國際貿(mào)易實務(wù)（第十一版）第13章爭議、索賠、仲裁和不可抗力

1、 國際貿(mào)易實務(wù)（第十一版）第十三章爭議、索賠、仲裁和不可抗力13本章目的與要求在國際貨物買賣中，買賣雙方出現(xiàn)業(yè)務(wù)糾紛是常會發(fā)生的。要求掌握在業(yè)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)爭議的原因和解決爭議的方法，以及在合同中訂立異議、索賠和罰金條款的內(nèi)容。同時還要掌握國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁和不可抗力條款等內(nèi)容。第一節(jié)爭議和索賠一、爭議的含義爭議（disputes）是指交易的一方認(rèn)為另一方未能全部或部分履行合同規(guī)定的責(zé)任而引起的業(yè)務(wù)糾紛。二、索賠和理賠索賠（claim）是指在國際貨物買賣過程中，因一方違反合同規(guī)定，直接或間接地給另一方造成損失，受損方向違約方提出賠償要求，以彌補(bǔ)其所受損失；所謂理賠是指違反合同的一方受理受損方提出的

2、賠償要求的表示。第一節(jié)爭議和索賠二、索賠和理賠我們的對外索賠，大部分是發(fā)生在進(jìn)口業(yè)務(wù)中。對外索賠時，應(yīng)該注意以下幾個問題：（1）查明造成損害的事實，分清責(zé)任，備妥必要的索賠證據(jù)和單證，并在索賠期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢觥?（2）正確確定索賠項目和金額。 （3）認(rèn)真制訂索賠方案。（4）及時向國外提出索賠。（5）索賠工作完結(jié)時，對索賠函電和各種記錄應(yīng)認(rèn)真進(jìn)行系統(tǒng)登記，以備查閱，從中吸取經(jīng)驗和教訓(xùn)。第一節(jié)爭議和索賠二、索賠和理賠出口業(yè)務(wù)處理理賠時，一般應(yīng)注意以下幾個問題：（1）要認(rèn)真細(xì)致地審核國外買方提出的單證和出證機(jī)構(gòu)的合法性。（2）注意調(diào)查研究，弄清事實，分清責(zé)任。（3）合理確定損失和賠付辦法。第一節(jié)爭議

3、和索賠三、合同中的異議、索賠和罰金條款（一）異議、索賠條款異議、索賠條款（discrepancy and claim clause）是買賣合同當(dāng)中關(guān)于處理和索賠違約責(zé)任的規(guī)定。異議、索賠條款一般規(guī)定的內(nèi)容是：當(dāng)一方違約時，另一方提出的索賠依據(jù)、索賠期限、索賠方法和索賠金額等。索賠的依據(jù)，主要規(guī)定提出索賠必須具備的證據(jù)以及出證的機(jī)構(gòu)。提賠時必須按規(guī)定提供齊全、有效的證據(jù)，否則可能遭到拒賠。索賠的期限，主要是根據(jù)貨物的不同特性而規(guī)定長短不同的期限。 第一節(jié)爭議和索賠三、合同中的異議、索賠和罰金條款（二）罰金條款罰金條款是指合同中規(guī)定如由于一方未履約或未完全履約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的約定金額。金額

4、的多少視延誤時間長短而定，并規(guī)定最高罰款金額。這一條款的規(guī)定一般適用于賣方延長交貨時間或買方延長接貨時間等情況。它的特點是在合同中先約定賠償金額或賠償?shù)姆取?在訂立罰金條款時，要注意各國的法律對于罰金條款持有不同態(tài)度和不同的解釋與規(guī)定。 第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁一、國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁的含義仲裁（arbitration），這里所說的仲裁是指國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁，它是指由買賣雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之前或在爭議之后，達(dá)成書面協(xié)議，自愿將他們之間友好協(xié)商不能解決的爭議交給雙方同意的第三者進(jìn)行裁決（award）。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁二、仲裁協(xié)議（一）仲裁協(xié)議的含義仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人表示愿意把他們之間的爭議交

5、付仲裁解決的一種書面協(xié)議，是仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員受理爭議案件的依據(jù)。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁二、仲裁協(xié)議（一）仲裁協(xié)議的含義仲裁協(xié)議有兩種形式：一種是在雙方爭議產(chǎn)生之前訂立的，表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議一般都包括在合同條款中，也稱為仲裁條款（arbitration clause）。另一種是由雙方當(dāng)事人在爭議發(fā)生之后訂立的，表示同意把已經(jīng)發(fā)生的爭議交付仲裁解決的協(xié)議，稱為提交仲裁協(xié)議（submission）。這種仲裁協(xié)議是單獨訂立的，是獨立于合同之外的協(xié)議。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁二、仲裁協(xié)議（二）仲裁協(xié)議的作用 （1）它是雙方當(dāng)事人在發(fā)生爭議時，以仲裁方式解決爭議的依據(jù)，

