一定權利的法律規(guī)X。另一類為對立規(guī)X，分為三種情況：其一為權利妨害規(guī)X，指那些在權利發(fā)生之始，將權利的效果視為妨害，致使權利不得發(fā)生的規(guī)X。其二為權利消滅規(guī)X，指那些在權利發(fā)生之后，能使既存的權利予以消滅的法律規(guī)X。其三為權利制約規(guī)X，指那些在權利發(fā)生之后，權利人欲行使其權利時，能使權利的效果予以遏制或消除，從而到達使權利不能實現(xiàn)的法律規(guī)X。為此，羅森伯格認為，凡主X權利存在

12、的當事人，應就權利發(fā)生法律要件存在的事實予以舉證;凡否認權利存在的當事人，應就權利妨害法律要件，或者權利消滅法律要件，亦或權利制約法律要件的存在事實負有舉證責任。我國?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?法釋【2001】33號中的第五條規(guī)定就是采納了羅森伯格的觀點。對于舉證責任的分配有形式分配標準和實質分配標準之分。形式分配標準是依據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定分配舉證責任，實質分配標準是由法官根據(jù)具體案件的情況，自由裁量舉證責任的分配。成文法國家一般以形式分配標準為根底，以實質分配標準為補充。（10）而對于舉證責任的分配的規(guī)定，由于對此問題在程序法與實體法上往往相交織，所以一般認為，民事訴訟法

13、應就舉證責任分配的一般原那么作出規(guī)定，而民事實體法就舉證責任分配的具體情形作出規(guī)定?？赡壳拔覈谶@一方面的規(guī)定實體法與程序法有重復的現(xiàn)象。在審判實踐中，對于形式分配標準是比擬容易把握的，而對于實質分配標準那么較難操作。針對實質分配標準，?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干問題?中的第七條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任的承當時，人民法院可以根據(jù)公平原那么和老實信用原那么，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承當。該條規(guī)定與日本石田教授提出的三個標準即一個是根據(jù)立法者的意旨、一個是根據(jù)證據(jù)的距離、一個是根據(jù)證據(jù)取證的難易XX小異。這些為我們具體的實踐操作提供了

14、指引方向，結合這些規(guī)定、學說和我國實際我們認為舉證責任的分配的原那么有以下幾個方面。規(guī)法定原那么。有法律明文規(guī)定的，舉證責任的分配首先要依從法律的規(guī)定。我國民事訴訟法明確規(guī)定了舉證責任的分配的一般原那么，即誰主X，誰舉證。我國民法通那么對幾種特殊侵權案件規(guī)定了能證明自己無過錯的才不承當責任，這實際上已經(jīng)分配了舉證責任?，F(xiàn)在?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?上更明確了幾種舉證責任倒置的情況，并明確了舉證責任倒置的X圍，即舉證責任的倒置并不是所有本應有原告承當?shù)呐e證責任都要倒置，而僅僅是一個方面的舉證責任的倒置。如建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害

15、的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承當舉證責任。這里舉證責任倒置的僅僅是本應由原告對被告是否有過錯承當?shù)呐e證責任，而原告仍應承當物體發(fā)生倒塌、墜落、脫落與自己受害的后果有因果關系、損害后果等幾個方面的舉證責任。如因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承當舉證責任。這就是說在這一類案件中，舉證責任倒置的僅僅是原本由原告舉證的實施危險行為的人的行為與自己受害結果有一定的因果關系。而其他構成侵權責任的幾個方面仍應由原告承當舉證責任。這平等原那么。這里的平等原那么表現(xiàn)在舉證責任的分配上有兩個含義。一個是當事人在訴訟中的義務是平等的，即享有多大的權

