中國司法改革第三波與法社會(huì)學(xué)研究

1、 HYPERLINK / 中國司法改革第三波與法社會(huì)學(xué)研究限制審判裁量權(quán)的客觀化機(jī)制的探求季衛(wèi)東（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200240）摘要：作者認(rèn)為，當(dāng)代中國的兩次大規(guī)模司法改革實(shí)際上是在不斷強(qiáng)化審判主體的裁量權(quán)，正蓄勢(shì)待發(fā)的第三波司法改革的差不多目標(biāo)應(yīng)該矯正過去的偏頗，為審判奠定客觀性基礎(chǔ)。但在從客觀性角度考慮今后司法改革與法社會(huì)學(xué)之間關(guān)系之際，我們既不能固守法律教條主義，也不能陷入規(guī)則懷疑主義，更不能請(qǐng)求絕對(duì)客觀主義。本文以法律動(dòng)員和法律職業(yè)為要緊線索，分析了司法社會(huì)學(xué)或者當(dāng)今中國的“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)必須把對(duì)裁量權(quán)的限制作為中心任務(wù)的理由，并主張應(yīng)該在主觀間性、或者主觀與主觀的相互

2、調(diào)整之中著重探討如何形成客觀化效應(yīng)的問題以及有關(guān)的機(jī)制設(shè)計(jì)。關(guān)鍵詞：司法改革；司法社會(huì)學(xué)；裁量權(quán)；客觀化機(jī)制一、 法社會(huì)學(xué)的焦點(diǎn)問題：法律動(dòng)員與法律職業(yè) 法是一套行為規(guī)則的體系，也是進(jìn)行社會(huì)操縱的框架和裝置?！巴椒ú蛔阋宰孕小钡拿献用}，揭示了規(guī)章制度可不能自動(dòng)發(fā)揮作用的道理。也確實(shí)是講，法不是一架自動(dòng)化機(jī)器。只有在當(dāng)事人積極地啟動(dòng)法律機(jī)制、專職人員適當(dāng)?shù)夭僮鞣墒侄蔚那疤釛l件下，法才會(huì)具有實(shí)效。因此，重視法的實(shí)際運(yùn)行狀況的法社會(huì)學(xué)，必定把研究的焦點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)法律執(zhí)行過程（特不是審判和院外解紛）以及法律職業(yè)群體（特不是法官和代理律師）。二、 韋伯提出的專職人員裁量權(quán)問題法社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人之一馬克斯韋伯

3、（Max Weber）早就指出，被稱之為法的社會(huì)秩序是以物理的或心理的強(qiáng)制為外部保障的；這種強(qiáng)制力由一群專職人員行使，可能帶來服從，也可能引起對(duì)抗性違反以及相應(yīng)的制裁。這意味著法不能離開強(qiáng)制力的行使，但法的遵守事實(shí)上不能完全依靠強(qiáng)制，還牽涉規(guī)范的正當(dāng)性（Legitimatt）和內(nèi)在化問題。究竟是帶來服從，依舊引起對(duì)抗性違反，既取決于法的屬性，也取決于執(zhí)法的裁量。在更多的情形下，專職人員行使強(qiáng)制力的裁量權(quán)用得好不行，對(duì)后果會(huì)產(chǎn)生決定性的阻礙?；谏鲜鲇^點(diǎn)，法社會(huì)學(xué)研究的一項(xiàng)中心任務(wù)，確實(shí)是探求法律執(zhí)行的客觀化機(jī)制，以適當(dāng)?shù)叵拗品陕殬I(yè)群體的裁量權(quán)，確保規(guī)范的正當(dāng)性。就審判而言，確實(shí)是通過社會(huì)科學(xué)

4、的各種方法和工具盡量提高判決的合理化、可預(yù)測(cè)化程度，相應(yīng)地減少法的主觀任意性；或者講按照普遍規(guī)則進(jìn)行客觀中立的審判，提高同案同判的公平度，而不是每次都因人而異、基于直覺和具體情境分不作出不同的專門推斷。三、從法教義學(xué)到概念法學(xué)的解決方案使審判過程更加客觀化、合理化，因此不僅僅是法社會(huì)學(xué)的訴求。傳統(tǒng)的法教義學(xué)以及法解釋學(xué)也揭橥了防止審判機(jī)關(guān)濫用裁量權(quán)的宗旨。法教義學(xué)的實(shí)質(zhì)是要求審判者在不懷疑實(shí)證法正當(dāng)性的狀態(tài)里，依照作為教義的實(shí)證法規(guī)范作出推斷。這是一種決定論的思維方式。法解釋學(xué)則具有“向后看”的傾向，遵循既存的規(guī)范和先例，并以此為依照進(jìn)行邏輯推理和論證。因此，在孟德斯鳩（Charles-Lou

5、is de Montesquieu）眼里，“國家的法官只是是法律的代言人，只是是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴(yán)峻”。到了普夫塔（Georg F.Puchta）的概念法學(xué)，認(rèn)為一切具體的結(jié)論都被包攝到規(guī)范之中，都能夠通過三段論推理和周密的概念計(jì)算獲得，其結(jié)果，依照事實(shí)和社會(huì)背景的裁量空間被壓縮到最大限度。四、 埃利希的“活法”觀及其修正然而，一旦裁量權(quán)被否定，法律也就變得僵硬化了，專門難在實(shí)踐中運(yùn)用自如，也勢(shì)必與社會(huì)脫節(jié)。因而法社會(huì)學(xué)在二十世紀(jì)初葉的草創(chuàng)時(shí)期特不重視的，是體現(xiàn)在日常的互動(dòng)關(guān)系和有序化機(jī)制中的“活法”以及解決糾紛的“審判規(guī)范”。例如歐伊根埃利希（Eugen

6、 Ehrlich），確實(shí)是試圖從社會(huì)現(xiàn)實(shí)查找法律的源頭活水，提倡“自由的法律發(fā)覺”，并把法的本質(zhì)歸結(jié)到行動(dòng)層面的承認(rèn)和實(shí)效性。顯而易見，法社會(huì)學(xué)從一開始就反對(duì)法律形式主義。它的形成和進(jìn)展，與德國的自由法學(xué)派（free law school）的勃興以及美國的法律現(xiàn)實(shí)主義（legal realism）思潮相輔相成、互相促進(jìn)。然而埃利希的“活法”論始終面臨著一種困境。這確實(shí)是歸根結(jié)底專門難把法律與社會(huì)規(guī)范區(qū)不開來，專門難防止法官在通過歸納創(chuàng)制審判規(guī)范的過程中濫用裁量權(quán)的流弊。赫曼坎托羅維茨（Hermann Kantorowicz）推動(dòng)的“自由法運(yùn)動(dòng)”以及相應(yīng)的審判方式改革，把這種困境進(jìn)一步放大了，或

7、多或少導(dǎo)致對(duì)裁量恣意的放縱。為了防止如此的放縱，利益法學(xué)派對(duì)自由法學(xué)派的主張進(jìn)行了修正，認(rèn)為法官有必要探究立法時(shí)的利益權(quán)衡，在如此的前提條件下對(duì)法律采取“有思想的服從”態(tài)度。換句話講，在立法權(quán)的鳥籠里，法官能夠享有伸開利益權(quán)衡的翅膀的自由。羅斯科龐德（Roscoe Pound）倡導(dǎo)的社會(huì)學(xué)的法理學(xué)，則強(qiáng)調(diào)法治系統(tǒng)工程的思維方式和利益關(guān)系的調(diào)整作業(yè)，試圖通過法律理念和原則以及法律技術(shù)等結(jié)構(gòu)化的解釋學(xué)要求來限制法官的裁量，從而使審判的非合理性最小化。不管如何，在那個(gè)地點(diǎn)，基于某種確定的框架和客觀認(rèn)識(shí)的利益權(quán)衡、調(diào)整構(gòu)成了既容許又限制裁量的機(jī)制。五、預(yù)測(cè)判決的社會(huì)科學(xué)設(shè)想專門多法社會(huì)學(xué)研究者相信，規(guī)

8、范以及適用規(guī)范的利益權(quán)衡也都不能僅從主觀意志的層面來理解和把握，而應(yīng)該歸結(jié)為外在的、能夠感知的事實(shí)，當(dāng)作經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的對(duì)象，通過可重復(fù)性的條件設(shè)定和檢驗(yàn)來進(jìn)行預(yù)測(cè)。因此，例如日本戰(zhàn)后“法與社會(huì)”運(yùn)動(dòng)的旗手川島武宜所講，法社會(huì)學(xué)的目標(biāo)是建立作為科學(xué)的有用法學(xué)或者“經(jīng)驗(yàn)法學(xué)”，在對(duì)事實(shí)素材和司法行動(dòng)進(jìn)行實(shí)證分析的基礎(chǔ)上預(yù)測(cè)判決。也確實(shí)是通過對(duì)法律現(xiàn)象的社會(huì)科學(xué)上的正確認(rèn)識(shí)來把握規(guī)范的本質(zhì)和運(yùn)作機(jī)制，使得法律推斷符合客觀規(guī)律。 由此亦可見，盡管年代往常的法社會(huì)學(xué)特不重視社會(huì)現(xiàn)實(shí)，盡力沖洗法律的形式主義色彩，但歸根結(jié)底依舊采取某種君臨社會(huì)的觀點(diǎn)。在那兒，大概科學(xué)研究的“觀看者之目”取代了“上帝之目”，能夠