6、雙方須受仲裁協(xié)議的約束。（2）它是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁員取得對有關(guān)爭議案件的管轄權(quán)的依據(jù)。（3）有仲裁協(xié)議，可以排除法院對有關(guān)爭議案件的管轄權(quán)，任何一方不應(yīng)再向法院起訴。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁三、仲裁程序 （一）仲裁申請、答辯和反訴1.仲裁申請申訴人必須向仲裁機(jī)構(gòu)提交仲裁申請書。仲裁申請書應(yīng)當(dāng)寫明：申訴人和被申訴人的名稱、地址；申訴人所依據(jù)的仲裁協(xié)議；申訴人的要求及所依據(jù)的事實和證據(jù)。仲裁申請書應(yīng)由申訴人或申訴人授權(quán)的代理簽名。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁三、仲裁程序2.答辯和反訴被訴人對仲裁委員會已經(jīng)受理的案件，在收到申訴人的申請書后應(yīng)根據(jù)申請書提出的問題一一進(jìn)行答辯，并附上有關(guān)證據(jù)材料。如被訴人有反訴

7、，應(yīng)當(dāng)在收到仲裁申請書之日起45天內(nèi)提出。 當(dāng)事人向仲裁委員會提交申請書、答辯書、反訴書和有關(guān)證明材料以及其他文件，應(yīng)當(dāng)按照對方當(dāng)事人和組成仲裁庭的仲裁員人數(shù)，備具副本。當(dāng)事人可以委托代理人向仲裁委員會辦理有關(guān)仲裁事項。代理人可以由中國或者外國的公民擔(dān)任。接受委托的代理人應(yīng)當(dāng)向仲裁委員會提交授權(quán)委托書。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁三、仲裁程序（二）仲裁庭的組成雙方當(dāng)事人各自在仲裁委員會仲裁員名冊中指定或者委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員后，仲裁委員會主席應(yīng)立即在仲裁員名冊中指定第三名仲裁員為首席仲裁員，組成仲裁庭，共同審理案件，雙方當(dāng)事人可以在仲裁名冊中共同指定或者委托仲裁委員會主席指定一名仲裁員為

8、獨任仲裁員，成立仲裁庭，單獨審理案件。 第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁三、仲裁程序（三）審理仲裁庭一般應(yīng)開庭審理案件，但經(jīng)雙方當(dāng)事人申請或者征得雙方當(dāng)事人同意，也可以不開庭審理，只依據(jù)書面文件進(jìn)行審理并作出裁決。仲裁開庭審理的日期，由仲裁庭與仲裁委員會秘書處協(xié)商決定，并于開庭前30日通知雙方當(dāng)事人。當(dāng)事人有正當(dāng)理由的，可以請求延期，但必須在開庭前12天向仲裁委員會秘書處提出請求，除非發(fā)生不能預(yù)見的特殊情況；延期請求由仲裁委員會秘書處轉(zhuǎn)告仲裁庭，然后由仲裁庭會商仲裁委員會秘書處作出決定。仲裁委員會受理的案件，如果雙方當(dāng)事人自行達(dá)成和解，申訴人應(yīng)當(dāng)及時申請撤銷案件。案件的撤銷，發(fā)生在仲裁庭組成以前的，由仲

9、裁委員會主席作出決定；發(fā)生在仲裁庭組成以后的，由仲裁庭作出決定。當(dāng)事人就已經(jīng)撤銷的案件再次向仲裁委員會提出仲裁申請的，由仲裁委員會主席作出受理或者不受理的決定。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁三、仲裁程序（四）裁決仲裁庭應(yīng)當(dāng)在案件審理終結(jié)之日起45天內(nèi)作出仲裁裁決書。仲裁庭對其作出的裁決，除由仲裁委員會和仲裁庭對其受理的案件進(jìn)行調(diào)解并達(dá)成和解協(xié)議案件，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書之外，應(yīng)當(dāng)說明裁決所依據(jù)的理由。仲裁裁決書應(yīng)當(dāng)由仲裁庭全體或者多數(shù)仲裁員署名，并寫明作出裁決書的日期和地點。仲裁裁決是終局的，任何一方當(dāng)事人均不得向法院起訴，也不得向其他機(jī)構(gòu)提出變更仲裁裁決的請求。第二節(jié)國際

