對(duì)刑法修正案生效前后所犯同種數(shù)罪

1、對(duì)刑法修正案生效前后所犯同種數(shù)罪之處理（一）案號(hào)一審：（2007）驛刑初字第141號(hào)基本案情自2004年6月至2007年7月間，被告人朱玉華、施崢、高歌、劉建 賓、王藝融等5人組成犯罪團(tuán)伙，明知是犯罪所得的機(jī)動(dòng)車(chē)而予以收 購(gòu)并銷(xiāo)售。上述5人共計(jì)作案45起，涉及贓車(chē)45部。本案施崢、高 歌、劉建賓、王藝融等4名被告人的行為均發(fā)生在2006年6月之前， 而另一被告人朱玉華共參與收購(gòu)銷(xiāo)售被盜搶機(jī)動(dòng)車(chē)20起（部），涉案總 數(shù)額384.7311萬(wàn)元，并在2006年7月收購(gòu)機(jī)動(dòng)車(chē)1起（部），價(jià)值12.1 萬(wàn)元。爭(zhēng)議焦點(diǎn)本案基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，辯控雙方對(duì)此不存在任何爭(zhēng)議。而在庭審中，就被告人施崢、高

2、歌、劉建賓、王藝融等4人行為的法 律適用問(wèn)題亦無(wú)爭(zhēng)論。由于被告人朱玉華在2006年6月29日刑法修 正案（六）生效之前實(shí)施20次收購(gòu)銷(xiāo)售贓車(chē)的犯罪行為，而在刑法修正 案（六）生效之后，又于2006年7月實(shí)施了 1起收購(gòu)銷(xiāo)售贓車(chē)的犯罪行 為，其多次收購(gòu)銷(xiāo)售贓車(chē)的同種數(shù)罪行為跨越了刑法修正案（六）的生效 時(shí)間前后，因此本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中于對(duì)被告人朱玉華的法律適用問(wèn) 題。對(duì)此，公訴人、朱玉華的辯護(hù)人和法官形成了三種不同的觀點(diǎn)。公訴人認(rèn)為，根據(jù)1998年12月2日最高人民檢察院關(guān)于對(duì)跨越修 訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)批復(fù)）第2條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)對(duì)

3、 被告人朱玉華適用刑法修正案（六）第二十九條之規(guī)定對(duì)其定罪量刑。同 時(shí)，根據(jù)刑法修正案（六）第二十九條之規(guī)定，結(jié)合2007年5月11 日實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、 詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車(chē)相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ韵?簡(jiǎn)稱(chēng)解釋?zhuān)┑?條之規(guī)定，提請(qǐng)對(duì)被告人朱玉華認(rèn)定犯窩藏收購(gòu) 銷(xiāo)售贓物罪，且就該罪而言，其收購(gòu)銷(xiāo)售機(jī)動(dòng)車(chē)數(shù)量和犯罪金額已達(dá) 到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，因此建議判處3年以上7年以下有期徒刑的刑罰。 辯護(hù)人則認(rèn)為，被告人朱玉華的行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重。其指出：刑法 修正案（六）于2006年6月29日生效，且“兩高”2007年5月11日實(shí)施 的司法解釋規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)

4、重的條件為涉及機(jī)動(dòng)車(chē)5輛以上或者價(jià)值總 額達(dá)到50萬(wàn)元以上的”，但是朱玉華在刑法修正案（六）生效后僅實(shí)施了 1起收購(gòu)贓車(chē)的行為，而該車(chē)價(jià)值為12.1萬(wàn)元，尚達(dá)不到該解釋情節(jié) 嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn);并且根據(jù)兩高”2001年12月16日生效的最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問(wèn)題的規(guī)定（以下 簡(jiǎn)稱(chēng)規(guī)定1）第3條之規(guī)定，和“兩高”及公安部、國(guó)家工商管理 總局于1998年5月8日聯(lián)合下發(fā)的關(guān)于依法查處盜竊搶劫機(jī)動(dòng)車(chē)案 件的規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱(chēng)規(guī)定2）第2條之規(guī)定，結(jié)合本案事實(shí)，以 及刑法從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定2的指引路徑，建議對(duì)朱玉 華適用刑法修正案（六）之前的1997年刑法第三百一十二