9、超然獨(dú)立、洞察一切真理。有如此炯炯有神的視力相助，作為第三者的法官就能夠正確地發(fā)覺規(guī)范、妥當(dāng)?shù)剡M(jìn)行推斷。顯然，在那兒，依舊存在著理性信仰以及啟蒙主義體制的典型表現(xiàn)。與此同時(shí)，法社會(huì)學(xué)與法解釋學(xué)能夠建立某種緊密合作的關(guān)系，經(jīng)驗(yàn)研究能夠阻礙實(shí)務(wù)推斷，規(guī)范解釋能夠獲得客觀依照。六、非職業(yè)側(cè)面：從法律動(dòng)員到司法參與 以上論述的是法律職業(yè)群體適當(dāng)操作法律手段的問題。另一方面，從當(dāng)事人積極啟動(dòng)法律機(jī)制，或者講“法律動(dòng)員”的角度來分析，法律形式主義和法律職業(yè)主義都有可能給當(dāng)事人主張或行使自己的權(quán)利、對(duì)侵權(quán)行為尋求損害賠償?shù)染葷?jì)措施帶來如此或那樣的障礙。尤其是在貧富懸殊較大、有些當(dāng)事人缺乏法律動(dòng)員能力的場(chǎng)合，

10、權(quán)利主體不能利用審判制度實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，那么權(quán)利也就形同虛設(shè)，并沒有什么實(shí)質(zhì)性的意義。在那個(gè)意義上也能夠講，法律動(dòng)員的平等化程度確實(shí)是社會(huì)公正程度的一項(xiàng)重要的評(píng)價(jià)指標(biāo)。 法社會(huì)學(xué)在促進(jìn)當(dāng)事人積極啟動(dòng)法律機(jī)制方面的重要作用，在年代以后歐美的“司法通道（Access to Justice）”運(yùn)動(dòng)以及自主的“選擇性解紛（）”方式中發(fā)揮得淋漓盡致。通過這些司法改革的努力，當(dāng)事人能夠更明確地認(rèn)識(shí)到自己面臨的問題是法律性問題，從而依照法律向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求。站在公民個(gè)體的立場(chǎng)上來看，這叫“法律動(dòng)員”。站在制度整體的立場(chǎng)上來看，這叫“法律的主題化”。站在促進(jìn)積極利用司法制度以及自主解決糾紛的有目的運(yùn)動(dòng)的立場(chǎng)上來看，

11、這叫“司法參與”。不管如何，當(dāng)事人之間的、圍繞裁量權(quán)的互動(dòng)關(guān)系因而得以進(jìn)展，同時(shí)被深深嵌入審判過程之中。七、相互主觀的動(dòng)態(tài)和客觀性結(jié)構(gòu) 法官的裁量，再加上當(dāng)事人的自主交涉以及法官與當(dāng)事人之間的溝通，在審判過程中形成了主觀與主觀相交錯(cuò)、相碰撞的局面。那個(gè)地點(diǎn)專門容易呈現(xiàn)制造性混沌。那個(gè)地點(diǎn)專門難進(jìn)行線性的推理和還原主義的概念計(jì)算。那個(gè)地點(diǎn)會(huì)形成環(huán)境愛護(hù)政策、嫌煙權(quán)以及愛護(hù)隱私和自主決定的規(guī)范，但卻無法完全采取所謂包攝技術(shù)把要件和效果嚴(yán)格對(duì)應(yīng)起來的包攝技術(shù)進(jìn)行法律關(guān)系的處理。主觀對(duì)主觀，勢(shì)必造成一種特不相對(duì)化的事態(tài)，沒有確定的客觀性依照可言。然而，在這種相互主觀的動(dòng)態(tài)中能否也出現(xiàn)某種客觀化的效果呢

12、？這正是法社會(huì)學(xué)應(yīng)該探討，也大有可為的問題。司法的解釋學(xué)（juristic hermeneutics）差不多揭示了如此的可能性，假如使法律解釋的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律文本自身以及文本與文本之間的關(guān)系，那么解釋行為是能夠客觀化的。因?yàn)檫@些差不多上不以立法者或其他機(jī)關(guān)的主觀意志為轉(zhuǎn)移的“客觀性結(jié)構(gòu)”。博弈理論也證實(shí)，相互主觀的推斷在反復(fù)互動(dòng)的過程中會(huì)形成規(guī)則和可預(yù)測(cè)性。在審判以及院外解紛過程中形成的互動(dòng)關(guān)系本身即一種客觀性結(jié)構(gòu)，能夠被普遍體驗(yàn)，能夠在反思中社會(huì)化。通過溝通、理解的媒介作用，其中各種力量對(duì)比的變化、裁量權(quán)的行使方式等等也是能夠預(yù)測(cè)的。法社會(huì)學(xué)有必要研究有關(guān)連鎖反應(yīng)的機(jī)制，并圍繞如何通過這種機(jī)

13、制來限制個(gè)不裁量權(quán)的問題進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。八、在法社會(huì)學(xué)視野里的中國司法改革以法社會(huì)學(xué)，尤其是關(guān)于法律動(dòng)員和法律職業(yè)的司法社會(huì)學(xué)的上述演化過程為背景，考察中國現(xiàn)代法律秩序形成和維持的實(shí)際狀況，特不是如何克服濫用裁量權(quán)的弊端以及相應(yīng)的司法腐敗，能夠獲得一些新的認(rèn)識(shí)，對(duì)今后深化司法改革的舉措也不無助益。眾所周知，中華人民共和國成立后曾經(jīng)進(jìn)行過兩次大規(guī)模的司法改革。第一次是在1950年代初由董必武主導(dǎo)的司法改革，在廢除從現(xiàn)代西歐移植的六法全書匯纂（Pandekten）體系的基礎(chǔ)上，刷新審判機(jī)關(guān)，排除職業(yè)法律人，采取群眾路線和政策思維方式。這種反對(duì)法律形式主義的運(yùn)動(dòng)，與二十世紀(jì)初葉德國的自由法學(xué)派的勃興、

14、法國的無視法典、判例乃至學(xué)講進(jìn)行公斷的“馬尼奧現(xiàn)象（le Phnomne Magnaud ）”、美國的現(xiàn)實(shí)主義（特不是其中的規(guī)則懷疑主義）思潮相映成趣。其結(jié)果，作為規(guī)范本質(zhì)的確定性側(cè)面遭到忽視，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權(quán)實(shí)際上被大幅度擴(kuò)張了。 第二次司法改革是從1990年代中期開始由蕭揚(yáng)主導(dǎo)的，基于法與社會(huì)進(jìn)展的客觀需要，回應(yīng)時(shí)代的呼聲，在專門大程度上含有否定第一次司法改革的成分。其目標(biāo)瞄準(zhǔn)司法權(quán)的合理化、現(xiàn)代化。在人事路線上則表現(xiàn)為職業(yè)化、精英化；在制度設(shè)計(jì)上則表現(xiàn)為提高審判的效率，加強(qiáng)判決的執(zhí)行力；在理論上則或多或少有些概念法學(xué)的色彩。然而，由于社會(huì)上程序正義觀念專門薄弱，法解釋共

15、同體尚未形成，加上其他配套條件的缺乏，按照現(xiàn)代審判制度和法律職業(yè)主義理念加強(qiáng)獨(dú)立性和判定契機(jī)的舉措，在客觀上卻反倒進(jìn)一步強(qiáng)化了法官的裁量權(quán)，結(jié)果引起了來自不同方面的強(qiáng)烈反彈。九、迎接中國司法改革第三波：限制裁量權(quán) 在如此的背景下，中國的一個(gè)自然而然的選擇確實(shí)是醞釀第三波司法改革。它的差不多目標(biāo)應(yīng)該設(shè)定為以適當(dāng)?shù)?、有效的方式限制法官行使裁量?quán)的任意性。需要強(qiáng)調(diào)的是，第三波司法改革并非以簡(jiǎn)單的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。如此做的結(jié)果必定會(huì)事與愿違，因?yàn)樵瓉砭筒畈欢啾环糯罅说牟昧繖?quán)依舊不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法參與的確有利于限制法官的自由心證。然而，這種限制裁量權(quán)