16、利，就應承當多少義務;主X多少權利，就應負擔多少舉證責任。同時，應尊重當事人在責任竟合中對訴因的選擇，依當事人所選擇的訴因來分配當事人的舉證責任。一個是平衡當事人的訴訟能力的差異。舉證責任的分配要考慮當事人取證的難易程度及與證據(jù)的距離。在一方所控制的領域X圍下發(fā)生的糾紛，由該方承當所控制的領域X圍內(nèi)的事實的舉證責任，以實現(xiàn)當事人之間實質上的平等。如?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?中對勞動爭議案件、醫(yī)療損害賠償糾紛案件、缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權案件等等，都規(guī)定了舉證責任倒置。因為在這些案件中，用人單位、醫(yī)療單位、生產(chǎn)者在管理、治療、生產(chǎn)活動中或具有地位上的優(yōu)勢，或具有技術上的專用性，使

17、他們在他們活動的領域具有控制性，而不為他人知悉，所以，根據(jù)與證據(jù)的遠近，與取證的難易，從保護弱者的角度，應由用人單位、醫(yī)療單位或者生產(chǎn)者負擔對勞動爭議的事實、醫(yī)療行為與損害結果不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯、存在法律規(guī)定的免責事由等方面的舉證責任。3.經(jīng)歷法那么。所謂經(jīng)歷法那么是人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識，在觀念上它屬于不證自明的公認X疇。司法審判上的經(jīng)歷法那么是社會日常經(jīng)歷法那么的一個必要而特殊的組成局部，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學識、親身生活體驗或被公眾普遍認知與承受的那些公理經(jīng)歷作為法律邏輯的一種推理定式。（11）經(jīng)歷法那么根

18、植于社會，其內(nèi)容為日常生活、交易習慣等等。在法無明文規(guī)定的情況下，結合平等原那么，可依經(jīng)歷法那么來判斷證據(jù)的歸屬，進展舉證責任的分配。如在買賣合同中，出賣人憑據(jù)買受人出具的收貨單要求買受人付款，這時付款與否的舉證責任在于買受人，而不是出賣人。又如一個人在一戶附近被一條狼狗咬傷，而除了該戶以外，周圍沒有人飼養(yǎng)狼狗。在該飼養(yǎng)動物致人損害的案件中，飼養(yǎng)人不僅要承當受害人有過錯或者第三人有過錯的舉證責任，還要承當其飼養(yǎng)的狼狗與受害人受損害的后果沒有因果關系的舉證責任。X疇。它是在人類長期的社會生活中，形成的與具體社會條件相適應的道德準那么，籍以調整人們的社會行為和內(nèi)心世界，保證社會的有序存在和開展。它

19、表現(xiàn)為一定的社會關系中人們相互之間關系的善意真誠、守信不欺和公平合理的主觀心理和客觀行為狀態(tài)。與道德規(guī)X不同的是，老實信用原那么是具有強制力的法律原那么，它在法律上的表現(xiàn)是道德法律化，即法律以道德為內(nèi)容和實質，道德以法律為形式和表象。目前民事訴訟法上的老實信用原那么的勃興，已成為民事訴訟制度完善的方向之一。老實信用原那么在民事訴訟法中的表現(xiàn)主要是真實義務。?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?第七十五條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主X該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主X成立。該條規(guī)定就表達了老實信用原那么。老實信用原那么在舉證責任的分配的表

20、現(xiàn)有當事人應當如實提供證據(jù)，不得隱瞞、消滅證據(jù)，作偽證，阻止他人作證，如當事人有上述行為，未承當其真實義務，如其本承當有該事實的舉證責任，那么舉證責任不發(fā)生變動，如其沒有承當舉證責任，那么應承當該事實的舉證責任。例如對于交通事故，道路交通事故處理方法?第二十條就這樣的規(guī)定，當事人逃逸或者成心破壞、偽造現(xiàn)場、消滅證據(jù)，使交通事故責任無法認定的，應當負全部責任。這在道路交通事故損害賠償案件中，當事人有上述行為，應當承當受害人有過錯的舉證責任。三、舉證責任的分配的適用。舉證責任的分配的適用實際上是對舉證責任的分配的X圍確實定。從前面我們知道，舉證責任的根底和前提是主X責任，這是舉證責任的分配的一般規(guī)

