民法中權(quán)利設(shè)定的幾個基本問題

1、民法中權(quán)利設(shè)定的幾個根本問題民法是關(guān)于權(quán)利的法律，理解民法的權(quán)利設(shè)定技術(shù)是理解整個民法的基矗本文擬就其中的幾個根本問題作一闡述。一、民法中的概念民法對權(quán)利的設(shè)定是通過民法標(biāo)準(zhǔn)而成就的，而民法標(biāo)準(zhǔn)那么又是由概念組成，對民法中的概念的根本類型與性質(zhì)的分析是探究民法權(quán)利設(shè)定技術(shù)之微妙的入口。一民法中的概念的類型民法上的概念一般可以分為兩種，一是描繪事實的概念，如有體物、侵權(quán)行為等，二是描繪法律關(guān)系的概念，如物權(quán)、債權(quán)等。但是，民法中描繪事實的概念也有兩種，一是描繪自然性事實的概念，如土地、貨幣、建筑物等，二是描繪建構(gòu)性事實的概念，如法律行為、侵權(quán)行為、行為才能、好心、過失、要約、承諾等。第二種概念所

2、描繪的事實都是自然狀態(tài)中本來所不存在的，而是法律向自然事實注入評價性因素之后所形成的事實。拉侖茲那么將“描繪建構(gòu)性事實的概念稱為“法律的技術(shù)性概念，注：拉侖茲：?法學(xué)方法論?，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司印行，1996年12月，第七章“法學(xué)中概念及體系的形成，第397-401頁。他認(rèn)為：法學(xué)之所以要建立這些概念，目的在于法律建構(gòu)中的涵攝目的，即將不同樣態(tài)的現(xiàn)象納入一個一般概念之中，以便于法律的陳述和推理。我以為描繪建構(gòu)性事實的概念的出現(xiàn)，是法律開展的重要標(biāo)志，可以說：無此類概念，即無所謂法律之技術(shù)，因為缺失此概念作為中介，而從自然事實直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的程度。從另一個角度

3、，民法中的概念還可以分為非建構(gòu)性概念和建構(gòu)性概念，非建構(gòu)性概念一般是描繪自然事實的概念，它們一般不是法律創(chuàng)造的概念，而是從日常語言中直接引入，而建構(gòu)性概念那么是法律自己創(chuàng)造的概念，法律上的意義正是法律運用這些建構(gòu)性概念而建構(gòu)出來的，建構(gòu)性概念可分為描繪建構(gòu)性事實的概念和描繪法律關(guān)系的概念：民法上的概念：A.非建構(gòu)性概念：a.描繪自然性事實的概念，如土地B.建構(gòu)性概念：b.描繪建構(gòu)性事實的概念，如法人.描繪法律關(guān)系的概念，如物權(quán)這種虛構(gòu)的說法的意義和功能在于，它限制了對法官的授權(quán)，而這種限制主要是心理學(xué)上的限制，而不是法學(xué)邏輯上的。二“法律的間隙與破綻這一虛構(gòu)在心理學(xué)上的效應(yīng)因為這樣虛構(gòu)的說法可

4、能會產(chǎn)生一種心理學(xué)上的效果：它暗示或者誘使法官只是在那些頗為罕見的情況下，即在他認(rèn)為回絕原告的主張是如此顯著的不公平，以致使他感到回絕原告的主張是與立法者的意圖完全悖離時，才考慮使用所謂法律間隙下的自由裁量權(quán)。注：奧凱爾森：?法與國家的一般理論?，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社，1996年，第167-168頁，“間隙虛構(gòu)的目的。從以上分析可見，所謂“法律的間隙在邏輯上確實不能成立，但是，它卻不失為一種微妙的法律語言的藝術(shù)，它在法官的心理上可以產(chǎn)生一種意想不到的效果。由此可見，在許多情形下，立法的藝術(shù)并不表現(xiàn)出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓裕炊?，正是其中的一些“反邏輯的因素使之發(fā)揮了藝術(shù)的魅力，實現(xiàn)了邏輯所不能