16、的方式只有在司法參與和程序正義、當(dāng)事人對(duì)抗主義等制度化條件緊密結(jié)合在一起時(shí)才能幸免被曲解、被篡改的結(jié)局。 第三波司法改革首先必須面對(duì)如此的現(xiàn)實(shí)：在日益復(fù)雜化、動(dòng)態(tài)化的當(dāng)代社會(huì)，法院造法的現(xiàn)象日益顯著，判例和司法解釋差不多具有創(chuàng)制規(guī)范、權(quán)利以及政策的強(qiáng)大功能。與此相對(duì)應(yīng)，法官的裁量權(quán)也日益增大，而傳統(tǒng)的內(nèi)部行政性審查和群眾路線不足以解決新時(shí)代呈現(xiàn)的各種問題，如何樣采取制度化方式適當(dāng)?shù)亍⒂行У叵拗婆袥Q的恣意性成為法學(xué)領(lǐng)域的重大課題。十、極端、中庸以及矯正的不同取向 赫伯特哈特（H. L. A. Hart）的司法裁量學(xué)講曾經(jīng)指出，法律體系具有兩面性，即“確定的核心（core of certainty

17、）”與“疑問的半影（penumbra of doubt）”通常是并存的。對(duì)法律規(guī)范的正確理解和適用則處于這兩者之間，為此需要在這兩者之間進(jìn)行解釋和利益權(quán)衡。但縱覽二十世紀(jì)的法學(xué)進(jìn)展史，能夠講德國概念法學(xué)是輕視了“疑問的半影”，而美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則輕視了“確定的核心”，各持一端?，F(xiàn)在中國的法學(xué)理論存在著與美國法律現(xiàn)實(shí)主義類似的問題，甚至走得更遠(yuǎn)。因此，目前中國法學(xué)、特不是法解釋學(xué)進(jìn)展的方向應(yīng)該是發(fā)覺和適當(dāng)安頓那個(gè)“確定的核心”，并使之與法的認(rèn)知性側(cè)面以及反思機(jī)制相協(xié)調(diào)。在那個(gè)意義上，法社會(huì)學(xué)在中國進(jìn)展，一項(xiàng)重要任務(wù)確實(shí)是為法解釋學(xué)體系奠定堅(jiān)實(shí)的、可靠的客觀性基礎(chǔ)，以限制專職人員濫用裁量權(quán)的行為以

18、及社會(huì)失范現(xiàn)象，進(jìn)而提高判決和法律的可預(yù)測(cè)程度和正確解答率。然而，迄今為止許多號(hào)稱法社會(huì)學(xué)的研究，實(shí)際上卻類似心性之學(xué)，甚至提出為主觀任意張目的種種論調(diào)。這些主張自我標(biāo)榜“理論創(chuàng)新”，事實(shí)上只只是是跟在歐美對(duì)概念法學(xué)以及全面法制化進(jìn)行矯枉過正的思潮后面亦步亦趨。十一、 也要摒棄絕對(duì)客觀主義的幻想另一方面，在中國司法實(shí)踐中，也能夠看到為了確保規(guī)范的遵守而接著采取從形式上排除裁量權(quán)的做法。例如推廣電腦量刑確實(shí)是專門典型的實(shí)例。這是一種絕對(duì)客觀主義的思路，不僅脫離現(xiàn)實(shí)，也會(huì)帶來一系列負(fù)面阻礙。其結(jié)果，上訴制度將失去存在的意義，就連法解釋學(xué)的進(jìn)展也勢(shì)必受到壓抑。把客觀性絕對(duì)化到如此程度，就會(huì)反過來導(dǎo)致

19、一種極端的法律形式主義和僵化的決定論思維，這與法社會(huì)學(xué)的本質(zhì)屬性也是格格不入的。在考慮中國的第三波司法改革與法社會(huì)學(xué)之間關(guān)系時(shí)，我們既不能跟在法治發(fā)達(dá)國家的后面一窩蜂地追逐那個(gè)“疑問的半影”，也不能滑到另一個(gè)極端，尋求絕對(duì)客觀主義的審判模式。應(yīng)該在承認(rèn)審判過程存在主觀性的前提條件下，致力于為正當(dāng)?shù)臎Q定奠定客觀性基礎(chǔ)。即使我們同意日本學(xué)者來?xiàng)傻挠^點(diǎn)，承認(rèn)判決是復(fù)數(shù)的主觀意志相互作用的結(jié)果、法律不存在唯一正確的解答，也依舊有必要堅(jiān)持如此的信念：法社會(huì)學(xué)應(yīng)該探求的是在主觀的相互調(diào)整之中如何形成客觀化效應(yīng)的問題以及有關(guān)的機(jī)制設(shè)計(jì)。十二、中國法社會(huì)學(xué)研究的當(dāng)前任務(wù) 既然第三波司法改革的要緊目的是以適

20、當(dāng)?shù)姆绞较拗撇昧繖?quán)，為此應(yīng)該把司法參與和程序正義、當(dāng)事人對(duì)抗主義等制度條件結(jié)合起來，那么我們就應(yīng)該從法社會(huì)學(xué)的不同專攻領(lǐng)域和認(rèn)識(shí)論角度探討在中國社會(huì)理想的對(duì)話環(huán)境如何形成的問題，并注重法庭內(nèi)外、法律人與一般公民之間的溝通行為和互動(dòng)機(jī)制，聚焦于“合乎事理的程序設(shè)計(jì)”與“合乎倫理的議論規(guī)則”這兩個(gè)可操作性的關(guān)鍵問題。只有如此才能在主觀與主觀的相互作用中逐步形成和進(jìn)展某種客觀化的效果或者客觀性結(jié)構(gòu)，反過來用這種動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)來限制個(gè)不裁量權(quán)。 總而言之，真正的法律規(guī)范是通過判決體現(xiàn)出來的。至少在一般公民眼里，審判確實(shí)是日常的、活生生的法。就社會(huì)主義法治國家的建構(gòu)而言，如何定位司法權(quán)更是一個(gè)特不關(guān)鍵的問題。

21、盡管近幾年來法院體制改革的目標(biāo)和舉措有所整頓，因此引發(fā)了頗為激烈的爭(zhēng)論，但不管如何，在今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)，對(duì)司法制度及其進(jìn)展方向的深層次研究仍然是法學(xué)界的中心任務(wù)和最全然性的課題。中國的法社會(huì)學(xué)應(yīng)該把審判裁量權(quán)的行使和限制作為主攻方向之一，為正蓄勢(shì)待發(fā)的第三波司法改革進(jìn)行理論建構(gòu)上的、制度設(shè)計(jì)上的、技術(shù)手段上的各種預(yù)備。司法改革第三波經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)訪談在今日中國，正如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與舊經(jīng)濟(jì)架構(gòu)的沖撞正在引發(fā)種種混亂與動(dòng)蕩一樣，一個(gè)傳統(tǒng)社會(huì)與它的日漸法治化的進(jìn)程也在產(chǎn)生各種摩擦。中國的司法改革差不多走到了如此一個(gè)關(guān)口：我們不能回到過去以政治與意識(shí)形態(tài)取代法律的狀態(tài)，但也要承認(rèn)以理想的現(xiàn)代法治體系改造中

22、國社會(huì)將是一個(gè)痛苦的過程。我們邀請(qǐng)讀者與我們一起，在立即到來的一系列文章中，探討并考慮如何推進(jìn)司法改革的第三波。本期奉獻(xiàn)的是對(duì)上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)季衛(wèi)東的采訪。記者 馬國川第一次司法改革：走群眾路線經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：近年來司法改革遭遇挫折，社會(huì)上對(duì)司法改革議論專門多，法學(xué)界的認(rèn)識(shí)也專門不統(tǒng)一，甚至有學(xué)者講司法改革的共識(shí)差不多破裂。對(duì)此，你如何看？季衛(wèi)東：確實(shí)，司法改革正徘徊在歷史的十字路口，其前景不明朗。為了準(zhǔn)確地理解目前的問題狀況，我們能夠考察中國過去60年里進(jìn)行過的兩次大規(guī)模的司法改革，或許能從中得到有益的啟發(fā)。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：第一次司法改革是什么時(shí)候展開的？季衛(wèi)東：第一次司法改革是在20世紀(jì)