5、條之規(guī)定，以 窩藏收購(gòu)銷(xiāo)售贓物罪定罪量刑。本案一審法院一方面采納了辯護(hù)人所持朱玉華之行為不屬于情節(jié)嚴(yán)重 的辯護(hù)意見(jiàn)，認(rèn)為朱玉華在2006年6月29日之前已經(jīng)實(shí)施收購(gòu)并銷(xiāo) 售20輛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為觸犯的是刑法修正案（六）生效以前的1997年刑法 第三百一十二條的窩藏收購(gòu)銷(xiāo)售贓物罪，當(dāng)時(shí)該條并無(wú)情節(jié)嚴(yán)重之規(guī) 定;而其在2006年6月29日之后僅收購(gòu)1輛價(jià)值12.1萬(wàn)元的機(jī)動(dòng)車(chē)， 而這次收購(gòu)行為顯然未達(dá)到兩高”2007年5月11日實(shí)施的解釋第 1條所規(guī)定“涉及機(jī)動(dòng)車(chē)5輛以上或者價(jià)值總額達(dá)到50萬(wàn)元以上”的情 節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，并且公訴機(jī)關(guān)雖然提出了按照刑法修正案（六）并以情節(jié) 嚴(yán)重對(duì)被告人朱玉華定罪量刑的總

6、體意見(jiàn)，但是在指控朱玉華的罪名 時(shí)卻仍然建議以窩藏收購(gòu)銷(xiāo)售贓物罪之舊罪名追究其刑事責(zé)任，明顯 存在不妥之處，因此對(duì)于公訴機(jī)關(guān)有關(guān)朱玉華犯罪屬于情節(jié)嚴(yán)重的指 控不予支持。另一方面一審法院又否認(rèn)了辯護(hù)人所提出的，將朱玉華 所有收購(gòu)、銷(xiāo)售贓車(chē)的行為均以窩藏收購(gòu)銷(xiāo)售贓物罪定罪量刑的辯護(hù) 意見(jiàn)。一審法院合議庭認(rèn)為，朱玉華在刑法修正案（六）生效之前已多次 實(shí)施的收購(gòu)并銷(xiāo)售贓車(chē)的行為已經(jīng)構(gòu)成了 1997年刑法第三百一十二條 的窩藏收購(gòu)銷(xiāo)售贓物罪，依照從舊兼從輕的原則，應(yīng)以該罪追究其刑 事責(zé)任。而其在2007年7月實(shí)施的收購(gòu)贓車(chē)的行為則觸犯了刑法修正 案（六）生效后刑法第三百一十二條的掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應(yīng)

7、當(dāng)以該 罪定罪處罰。一審法院對(duì)其作出判決：被告人朱玉華犯收購(gòu)、銷(xiāo)售贓 物罪，判處有期徒刑1年6個(gè)月，并判處罰金10萬(wàn)元；犯掩飾、隱瞞 犯罪所得罪，判處有期徒刑6個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期 徒刑1年8個(gè)月，并處罰金11萬(wàn)元。在判決上訴期內(nèi)，公訴機(jī)關(guān)未提 出抗訴，被告人也未提出上訴，因而一審判決業(yè)已發(fā)生法律效力。觀點(diǎn)透析筆者贊成法院的意見(jiàn)，而不同意公訴人及辯護(hù)人的意見(jiàn)，以下分別展 開(kāi)詳細(xì)論證：（一）公訴人不能依據(jù)批復(fù)認(rèn)定朱玉華的行為屬于解釋中的情節(jié) 嚴(yán)重批復(fù)第2條的規(guī)定具有不合理性。批復(fù)第2條的規(guī)定對(duì)1997年10月1日刑法生效前后分別實(shí)施同 種類(lèi)數(shù)罪不加區(qū)分，即便是對(duì)1997年10月1日