10、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁四、合同中的仲裁條款 （一）仲裁地點仲裁地點是仲裁條款的主要內(nèi)容。仲裁地點是說明決定在哪一個國家進(jìn)行仲裁的問題，這是雙方當(dāng)事人比較關(guān)心的問題。一般來說，雙方當(dāng)事人都愿意在本國仲裁，其原因是：由于當(dāng)事人對自己國家的法律和仲裁做法比較了解和信任；仲裁地點與仲裁適用的法律有密切關(guān)系，由于適用不同國家的法律，就可能對雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)作出不同的解釋，得出不同的結(jié)果。因此，仲裁地點往往是雙方當(dāng)事人爭論的焦點。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁四、合同中的仲裁條款 （二）仲裁機(jī)構(gòu)國際貿(mào)易仲裁有兩種做法：一種是在常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁；另一種是臨時仲裁，即不要常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)的主持，直接由雙方當(dāng)事人指定的仲

11、裁員自行組成仲裁庭即臨時仲裁庭進(jìn)行仲裁。國際上常設(shè)商事仲裁機(jī)構(gòu)有三類：第一類是國際性的或區(qū)域性的仲裁組織，如國際商會仲裁院（Arbitration Court of International Chamber of Commerce）；第二類是全國性的仲裁機(jī)構(gòu)，如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、瑞士蘇黎世商會仲裁院、日本國際商事仲裁協(xié)會等；第三類是專業(yè)性的仲裁機(jī)構(gòu)，如倫敦油籽協(xié)會、倫敦谷物商業(yè)協(xié)會等工商行業(yè)組織內(nèi)設(shè)立的仲裁機(jī)構(gòu)。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁四、合同中的仲裁條款 （三）仲裁規(guī)則仲裁規(guī)則主要規(guī)定進(jìn)行仲裁的程序和做法，其中包括仲裁的申請、答辯、仲裁員的指定、案件的審理

12、和仲裁裁決的效力以及仲裁費(fèi)用的支付等。仲裁規(guī)則的作用主要是為當(dāng)事人和仲裁員提供一套進(jìn)行仲裁的行動規(guī)則，便于在仲裁過程中有所遵循。在仲裁條款中要明確規(guī)定仲裁規(guī)則。我們訂立仲裁條款時，一般規(guī)定使用仲裁國的仲裁規(guī)則。第二節(jié)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁三、仲裁程序（四）仲裁效力仲裁效力是仲裁裁決的效力，它是指仲裁裁決是否具有終局性，對雙方當(dāng)事人有無約束力，能否向法院起訴等。 至于仲裁的費(fèi)用，一般都規(guī)定由敗訴一方負(fù)擔(dān)，或規(guī)定按仲裁裁決辦理。在我們進(jìn)出口貿(mào)易合同中，仲裁條款有以下幾種規(guī)定方法：1.規(guī)定在我國仲裁的條款 2.規(guī)定在被告國家仲裁的條款 3.規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁的條款 第三節(jié)不可抗力一、不可抗力的含義

13、不可抗力，又稱人力不可抗拒，它是指當(dāng)簽訂合同以后，不是由于當(dāng)事人的過失，而是由于發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見和人力所不能控制的自然災(zāi)害或意外事故，以致不能履行合同或不能按期履行合同，有關(guān)當(dāng)事人即可根據(jù)合同或法律的規(guī)定免除不履行合同或不能按期履行的責(zé)任。第三節(jié)不可抗力二、不可抗力的法律后果不可抗力的事故發(fā)生的法律后果有兩種：中止履行合同和解除合同。解除或中止合同，一般要視不可抗力事故對履行合同影響的程度。如果不可抗力事故的發(fā)生，只是暫時或在一定期限內(nèi)阻礙合同的履行，就只能中止合同或稱為延期執(zhí)行合同，不能解除有關(guān)當(dāng)事人履行合同的義務(wù)，一旦事故消除后仍必須履行合同。解除合同是不可抗力一旦發(fā)生，經(jīng)過一段時間以后完全影響履行合同的根本基礎(chǔ)，使履約已成為不可能，即可解除合同。 第三節(jié)不可抗力三、合同中的不可抗力條款不可抗力條款是買賣雙方在合同中關(guān)于不可抗力有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定。各國法律都承認(rèn)當(dāng)事人規(guī)定不可抗力內(nèi)容的有效性，并允許當(dāng)事人規(guī)定與法律的規(guī)定不同的范圍和內(nèi)容。雖然每個合同規(guī)定的內(nèi)容不完全相同，但通常包括以下幾個方面：不可抗力事故的范圍；不可抗力事故的法律后果；出具事故證明的機(jī)構(gòu)和事故發(fā)生后通知對方的期限。 在我國進(jìn)出口貿(mào)易合同中，不可抗力條款規(guī)定方法