23、50年代初由董必武主導(dǎo)的。在廢除從現(xiàn)代西歐移植的“六法全書”匯纂體系的基礎(chǔ)上，按照階級(jí)司法的觀點(diǎn)刷新審判機(jī)關(guān)，排除職業(yè)法律人，采取群眾路線和政策思維方式。如此做是有深刻歷史背景的。中國在民國時(shí)期導(dǎo)入了西方的制度，然而現(xiàn)實(shí)條件不配套，寬敞農(nóng)村依舊傳統(tǒng)的治理模式，因此引進(jìn)的法律體系并沒有滲透到社會(huì)之中去，它和社會(huì)現(xiàn)實(shí)、和民眾正義感公平感發(fā)生了一定的沖突。為了確保國家權(quán)力能夠有效地動(dòng)員群眾、滲透到社會(huì)基層，在革命依照地司法被當(dāng)作一個(gè)政治動(dòng)員和操縱的工具。同時(shí)，因?yàn)榉刹唤∪桶衙褚庵苯拥丶橙〉剿痉ㄟ^程中，也確實(shí)是講，直接民主的觀念與審判方式緊密結(jié)合，形成了人民性司法的新傳統(tǒng)，形成了司法的群眾路線。

24、法國大革命之后也曾經(jīng)有過如此一個(gè)過程。大革命之前，法國法官被稱為“法袍貴族”，他們脫離實(shí)際，順從國王的權(quán)力，民憤專門大。因此革命之后法官受到了專門大的沖擊，人們認(rèn)為法院也應(yīng)該反映民意，因此把直接民主制與司法過程直接結(jié)合起來。因此，后來人們對(duì)此進(jìn)行了反思。法國一位聞名法官噶拉邦認(rèn)為這是在司法體系中實(shí)現(xiàn)直接民主制的一種“幻想”。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：那個(gè)評(píng)論是專門深刻的。季衛(wèi)東：這種“幻想”是對(duì)過去司法體系的反感造成的?，F(xiàn)代的法律制度怎么講是人為設(shè)計(jì)的制度，理性專門強(qiáng)，在貫徹到社會(huì)中去的時(shí)候，會(huì)和傳統(tǒng)的法律觀念、和老百姓的意識(shí)發(fā)生沖突，這時(shí)還應(yīng)不應(yīng)該按照法律辦？而那些按照老百姓的感受做出判決的法官是專門容易

25、得到歡呼的。例如法國出現(xiàn)過所謂“馬尼奧現(xiàn)象”，確實(shí)是離開法律進(jìn)行鋤強(qiáng)扶弱，讓判決直接反映群眾感情和偏好。這種司法直接民主制的“幻想”在德國也曾經(jīng)出現(xiàn)過。因此那個(gè)時(shí)代專門快就消逝了。因?yàn)槔硇缘姆ㄖ蔚倪壿嫺m合工商社會(huì)，更適合社會(huì)進(jìn)展的要求。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：看來，革命依照地的司法適應(yīng)(包括“馬錫五審判方式”)，以及20世紀(jì)50年代的司法改革是有一定的社會(huì)合理性的。季衛(wèi)東：一個(gè)好處是幸免了繁瑣的法律教育，另外國家權(quán)力能夠有效地滲透到群眾中去。然而它帶來的弊端也是顯而易見的。民意反映到法律的過程中，必定會(huì)有不同的利益集團(tuán)之間的爭(zhēng)論和妥協(xié)，最后形成法律。然而假如民眾的意見直接反映到司法過程中去，就會(huì)使法官做

26、出來的判決受一時(shí)一地的具體情況的阻礙，不可能有一個(gè)統(tǒng)一的法律適用。司法改革第一波的結(jié)果是，在群眾路線的名義下，審判者的裁量權(quán)實(shí)際上被大幅度擴(kuò)張了。甚至連法律都不要了，等于我要如何做就能夠如何做，這必定導(dǎo)致對(duì)法律和司法的否定。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：進(jìn)展到“文革”，就沒有了法律，而且公然提倡“砸爛公檢法”，司法蕩然無存。季衛(wèi)東：在一定意義上，這是走群眾路線的司法改革的邏輯必定。第一次司法改革走到了盡頭，因此，改革開放后開始了第二次司法改革。第二次司法改革為何遭遇挫折？經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：那么，第二次大規(guī)模司法改革的歷史背景是什么？季衛(wèi)東：要緊是來自兩個(gè)方面的壓力：第一，改革開放要吸引外國的投資，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)需要有一套游

27、戲規(guī)則，國際公認(rèn)的最好的游戲規(guī)則是依法辦事。第二，司法群眾路線造成司法缺乏專業(yè)性、缺乏效率，造成案件積壓。這兩種壓力決定了要進(jìn)行司法改革，因此在20世紀(jì)80年代后期，特不是1988年的第14次全國法院工作會(huì)議決定對(duì)審判方式進(jìn)行改革，以解決現(xiàn)實(shí)問題，提高審判效率。改革過程中出現(xiàn)了連鎖效應(yīng)。比如，法院的經(jīng)費(fèi)有限，法官騎著自行車下鄉(xiāng)去調(diào)查，還不如當(dāng)事人的車子跑得快，自然而然就會(huì)提出一系列改革，包括一部分費(fèi)用要由當(dāng)事人承擔(dān)、打官司要交訴訟費(fèi)、舉證責(zé)任由當(dāng)事人承擔(dān)，法庭辯論重要了，就需要律師。律師作用大了，法官就不能像往常那樣隨便判案子了，法官的素養(yǎng)就要提高。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：完全是個(gè)“多米諾骨牌”的效應(yīng)。季

28、衛(wèi)東：一環(huán)扣一環(huán)，后面的改革是專門自然的。第二輪司法改革幸免了群眾路線的任意性，要適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)法治社會(huì)的要求，要強(qiáng)調(diào)效率，要求司法獨(dú)立。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：看來，第二波司法改革在專門大程度上含有否定第一次司法改革的成分。季衛(wèi)東：第二波司法改革的目標(biāo)瞄準(zhǔn)司法權(quán)的合理化、現(xiàn)代化。在人事路線上則表現(xiàn)為職業(yè)化、精英化；在制度設(shè)計(jì)上則表現(xiàn)為提高審判的效率，加強(qiáng)判決的執(zhí)行力；在理論上則或多或少有些概念法學(xué)的色彩。然而，司法改革的結(jié)果并不讓人中意，甚至引起了各種批判和質(zhì)疑。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：什么緣故會(huì)出現(xiàn)如此的結(jié)果呢？季衛(wèi)東：第一，在相對(duì)比較穩(wěn)定的政治結(jié)構(gòu)的情況下，獨(dú)立的司法是一種正當(dāng)性的補(bǔ)救，假如這種補(bǔ)救本身和政治權(quán)

29、力現(xiàn)有的邏輯發(fā)生沖突就專門苦惱。第二，司法獨(dú)立本身也不是無條件的，一個(gè)差不多的前提條件是，法官應(yīng)該是品行良好、學(xué)識(shí)淵博、有責(zé)任感的一群社會(huì)精英。同時(shí)，司法不受外部的干預(yù)，司法權(quán)力的行使也不是任意的，它必定要受到程序規(guī)則以及法官本人素養(yǎng)和良心的限制，程序規(guī)則的限制就決定了司法權(quán)力可不能被濫用。在如此的情況下，就能夠?qū)崿F(xiàn)正當(dāng)性。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：遺憾的是，現(xiàn)在中國司法在這兩方面都出了些問題了。季衛(wèi)東：目前我們的政治結(jié)構(gòu)沒有變化，司法獨(dú)立的努力走到一定程度，就會(huì)與權(quán)力架構(gòu)發(fā)生沖突。而且目前法官規(guī)模太大，任何一個(gè)社會(huì)群體達(dá)到二十幾萬人的話，要保證整個(gè)群體的素養(yǎng)就專門困難，更況且我們的法官隊(duì)伍是短時(shí)刻形成的，

30、程序觀念又不強(qiáng)，最高法院司法改革上提出專業(yè)化、職業(yè)化，然而這又跟現(xiàn)有的法官隊(duì)伍本身發(fā)生沖突。確實(shí)是講，司法改革和體制發(fā)生沖突，條件又還不配套，法官的裁量權(quán)過大，司法裁決就有可能有失公正，因此在各個(gè)方面引起反彈。部分民眾對(duì)司法的信任開始動(dòng)搖。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：一些人對(duì)司法獨(dú)立也提出質(zhì)疑。季衛(wèi)東：建國之初，立法者依舊蠻清晰的，1954年 憲法第78條明確規(guī)定“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律”。目前我們對(duì)司法的認(rèn)識(shí)跟1954年憲法相比有專門大的距離，跟國際普遍規(guī)定相比也有專門大的距離。司法是不是一定要獨(dú)立？我們能夠不預(yù)設(shè)前提，從常識(shí)動(dòng)身考慮一下假如沒有獨(dú)立的司法會(huì)帶來什么樣的后果。這意味著司法要受外界的