8、之前的犯罪也要適用 1997年刑法，因此其在刑法溯及力上采取了從新原則，而這明顯有悖 于1997年刑法第十二條所確定的從舊兼從輕原則，也因此違背罪刑法 定的思想。“從刑法理論上來(lái)看，從舊兼從輕原則比較符合罪刑法定原 則。因?yàn)閺呐f表明了對(duì)行為時(shí)不受處罰的行為，不能適用裁判時(shí)的法 律給予處罰；即使行為時(shí)應(yīng)受處罰的行為，原則上也應(yīng)按行為時(shí)的法 律處罰，這正體現(xiàn)了定罪判刑以行為時(shí)有法律的明文規(guī)定為限的思想。 另一方面，罪刑法定原則包含著保障行為人的自由的觀念，因此，當(dāng) 適用新法有利于行為人時(shí)，應(yīng)例外地適用新法。世界上大多數(shù)國(guó)家 和地區(qū)的刑法都明文規(guī)定了從舊兼從輕原則，相較而言，批復(fù)第2 條的規(guī)定顯然具

9、有不合理性。法院對(duì)批復(fù)第2條之規(guī)定可以不予認(rèn)可。在解釋問(wèn)題上，哲學(xué)詮釋學(xué)認(rèn)為：只要存在解釋?zhuān)忉尡銜?huì)呈現(xiàn)出多 樣性。而有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)法律含義作出司法解釋時(shí)亦無(wú)可例外。波斯納就 認(rèn)為：解釋是一個(gè)含混的、總體的甚至是不有邊界的概念，解釋 是一個(gè)變色龍。因此“詮釋學(xué)給法律解釋學(xué)的啟示之一是，法律解 釋不可避免地受到解釋者立場(chǎng)、觀點(diǎn)、情感以及個(gè)人素養(yǎng)等等諸多因 素的影響，法律解釋者有可能超越法律文本進(jìn)行法律解釋?zhuān)忉尩慕Y(jié) 果是出現(xiàn)一個(gè)與原解釋文本完全不同的新的文本。司法解釋者與 法律之間的關(guān)系不是一種簡(jiǎn)單的價(jià)值無(wú)涉的反映和被反映關(guān)系，因 此在對(duì)制定法進(jìn)行解釋的過(guò)程中，其根本不會(huì)僅對(duì)法律條文進(jìn)行所謂 的字面

10、解釋、文理解釋和邏輯解釋?zhuān)厝粫?huì)融入自己價(jià)值觀念甚至 成見(jiàn)，對(duì)法律作出有利于自己部門(mén)利益的解釋。而最高人民檢察院的 公訴指控職能也就決定其必然以嚴(yán)格追訴犯罪和懲治犯罪為終極目標(biāo)， 因而有進(jìn)行擴(kuò)張解釋以張揚(yáng)刑罰權(quán)適用的原動(dòng)力，而批復(fù)第2條 之規(guī)定就明顯是其強(qiáng)化國(guó)家追訴權(quán)和刑法懲罰權(quán)的擴(kuò)張解釋。最高人 民檢察院雖然對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律的問(wèn)題可以作出有權(quán)解釋?zhuān)?并依此作為偵查和公訴行為的依據(jù)，但這種檢察解釋僅對(duì)檢察系統(tǒng)內(nèi) 部具有拘束力，而對(duì)法院并無(wú)約束力。（11）因此，檢察解釋對(duì)于法院在 適用法律時(shí)最多只是起到參考作用，而由于批復(fù)第2條之不合理 性，法院可以不予認(rèn)可。批復(fù)第2條的規(guī)定不適用于本