21、那么。從主X來說，它包含有事實主X和法律主X，事實主X是法律主X的根底，法律主X是事實主X的前提。這里值得一提的是，以前當事人對法律主X不負證明責任，其理由是在法官通曉法律的情況下，當事人不用承當證明責任，只對事實主X承當證明責任。然而，目前法律的規(guī)定并不是如此，首先?合同法?第一百二十二條規(guī)定了在違約責任與侵權責任竟合情況下，當事人的選擇權。其次，?最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定?第三十五條的規(guī)定上我們可以看出司法解釋的本意，該條是這樣規(guī)定的，訴訟過程中，當事人主X的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實做出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應

22、當告知當事人可以變更訴訟請求。這就是說，當事人對法律主X負有證明責任，當與人民法院認定的不一致的時候，人民法院本著便民原那么有對當事人的釋明義務，如果當事人對法院的釋明義務不理睬時，即不變更訴訟請求和訴訟請求的訴因時，人民法院應該駁回當事人的訴訟請求，而且如果當事人又起訴時，因其訴訟請求或訴訟請求的訴因發(fā)生變化，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定的精神，是不受前案的既判力的影響，人民法院應該受理，并做出判決。由于事實主X與法律主X的這種關系，所以法律關系決定了舉證責任的分配X圍。例如債權與物權相比，債權方面的舉證責任的X圍就比物權方面的舉證責任的X圍大的多，債權方面的舉證責任要比物權方面的舉證責任重的多。債

23、權中的合同關系與侵權關系相比，合同關系的舉證責任的X圍就比侵權關系的舉證責任的X圍狹窄，舉證責任相對要輕得多。具體來說，我們可以根據(jù)目前大多數(shù)學者將訴分為確認之訴、給付之訴、變更之訴這幾個分類方面去確定這幾個訴的舉證責任的X圍。.確認之訴。對于確認之訴，原告主X權利或法律關系存在的，只需對產(chǎn)生權利或法律關系的發(fā)生的事實負擔舉證責任，無須對權利消滅、法律關系終止或者防礙、限制權利與法律關系的法律事實承當舉證責任。如果這由被告主X，應有被告承當舉證責任。相反，如果原告主X義務或法律關系不存在的，只需對權利沒有產(chǎn)生、法律關系沒有發(fā)生或權利消滅、法律關系終止承當舉證責任，無須對權利產(chǎn)生或法律關系發(fā)生及

24、權利或法律關系存在承當舉證責任。如果被告主X，應有被告承當舉證責任。例如對于一個物的所有權確實認，原告只需負擔該物是自己的事實的舉證責任，不負擔該物所有權消滅或者轉移的事實的舉證責任。如果被告主X，那么應由被告承當舉證責任。.給付之訴。確認之訴往往是給付之訴的前提，在許多案件中，確認之訴與給付之訴并存。主X對方給付的，應承當對方與已有給付義務的法律關系及給付的具體數(shù)額的事實的舉證責任，不負擔對方給付義務不存在、消滅或不能履行給付義務的舉證責任，如對方主X,應由對方承當舉證責任。例如在借貸關系中，原告主X對方給付本金及利息，原告應當承當雙方存在借貸關系，并給付了被告本金的舉證責任，不承當借貸關系

25、不存在、消滅或不能履行的舉證責任。如被告主X，應由被告負擔舉證責任。X變更的，應負擔民事法律關系存在、變更的事實的舉證責任，不負擔民事法律關系不存在、消滅的事實的舉證責任。如被告主X，應由被告承當舉證責任。例如主X合同變更的，需對合同存在及有變更的事實負擔舉證責任，不承當合同不存在或已消滅的舉證責任。如被告主X，應由被告承當舉證責任。上述僅為一般情況，在審判實踐中具體的案件往往是復雜的，這需要根據(jù)舉證責任的分配原那么，具體情況具體分析。對于舉證責任的分配在審判實踐中還有幾個有爭議的問題。.關于程序事實的舉證責任的分配問題。有人認為，舉證責任的分配只針對的是實體事實，程序事實主要由法院審查，所以不存在舉證責任的分配。我們不同意這種觀點，其理由如下：第一、從待證事實的角度來說，待證事實不僅包含有實體事實，也包含有程序事實。第二、從法院審查的角度來說，對程序事實的審查，在沒有開庭審