31、監(jiān)督和干預(yù)，問題是：誰來監(jiān)督監(jiān)督者？那個(gè)邏輯會(huì)永久推下去是沒有底的，最后回到人民。還能夠追究下去，人民是誰？人民如何樣表達(dá)自己的意志？為了幸免沒完沒了的追問和糾纏，在制度設(shè)計(jì)上需要有一個(gè)終局推斷。在現(xiàn)代法治國家，做出終局推斷是審判機(jī)關(guān)，因此對(duì)法官的素養(yǎng)要求最高，程序限制也最嚴(yán)。即使在中國，大伙兒也承認(rèn)司法是解決糾紛的最后一道防線。司法推斷由誰來做最合適？假如由民意機(jī)關(guān)來做，它可能隨著民意的方法而變化，做出的推斷是政治性的決定，有可能是在不同勢(shì)力博弈下的一個(gè)結(jié)果，是有妥協(xié)的。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：不管是民意機(jī)關(guān)依舊行政機(jī)關(guān)做司法推斷，都會(huì)引申出一個(gè)問題：司法權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)的界限是什么？它們是不是差不多

32、上一樣的？季衛(wèi)東：因此使法律關(guān)系安定下來的終局推斷只能由審判機(jī)關(guān)做出。任何個(gè)人在法庭上都有傾訴和辯論的權(quán)利，法官和陪審團(tuán)都要認(rèn)真地傾聽他的意見，哪怕是他一個(gè)人的主張，只要得到法律上的認(rèn)可就能夠了，不存在多數(shù)壓倒少數(shù)的問題。法官的遴選是最嚴(yán)格的，要有長(zhǎng)時(shí)刻的積存，要通過一系列的遴選程序，既有學(xué)識(shí)的高要求又有程序上的嚴(yán)格限制。在一般的情況下，法院的終審判決之后糾紛就應(yīng)該結(jié)束了，否則的話追訴的游戲永久玩下去，既沒有效率，弊端也特不多。既然司法推斷具有終局性，它的推斷也就需要具有獨(dú)立性，那么司法獨(dú)立的要求自然而然會(huì)提出來。與司法獨(dú)立相匹配的各種前提條件也自然而然會(huì)提出來。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：看來，司法獨(dú)立并不

33、是一個(gè)口號(hào)，是一個(gè)制度邏輯的必定，是社會(huì)進(jìn)展的客觀需要。季衛(wèi)東：也是調(diào)整多數(shù)派和少數(shù)派，個(gè)人、集體、社會(huì)、國家之間關(guān)系的一種最適當(dāng)?shù)臋C(jī)制。在那個(gè)意義上來講，司法獨(dú)立能夠講是一條公理，一旦把那個(gè)公理抽去，那么一個(gè)社會(huì)就可不能有真正的安定。因此第二波司法改革的方向是正確的，然而在實(shí)際操作中存在問題。社會(huì)上程序正義觀念專門薄弱，法解釋共同體尚未形成，其他配套條件缺乏，按照現(xiàn)代審判制度和法律職業(yè)主義理念加強(qiáng)獨(dú)立性和判定契機(jī)的舉措，在客觀上卻反倒進(jìn)一步強(qiáng)化了法官的裁量權(quán)，引起了反彈。 司法獨(dú)立與司法腐敗無關(guān)經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：有人質(zhì)疑，一旦司法獨(dú)立了，司法腐敗會(huì)泛濫。有學(xué)者做過統(tǒng)計(jì)，在司法改革之后，司法腐敗案件

34、大量增加了。季衛(wèi)東：司法獨(dú)立與司法腐敗之間是不是有必定的聯(lián)系？放眼世界，什么緣故那么多司法獨(dú)立的國家都沒有出現(xiàn)大面積的司法腐敗？而中國卻出現(xiàn)了，這是不是恰恰講明，司法獨(dú)立與司法腐敗之間沒有必定的聯(lián)系？在中國目前的狀況下，要保證司法不腐敗，首先是保證司法權(quán)力的行使要有規(guī)則，在制度設(shè)計(jì)上要有程序公正的原則，對(duì)法官的隨意性形成限制。其次，司法獨(dú)立是以法律人共同體的存在為前提的，法官做判決必須講出自己的理由，那個(gè)理由是按照法律原理推演出來的，任何一個(gè)訓(xùn)練良好的法官都能夠做出如此的決定。假如一個(gè)法官任意扭曲，會(huì)被同行、律師、法學(xué)家迅速地指出來。這不是靠上下級(jí)的關(guān)系來監(jiān)督，也不是靠行政權(quán)力等外部干預(yù)來監(jiān)督

35、，而是通過法律人共同體內(nèi)部角色分擔(dān)來解決。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：那么，司法腐敗的根源是什么？季衛(wèi)東：在于任意性。法官裁量權(quán)越大，越有可能存在著腐敗，能夠上下其手，才有腐敗的余地。提高法官的素養(yǎng)，強(qiáng)化法律人共同體的互相監(jiān)督機(jī)制，所有的判決都公開，才是預(yù)防司法腐敗的釜底抽薪之舉。這些并非不能做到，什么緣故不去做？法院的判決應(yīng)該寫清理由，要有論證，所有的判決應(yīng)該公開。還有，中國的律師與法官的比例那么小，跟世界上所有國家是反過來的，什么緣故不發(fā)揮律師的作用??？我覺得，司法腐敗完全是技術(shù)層面上能夠解決的問題。你看不的國家，包括臺(tái)灣地區(qū)，有行政部門的腐敗，有議員的腐敗，然而專門少聽到法官的腐敗。第一，法官專門難腐敗

36、，因?yàn)樗械呐袥Q結(jié)果和判決理由差不多上公開的，而且作為案例永久存在，所有法律界的人都能夠去研究它、去推敲它，一旦作弊就意味著被釘在恥辱柱上。有了這種監(jiān)督機(jī)制，司法腐敗就沒有余地了。第二，法官犯不著腐敗，因?yàn)樗麄儚纳鐣?huì)中遴選出來承擔(dān)司法活動(dòng)，社會(huì)給了他們相當(dāng)高的榮譽(yù)和良好終身保障待遇，應(yīng)該差不多上品行高尚、責(zé)任心強(qiáng)的人。即使出于個(gè)人利益的考慮，為一點(diǎn)蠅頭小利失去優(yōu)渥待遇和崇高地位也是專門不劃算的。如此的制度安排決定了他們主觀上專門不容易產(chǎn)生腐敗的動(dòng)機(jī)。假如我們也做出如此的制度安排，司法腐敗就會(huì)自然而然地減少。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：以后的司法改革之路應(yīng)該如何走？季衛(wèi)東：紀(jì)念建國60周年應(yīng)該是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)的標(biāo)志

37、，下一步究竟往哪一個(gè)方面進(jìn)展？走回頭路的話，顯然是對(duì)三十年改革成就的一種否定。只能進(jìn)一步推動(dòng)改革，要在經(jīng)濟(jì)改革邏輯的延長(zhǎng)線上接著改革。公平分配如何實(shí)現(xiàn)，不同社會(huì)群體的表達(dá)機(jī)制如何形成，就成為新時(shí)期的改革重點(diǎn)。市場(chǎng)化的程度差不多專門大了。國家應(yīng)該改變自己的角色定位，不是接著地在市場(chǎng)上扮演一個(gè)積極的角色去與民爭(zhēng)利，不能既做裁判，又下場(chǎng)踢球。而是要重新界定自己的角色，更加中立、更加客觀，要作為一個(gè)中立的集團(tuán)來調(diào)解不同的利益集團(tuán)。既然國家如此來定位，如何保證國家的判決是客觀的、公正的，能夠使每一個(gè)人贏得他應(yīng)得的份額？在那個(gè)意義上來講，司法獨(dú)立的重要性更加凸顯出來了。因此我認(rèn)為，司法改革應(yīng)該進(jìn)入新時(shí)期，

38、我把它命名為“司法改革第三波”。啟動(dòng)“司法改革第三波”經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：你的意思是，在新的歷史拐點(diǎn)上要推進(jìn)“司法改革第三波”？季衛(wèi)東：中國的政治體制改革短時(shí)刻內(nèi)可不能取得重大進(jìn)展，因?yàn)樗婕暗嚼嬲{(diào)整。在這種情況下要在維持權(quán)力結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的同時(shí)向前進(jìn)展，司法獨(dú)立尤其應(yīng)該加強(qiáng)，因?yàn)檫@是權(quán)力運(yùn)作的正當(dāng)性基礎(chǔ)。不管中國現(xiàn)有的法律體系是否完美，任何一級(jí)政府、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人都承認(rèn)那個(gè)法律體系是反映民意的，是大伙兒都應(yīng)該遵循的。既然如此，法院按法律行事是理所因此的，假如否認(rèn)司法獨(dú)立，就意味著不預(yù)備讓法院按法律去審判。意味著制定法律的當(dāng)局向全世界宣告“我自己不遵守那個(gè)法律”。這是極大的不明智！經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：中國在專門漫