11、案的情形。朱玉華在2006年6月29日之前所實(shí)施的20起收購(gòu)銷(xiāo)售贓車(chē)犯罪行為 和其在2006年7月所實(shí)施的收購(gòu)贓車(chē)犯罪行為雖然屬于同種數(shù)罪，并 且其罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)與法定刑也已經(jīng)發(fā)生了變化，但其前后罪 行所發(fā)生的時(shí)間并不是批復(fù)第2條中所規(guī)定的“在1997年10月1 日前后，而是在1997年10月1日以后，公訴人因此混淆了前后 和“以后的差別。故此批復(fù)第2條的規(guī)定根本就不適用于本案的場(chǎng) 合，相應(yīng)地，公訴人也不能據(jù)此批復(fù)要求對(duì)被告人適用所謂的修 訂后的刑法，從而認(rèn)定其行為符合對(duì)應(yīng)3年以上7年以下有期徒刑刑 事處罰的情節(jié)嚴(yán)重情節(jié)，并因此而加重被告人朱玉華的刑事責(zé)任。（12） （二）辯護(hù)人不能依據(jù)

12、規(guī)定1及規(guī)定2認(rèn)定朱玉華的行為構(gòu)成窩 藏收購(gòu)銷(xiāo)售贓物罪刑法修正案（六）第二十九條已經(jīng)取代了規(guī)定2的適用。刑法修正案（六）屬于刑事立法，作為高位法，其法律效力當(dāng)然要高于屬 于低位法規(guī)定2的司法解釋。并且刑法修正案（六）的生效時(shí)間是在 規(guī)定2生效時(shí)間之后，按照新法優(yōu)于舊法的原則，刑法修正案（六）也應(yīng)獲得優(yōu)先適用之地位。因此，在刑法修正案六）生效之后，其第二 十九條事實(shí)上已經(jīng)取代或廢止了規(guī)定2中的相關(guān)內(nèi)容。否則，若依 照辯護(hù)人所確定的指引路徑而適用規(guī)定2，立法機(jī)關(guān)試圖對(duì)刑法第 三百一十二條所作的任何修訂都會(huì)因此而喪失意義，而竟然會(huì)導(dǎo)致先 前低位階的司法解釋使后來(lái)高位階的正式立法變成徒具模樣的橡皮圖

13、章，甚至無(wú)法適用的死法。因此辯護(hù)人援引規(guī)定2的指引路徑并無(wú) 法律依據(jù)，也更不能因此認(rèn)定朱玉華的行為構(gòu)成窩藏收購(gòu)銷(xiāo)售贓物罪。即便依照規(guī)定2的指引路徑，也應(yīng)該適用刑法第三百一十二條之 規(guī)定。規(guī)定2中所稱(chēng)的“刑法第三百一十二條應(yīng)該是指該罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而 并非該罪所對(duì)應(yīng)的簡(jiǎn)單條文編號(hào)。條文編號(hào)只是具有象征作用，法律 適用者所要面對(duì)的對(duì)象仍然是該法條的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而非其具體編號(hào)。甚 至即便是刑法修正案（六）將該條的條文編號(hào)調(diào)整為第三百一十三條，依 據(jù)規(guī)定2對(duì)“明知是盜竊、搶劫所得機(jī)動(dòng)車(chē)而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收 購(gòu)或者代為銷(xiāo)售的行為也應(yīng)該指向刑法修正案（六）所確定的第三百一 十三條的新罪名。因此，即便依據(jù)規(guī)定2的指引路徑，對(duì)明知是 盜竊、搶劫所得機(jī)動(dòng)車(chē)而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷(xiāo)售的行為， 也應(yīng)該指向刑法修正案（六）所確定的刑法第三百一十二條之規(guī)定，對(duì)被 告人定罪量刑。辯護(hù)人錯(cuò)誤援引刑法溯及力的從舊兼從輕原則。本案辯護(hù)人以刑法溯及力的從舊兼從輕原則為由，主張對(duì)被告人朱玉 華在2006年7月所實(shí)施的收購(gòu)贓車(chē)的行為也依照1997年刑法第三百 一十二條之規(guī)定定罪量刑，但是刑法溯及力是指刑法生效后，對(duì)于其