5、實現(xiàn)的功能。所以，我們在理解法律語言時，僅僅從邏輯學(xué)的角度來評析它，只能是一種狹隘的方法，我們應(yīng)當(dāng)開闊對法律語言的理解，認(rèn)識到法律語言在心理學(xué)、社會學(xué)上的意義。六、權(quán)利的原那么設(shè)定與規(guī)那么設(shè)定之關(guān)系一根本關(guān)系在民法中設(shè)定根本原那么可以緩沖法律的穩(wěn)定性與社會的變動性之間的矛盾，因為現(xiàn)代社會的急劇開展產(chǎn)生許多亟需保護的新型利益，這些利益在詳細(xì)的民法規(guī)那么中往往無以表達，法官只有通過民法原那么將其攝入權(quán)利的體系，并予以保護，當(dāng)對此類利益的法律保護顯得愈益重要時，立法者就會制定出詳細(xì)的規(guī)那么，設(shè)定一種特定的明確的權(quán)利類型以保護此類利益。所以，對一種新型利益的保護往往會經(jīng)過原那么保護和規(guī)那么保護兩個階段

6、，在立法的開展過程中，許多本來是原那么狀態(tài)的權(quán)利也會逐漸明晰化為規(guī)那么狀態(tài)的權(quán)利。在我國的民法制度中，對商品裝潢的保護就經(jīng)歷了這一過程。如“呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案注：見最高人民法院公報1990年第3期。，法院認(rèn)為：文登釀酒廠違犯老實信譽原那么，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當(dāng)競爭行為，因此應(yīng)停頓損害，賠償損失。當(dāng)時，中國尚無?反不正當(dāng)競爭法?，沒有詳細(xì)的法律規(guī)那么規(guī)定經(jīng)營者“制止仿制商品裝潢的義務(wù)，但是，民法上的老實信譽原那么經(jīng)過解釋，可以推出“法律制止經(jīng)營者仿制別人商品裝潢的含義，相應(yīng)地，別人對于其商品裝潢的權(quán)利經(jīng)過老實信譽原那么的解釋也得以成立，但只不過是原那么狀態(tài)中的權(quán)利而己。二

7、個案：人身權(quán)非法定主義問題注：民法中還有其他假設(shè)干所謂法定主義的問題，如物權(quán)法定主義、企業(yè)形態(tài)法定主義等，其中均涉及權(quán)利設(shè)定的根本理論，這里不作闡述。我國有學(xué)者曾經(jīng)論斷：“人身權(quán)不能法定，盡管這種說法有失嚴(yán)謹(jǐn)，因為法律上的所有的權(quán)利都是法定的，否那么，它們就不是法律權(quán)利，而只有道德權(quán)利，但是，這一論斷卻用一種不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼Z言道出了一個道理：人身權(quán)不宜完全以詳細(xì)的規(guī)那么加以限定，而是應(yīng)在規(guī)那么規(guī)定的根底上，用“人身權(quán)這樣一個不確定的概念將人身權(quán)利劃一個模糊籠統(tǒng)的范圍，卻是一種最好的標(biāo)準(zhǔn)方法，其中的原因在于：人身權(quán)與文化親密相關(guān)，不宜被規(guī)那么固定化。這本質(zhì)上就是原那么設(shè)定權(quán)利的方法。注：?中華人民共和

8、國民法通那么?關(guān)于人身權(quán)的規(guī)定單成一節(jié)，這表達了立法者對于人身權(quán)的重視。但是，當(dāng)我們翻開其它國家的民法典，特別是?德國民法典?，卻會發(fā)現(xiàn)它們對于人身權(quán)的規(guī)定那么完全采取了一種非常簡單的方法。?德國民法典?是現(xiàn)代民法典的典范，它在構(gòu)造上分為五編：第一編總那么、第二編債的關(guān)系法、第三編物權(quán)、第四編親屬法、第五編繼承法，其中關(guān)于人身權(quán)的規(guī)定并未單成一章或一節(jié)，對人身權(quán)的主要規(guī)定只是附屬在侵權(quán)法之中，即?德國民法典?第823條的規(guī)定：“因成心或過失不法損害別人之生命、身體、安康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)賠償損害之義務(wù)。同物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)相比，人身權(quán)規(guī)定之所以這樣簡單，原因在于：一、人身權(quán)的產(chǎn)生是“天賦的，是隨自然人或法人的誕生而誕生。而物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生那么不是“天賦的，一個法律主體獲得這些權(quán)利的原因是復(fù)雜的，所以，民法在規(guī)定這些權(quán)利時，顯然需要用大量的篇幅規(guī)定權(quán)利的獲得，而這對于人身權(quán)顯然是不必要的。二、人身權(quán)一般不能轉(zhuǎn)讓，而物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)那么是可以轉(zhuǎn)讓的，民法在規(guī)定這些權(quán)利時，也需