39、長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，差不多上萬民在帝王的三尺法下，唯有“王在法上”。季衛(wèi)東：這是一個(gè)專門大的問題，如此的觀念是否適合時(shí)代的進(jìn)展，是否適應(yīng)改革開放以來差不多演變的社會(huì)？假如認(rèn)為如此的一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)與目前的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是能夠相洽的，那沒有問題。然而我想，只要是理性地考慮一下，絕大部分人的回答都將是否定的。而且隨著中國從傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)迅速轉(zhuǎn)化為工業(yè)社會(huì)，社會(huì)的復(fù)雜程度加深，權(quán)力滲透到社會(huì)的每一個(gè)角落。如何制約權(quán)力，是一個(gè)重要問題?，F(xiàn)在司法改革中的問題，比如講司法效率問題、司法公平問題，都能夠通過制度上、技術(shù)上的調(diào)整解決，解決了這些問題就能夠幸免司法腐敗。民意監(jiān)督、輿論監(jiān)督在那個(gè)現(xiàn)時(shí)期依舊有一定必要性的，然而不

40、能過于強(qiáng)調(diào)，否則專門容易回到原來軌道上去。法官的裁量權(quán)差不多比往常大得多了，強(qiáng)制執(zhí)行力也提高了。只有裁量權(quán)增大而沒有配套改革，這是第二次司法改革受挫的重要緣故。退回去，不僅解決不了那個(gè)問題，而且會(huì)使問題更大。司法改革第三波不是要否定第二次司法改革，而是要把前兩次司法改革要解決的問題都放進(jìn)來考慮，以一種適當(dāng)?shù)摹⒑虾醴稍淼?、合乎法學(xué)進(jìn)展規(guī)律的方式來解決，而不是簡(jiǎn)單地回到過去。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：可不能夠如此表述：司法改革第三波是在司法改革第二波的延長(zhǎng)線上，把第一波和第二波碰到的問題都放進(jìn)來，重新加以考量，找出問題的緣故所在，在那個(gè)基礎(chǔ)上再來尋求解決問題的方法？季衛(wèi)東：對(duì)。第三波司法改革并非以簡(jiǎn)單的否定

41、方式重新回到第一次司法改革提倡的群眾路線。如此做的結(jié)果必定會(huì)事與愿違，因?yàn)樵瓉砭筒畈欢啾环糯罅说牟昧繖?quán)依舊不能得到有效的限制。第三波司法改革的差不多目標(biāo)應(yīng)該設(shè)定為以適當(dāng)?shù)?、有效的方式限制法官行使裁量?quán)的任意性。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：?jiǎn)栴}是以什么方式限制裁量權(quán)呢？季衛(wèi)東：這才是核心問題。我的主張是，在司法體系的內(nèi)部，通過制度性的、技術(shù)性的安排穩(wěn)妥地解決那個(gè)問題。一個(gè)是堅(jiān)持程序公正的原則，通過程序公正能夠限制法官的自由裁量權(quán)。另外，通過法律人共同體形成內(nèi)部監(jiān)督。假如沒有這些條件，設(shè)多少的監(jiān)督機(jī)構(gòu)都沒有用。把各種各樣的監(jiān)督設(shè)置撤掉，變成法律人共同體的自我監(jiān)督機(jī)制，這是一個(gè)最節(jié)約成本的方法。一般來講，監(jiān)督確實(shí)是

42、內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，上級(jí)監(jiān)督和平行監(jiān)督。從上級(jí)監(jiān)督來看，中國現(xiàn)在是兩個(gè)審級(jí)，不足以監(jiān)督，要增加一個(gè)審級(jí)，三審制的監(jiān)督能力比兩審制強(qiáng)，上下級(jí)之間的合乎法理的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制就會(huì)出現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：事實(shí)上這也是個(gè)技術(shù)問題，只需把兩審制變成三審制。季衛(wèi)東：對(duì)司法公正的外部監(jiān)督是專門困難的，內(nèi)部監(jiān)督更有效?！巴庑锌葱[、內(nèi)行看門道”，外行監(jiān)督只能有一種道德意味，只能看結(jié)果，往往追求一個(gè)結(jié)果正義，忽視了程序的正義。有當(dāng)事人之間、公訴人和律師之間的對(duì)抗性論戰(zhàn)，法官在那個(gè)基礎(chǔ)上做出推斷，同時(shí)又有審級(jí)制度和判例評(píng)釋制度，如此的監(jiān)督才是更有效的，更穩(wěn)妥的，具有可持續(xù)性，而且副作用專門小。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：外部監(jiān)督會(huì)帶來什么

43、弊端呢？例如，什么緣故民意不可監(jiān)督司法呢？季衛(wèi)東：就確實(shí)是外部監(jiān)督專門積極，甚至也可能明白行，然而這種監(jiān)督專門容易給司法施加壓力，造成司法不能獨(dú)立，法律關(guān)系不能安定。全國人民代表大會(huì)是最高的國家權(quán)力機(jī)關(guān)，它所制定的法律應(yīng)該是最高的吧，法官依據(jù)法律進(jìn)行司法裁決，確實(shí)是在遵從民意。假如在具體司法實(shí)踐中以“民意”干擾司法，不確實(shí)是意味著否定人民代表大會(huì)制度嗎？到底聽從哪個(gè)民意？因此，否定司法獨(dú)立是完全站不住的。外部監(jiān)督能夠在其他方面監(jiān)督。民主法治國家因此需要民意對(duì)法院的監(jiān)督，但這種監(jiān)督不是對(duì)具體案件的監(jiān)督，而是對(duì)法官的職能行為和操守進(jìn)行監(jiān)督。我們也應(yīng)如此，比如講人民代表大會(huì)能夠建立法官彈劾制度，能夠

44、在進(jìn)行全國人民代表大會(huì)選舉的同時(shí)對(duì)最高法院的法官進(jìn)行一次民意投票，就會(huì)減掉專門多的問題。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：假如司法改革第三波能夠解決這些技術(shù)問題，因此是值得期待的。然而，第三波改革能不能解決問題，能解決多少問題，可能都專門難講。季衛(wèi)東：至少在政治體制改革展開之前，司法獨(dú)立是更重要的，政權(quán)的正當(dāng)性要靠它來維系。中國改革開放三十年的進(jìn)展和日本戰(zhàn)后的進(jìn)展有一些類似的地點(diǎn)，首先，差不多上在政治上比較穩(wěn)定、權(quán)力集中的狀況下形成了一個(gè)安定的秩序，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)最大限度地進(jìn)展，而且經(jīng)濟(jì)進(jìn)展會(huì)消減在那個(gè)過程中的某些問題和人們的不滿。因此，經(jīng)濟(jì)進(jìn)展本身可不能自動(dòng)解決一切，如此就產(chǎn)生了權(quán)力的正當(dāng)性問題。按照人民主權(quán)的原理，

45、國家權(quán)力的唯一的正當(dāng)性來源是人民。然而有時(shí)候權(quán)力正當(dāng)性來源不是專門清晰、相應(yīng)的制度不是專門強(qiáng)大，就需要另外一個(gè)東西來保證它。比如講大伙兒覺得進(jìn)展方向是正確的，整個(gè)領(lǐng)導(dǎo)是正確的，然而個(gè)不層面、個(gè)不的權(quán)力行使還會(huì)出現(xiàn)問題，如何解決？需要給老百姓一個(gè)救濟(jì)的機(jī)會(huì)，給他們一個(gè)講法，讓他們能夠看到那個(gè)體制是愛護(hù)民眾權(quán)利的。這確實(shí)是獨(dú)立的司法，大伙兒即使有一點(diǎn)不滿，仍然覺得還能看到一個(gè)前景。保持那個(gè)途徑的暢通，就能夠讓大伙兒放心專門多。我們不必過于悲觀。按照中國的政治規(guī)律來看，即便短時(shí)刻內(nèi)看不出來有大動(dòng)作，點(diǎn)點(diǎn)滴滴的改革也一直在做，即便有時(shí)候部分是后退的，也有往前走的，因此不必完全悲觀。經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)行30年了

46、，應(yīng)該提出來“下一步如何走”的問題了，否則的話就真有可能喪失掉歷史機(jī)遇。主動(dòng)改革比被動(dòng)改革好。我認(rèn)為首先是司法獨(dú)立，加上違憲審查，這兩步做起來，權(quán)力架構(gòu)就變了。另外一個(gè)確實(shí)是預(yù)算公開透明化，實(shí)現(xiàn)“陽光財(cái)政”。假如要司法真正獨(dú)立了，它就能夠限制權(quán)力，因?yàn)榛粋€(gè)專門重要的指標(biāo)確實(shí)是通過規(guī)則來限制權(quán)力。公共財(cái)政預(yù)算案的審議按照憲法和法律規(guī)定嚴(yán)格地做下去，不同的利益集團(tuán)在公開場(chǎng)合按照規(guī)則進(jìn)行博弈的現(xiàn)象就會(huì)自然而然地產(chǎn)生，形成“多米諾骨牌”效應(yīng)。經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)：我們并不是非得需要一個(gè)龐大的、巨細(xì)全包的改革方案，完全能夠在現(xiàn)有的條件下去啟動(dòng)改革？季衛(wèi)東：是的。司法獨(dú)立和公共財(cái)政上容易達(dá)成共識(shí)，可作為改革突破口

47、。我們要把價(jià)值的問題轉(zhuǎn)變成技術(shù)的問題，而不是逆向動(dòng)作。 （出處： 經(jīng)濟(jì)觀看報(bào)2009年11月13日）法學(xué)理論創(chuàng)新與中國的軟實(shí)力 本文為2008年4月23日在上海交通大學(xué)的演講稿.對(duì)法律與社會(huì)研究的重新定位今天應(yīng)邀到上海交通大學(xué)法學(xué)院講演，特不快樂。首先向鄭成良院長(zhǎng)以及有關(guān)的學(xué)術(shù)界同仁表示由衷的謝意。大伙兒都明白，上海交大的前身南洋公學(xué)在年成立時(shí)，標(biāo)榜的宗旨是培養(yǎng)“專攻政治家之學(xué)”的新型治理人才，滿足外交、產(chǎn)業(yè)、憲政以及社會(huì)文化事業(yè)的現(xiàn)代化需要。我們的老校長(zhǎng)蔡元培先生曾經(jīng)在那個(gè)地點(diǎn)開辦特班，從年開始培養(yǎng)法制現(xiàn)代化所需要的人才。盡管后來大學(xué)的建制幾經(jīng)變遷，要緊以工科蜚聲海內(nèi)外，但到二十一世紀(jì)初，差

48、不多回歸盛宣懷們建校時(shí)的初衷，完成了綜合性大學(xué)的布局，同時(shí)正在向世界一流大學(xué)的宏偉目標(biāo)邁進(jìn)。創(chuàng)辦不久的法學(xué)院也開始奮起直追，形勢(shì)頗有可觀之處。我到那個(gè)地點(diǎn)來因此不是做旁觀者，還希望自己能有所貢獻(xiàn)。首先就法學(xué)理論的研究與教育問題談些初步看法，與各位交流和磋商。假如有不妥之處，歡迎批判指正。一、引言：中國法學(xué)理論界的郁悶和彷徨不得不承認(rèn)，在有關(guān)部門強(qiáng)調(diào)職業(yè)法律人的培養(yǎng)、法律院系的在校學(xué)生普遍關(guān)注司法考試的背景下，當(dāng)前的中國法學(xué)理論顯得有些郁悶。盡管年以來圍繞“向何處去”的設(shè)問，曾經(jīng)展開過一場(chǎng)頗喧鬧的討論。然而時(shí)過境遷，不僅所謂法學(xué)的理想圖景依舊在虛無飄渺之中，連進(jìn)展的主流方向也還沒有確定，至少是還

49、沒有形成必要的差不多共識(shí)。在大學(xué)教育體系中，受有用主義和功利主義思潮的沖擊，法學(xué)理論本身的定位正在發(fā)生變化，有些動(dòng)搖。在司法考試熱不斷升溫之際，學(xué)術(shù)研究者卻感到某種“荷戟獨(dú)徘徊”的蒼涼正在襲來。毋庸諱言，中國法學(xué)理論界正瀕臨著嚴(yán)峻的衰退危機(jī)。一旦強(qiáng)調(diào)職業(yè)化和法庭技藝，是否就必定導(dǎo)致法學(xué)理論的重要性下降呢？回答是否定的。實(shí)際上，通常被視為職業(yè)化教育榜樣的美國法學(xué)院盡管一直具有特不強(qiáng)的實(shí)務(wù)指向，然而，自從年蘭德爾（C.C. Langdell）導(dǎo)入案例教學(xué)法之后，法律職業(yè)教育的重點(diǎn)從業(yè)務(wù)訓(xùn)練轉(zhuǎn)移到原理傳授，為純學(xué)術(shù)性研究保留了巨大空間，同時(shí)也保留了高度評(píng)價(jià)理論創(chuàng)新的長(zhǎng)遠(yuǎn)視點(diǎn)。也確實(shí)是講，在美國法學(xué)教

50、育模式下的有用主義，并沒有囿于日常業(yè)務(wù)上的短期行為，而是從百年大計(jì)的角度認(rèn)識(shí)法學(xué)理論的作用，特不重視制度建設(shè)的理論基礎(chǔ)，并通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)理論體系來確保法律實(shí)務(wù)界的各種活動(dòng)經(jīng)得起正當(dāng)性論證的檢驗(yàn)。況且采取成文法體系的國家，尤其是處在大規(guī)模編纂法典時(shí)期的非西方的進(jìn)展中國家，更需要發(fā)覺制度內(nèi)在的各種原理及其相互關(guān)系作為立法的依據(jù)，更需要借鑒世界各國的法學(xué)思想和制度設(shè)計(jì)方案，也更需要通過推動(dòng)純學(xué)術(shù)性研究來實(shí)現(xiàn)觀念創(chuàng)新，因而或多或少總會(huì)形成法學(xué)理論的相關(guān)于實(shí)務(wù)的優(yōu)勢(shì)。明治維新以后的日本確實(shí)是一個(gè)專門好的實(shí)例。正如比較法學(xué)家北川善太郎教授所描述的那樣，是大規(guī)模的“學(xué)講繼受”以及在此基礎(chǔ)上的選擇和制造性進(jìn)展

51、決定了“法典繼受”的結(jié)局。站在如此的立場(chǎng)來看，現(xiàn)時(shí)期的中國正面對(duì)體制轉(zhuǎn)型的時(shí)代任務(wù)，不能缺乏高屋建瓴的氣度，而應(yīng)該創(chuàng)立某種把二十一世紀(jì)的中國與亞洲復(fù)興乃至五百年世界文明變遷都納入射程之內(nèi)的宏觀分析框架，同時(shí)也專門有必要在比較權(quán)衡不同思路的基礎(chǔ)上描繪和改進(jìn)法律秩序的藍(lán)圖以及具體的制度設(shè)計(jì)方案。假如上述推斷不錯(cuò)，那么法學(xué)理論本來應(yīng)該在立法和司法的實(shí)踐發(fā)揮指導(dǎo)性作用，受到實(shí)務(wù)界和社會(huì)的充分重視。但令人感到遺憾的是，我們的法學(xué)理論研究現(xiàn)狀與上述期待相去甚遠(yuǎn)。我們的學(xué)術(shù)成果更像一種印象派藝術(shù)。不管是法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)依舊法解釋學(xué)都還沒有進(jìn)展出成熟的學(xué)問體系、多樣化的流派以及富于洞察力和講服力的科學(xué)創(chuàng)見，更

52、沒有充分滲透到立法政策和判決理由之中，理論研究者的角色差不多上依舊限定在大學(xué)的課堂里。做學(xué)問的書生們?cè)趯?shí)務(wù)界的境況有時(shí)頗像唐代偉大詩人杜甫所描寫的那樣：“殘杯與冷炙，到處潛悲辛”（奉贈(zèng)韋左丞丈）。什么緣故會(huì)出現(xiàn)如此的狀況？除了政治體制方面的緣故以及法律實(shí)務(wù)界的認(rèn)識(shí)欠缺外，我們還應(yīng)該對(duì)法學(xué)理論研究的方法和內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)確實(shí)自我反思。在相當(dāng)程度上也不妨認(rèn)為，正因?yàn)檎n堂法學(xué)與法律實(shí)踐差不多上是脫節(jié)的，正因?yàn)槔碚摏]有實(shí)現(xiàn)真正意義上的推陳出新，因此中國的立法和司法的實(shí)務(wù)活動(dòng)中的正當(dāng)化論證顯得專門不充分，甚至?xí)霈F(xiàn)明顯的漏洞和矛盾，造成像許霆案判決那樣從無期徒刑到年有期徒刑的大幅度搖擺現(xiàn)象，造成自由裁量權(quán)與輿

53、論壓力直接對(duì)峙的局面。在如此的狀況里，現(xiàn)行法律制度始終無法樹立令人信服的權(quán)威，規(guī)范的實(shí)效只能過度地依靠強(qiáng)制力。結(jié)果是進(jìn)一步加深了法學(xué)理論無濟(jì)于事的觀念，并迫使法學(xué)理論也不得不跟著強(qiáng)制性權(quán)力的指揮棒來翩躚起舞。由此可見，讓中國法學(xué)理論界感到郁悶和彷徨的最要緊緣故是：國家機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)往往忽視法理上的正當(dāng)性論證，而如此赤裸裸的權(quán)力行使往往專門容易引起法理的正當(dāng)性危機(jī)，又迫使法學(xué)理論不得不硬著頭皮在按照既定方針去牽強(qiáng)地應(yīng)對(duì)和進(jìn)行善后處理。鑒于上述各種問題，我們還不妨進(jìn)一步做出推斷：如何真正預(yù)防和克服法律秩序的正當(dāng)性危機(jī)，這確實(shí)是中國法學(xué)理論的時(shí)代使命，也是中國法學(xué)理論自身通過百家爭(zhēng)鳴來回避衰退、邁

54、向繁榮的一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。二、全球化時(shí)代的軟實(shí)力競(jìng)爭(zhēng)與法學(xué)理論在主權(quán)成為傳統(tǒng)文化的牢固屏障的時(shí)代，法律秩序的正當(dāng)性危機(jī)即使發(fā)生，它的波及范圍也僅限于內(nèi)政。然而，到二十一世紀(jì)初中國加入同意全球化洗禮之后，法律秩序的好壞成為國際競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)之一，直接阻礙到綜合國力的評(píng)估結(jié)果。綜合國力包括硬實(shí)力和軟實(shí)力這兩個(gè)方面，后者與法學(xué)理論有著更直接的關(guān)系。在一定意義上也能夠講，法律秩序正當(dāng)性的危機(jī)確實(shí)是軟實(shí)力匱乏的危機(jī)。眾所周知，“軟實(shí)力”概念是由哈佛大學(xué)肯尼迪政府學(xué)院的約瑟夫奈（Joseph S. Nye, Jr.）教授在年首先提出，并在年出版的專著中加以洗練和鋪陳，形成體系化的學(xué)講。軟實(shí)力要緊表現(xiàn)為國際政治

55、中某個(gè)國家展現(xiàn)的不同層面的文化和政治上的魅力、信息正確所帶來的聲譽(yù)以及普遍性價(jià)值觀的阻礙。類似的方法還能夠在安東尼奧葛蘭西（Antonio Gramsci）以國內(nèi)政治為要緊對(duì)象提出的“文化主導(dǎo)權(quán)”（cultural hegemony）學(xué)講中找到。上古中國孟子提倡的王道論，指陳霸者黷武的局限性，強(qiáng)調(diào)以德服人的意義，并兼顧國際政治和國內(nèi)政治這兩個(gè)方面，與軟實(shí)力和文化主導(dǎo)權(quán)的思想也有些靈犀相通之處。在改革開放時(shí)代，即這二十年期間，中國硬實(shí)力的增長(zhǎng)是專門快的。據(jù)年的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，中國出口總額差不多僅次于美國和德國，而國內(nèi)生產(chǎn)總值也接近世界第三位；轎車銷售量在最近年增長(zhǎng)倍，成為世界第二大轎車市場(chǎng)；外匯儲(chǔ)備在

56、最近兩年倍增，差不多達(dá)到兆千多億美元，居世界第一位。盡管存在能源和環(huán)境這兩大瓶頸，也存在可能發(fā)生金融危機(jī)的擔(dān)憂，但中國經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)勢(shì)頭依舊專門強(qiáng)勁，同時(shí)可望再持續(xù)一段時(shí)期。載人宇宙飛船和月球探測(cè)器的成功發(fā)射還顯示中國在某些領(lǐng)域的科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)差不多取得世界領(lǐng)先地位。另外，最近年財(cái)政收入年均增長(zhǎng)，國防開支年均增長(zhǎng)大，政府在國內(nèi)外實(shí)現(xiàn)政策目標(biāo)的實(shí)效有了明顯的提高。總之，在經(jīng)濟(jì)、科技以及軍事等要緊方面，中國的硬實(shí)力迅速增強(qiáng)，差不多讓世界刮目相看。然而，目前中國在信息流通、思想創(chuàng)新、各種文化的吸引力以及意識(shí)形態(tài)的普遍性阻礙方面，仍然存在如此或那樣的缺陷，進(jìn)步比較緩慢，與硬實(shí)力的上述輝煌成就相比顯得專門不相稱

57、。盡管最近幾年中國的海外形象有些改善，甚至國際社會(huì)還出現(xiàn)了對(duì)“儒學(xué)復(fù)興”以及“北京共識(shí)”的關(guān)注和贊揚(yáng)之聲，在國內(nèi)強(qiáng)調(diào)民生與和諧也贏得群眾支持，但從整體上看、客觀地講，中國的軟實(shí)力依舊還比較薄弱。尤其是在制度競(jìng)爭(zhēng)中落后太遠(yuǎn)，尚未取得嫻熟運(yùn)用國際通行的現(xiàn)有游戲規(guī)則獲勝的明顯優(yōu)勢(shì)，也還沒有展示某種真正得到公民廣泛認(rèn)同并具有國際感召力的秩序范式。這次奧運(yùn)圣火傳遞過程的大小風(fēng)波，盡管起因于民族利益和文明之間的碰撞，不足為奇，但也構(gòu)成中國硬實(shí)力與軟實(shí)力失衡的一個(gè)令人難堪的證明。軟實(shí)力的外延和內(nèi)涵都專門廣泛，我們需要聚焦到法學(xué)理論上，集中討論某些最關(guān)鍵的規(guī)范因素。盡管約瑟夫奈教授認(rèn)為軟實(shí)力是不可治理和操縱的

58、，但他同時(shí)也承認(rèn)國家政策本身對(duì)軟實(shí)力的消長(zhǎng)能產(chǎn)生相當(dāng)程度的甚至是直接的阻礙。因此，有必要從法學(xué)的角度，特不是從法律與政治、法律與社會(huì)的角度來觀看、考慮以及解決軟實(shí)力問題。在把軟實(shí)力概念引進(jìn)法學(xué)理論研究領(lǐng)域之際，不管如何都有一個(gè)關(guān)鍵詞不容回避，這確實(shí)是“權(quán)威”（authority），即令人信服、尊重以及自覺遵從的威望、聲譽(yù)、地位或者力量。權(quán)威以自發(fā)、感召以及正確為特征，不等同于帶有政治強(qiáng)制性的權(quán)力（power），不妨理解為一種軟實(shí)力。只有被認(rèn)為具備充分正當(dāng)性的權(quán)力才稱得上具備權(quán)威。因此，權(quán)威與正當(dāng)性論證之間存在著緊密的關(guān)聯(lián)。由此能夠推斷，以限制權(quán)力、實(shí)現(xiàn)正義為目標(biāo)的法治秩序的基礎(chǔ)或者本質(zhì)存在于權(quán)

59、威之中。在那個(gè)意義上，牛津大學(xué)法哲學(xué)講座的約瑟夫拉茲（Joseph Raz）教授提出“作為權(quán)威的法律”（Law as Authority）的觀點(diǎn)，是專門中肯的。有充分權(quán)威的法律不必借助赤裸裸的強(qiáng)制手段去取得實(shí)效，因而能夠構(gòu)成軟實(shí)力的重要組成部分。三、以拉茲命題為線索探討中國制度設(shè)計(jì)的得失既然權(quán)威與軟實(shí)力之間存在緊密的關(guān)聯(lián)，那么我們有必要深入考察一下拉茲關(guān)于法律的權(quán)威性的主張，同時(shí)借助他提供的分析框架來討論中國法律的權(quán)威性問題。拉茲繼承了英國分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)，與此同時(shí)，他還把視角擴(kuò)展到政治哲學(xué)領(lǐng)域。如此兼顧政法兩方面的可操作性的理論體系適合作為我們探究中國法學(xué)走向的動(dòng)身點(diǎn)和參照物。依照拉茲的

60、分析（詳見深田三德編譯作為權(quán)威的法法理學(xué)論集，勁草書房，1994年），人們之因此自覺或不自覺地服從權(quán)威，是因?yàn)榫哂袡?quán)威的主體具備一些必不可少的條件，其中有三項(xiàng)最重要。第一，按照權(quán)威的指示采取行動(dòng)并不是因?yàn)闄?quán)威發(fā)出命令，而是因?yàn)榱硗獯嬖趹?yīng)該采取這種行動(dòng)的理由。服從命令的行為是一回事，應(yīng)該如此行為是另一回事，這兩個(gè)不同層面的理由之間存在互相依靠的關(guān)系。也確實(shí)是講，權(quán)威的約束力依靠于被約束者認(rèn)為妥當(dāng)?shù)钠渌碛?，依靠于正?dāng)化論證。作為權(quán)威的軟實(shí)力的這種屬性，用拉茲的術(shù)語來表達(dá)，確實(shí)是“依靠命題”（dependence thesis）。然而，假如所有的命令在付諸執(zhí)行之際都要不斷進(jìn)行正當(dāng)化論證，都要反復(fù)給