刑法總論(第四版)全書電子教案完整版課件最全ppt整本書教學教程最新講義

1、刑法總論 （第四版）21世紀高等院校法學系列精品教材 第一編導論第一章刑法學基本范疇第一節(jié) 犯罪一、犯罪的概念 犯罪是違反行為規(guī)范，進而侵害法益的行為。（一）犯罪的形式概念犯罪的形式概念把犯罪視為違反刑事法律的行為，僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義。（二）犯罪的實質(zhì)概念犯罪的實質(zhì)概念是從犯罪的本質(zhì)特征上給犯罪下定義。今天的通說，把犯罪的實質(zhì)認定為對法益具有侵害性或者威脅性的行為。第一節(jié) 犯罪一、犯罪的概念（三）中國刑法中的犯罪概念刑法第13條規(guī)定，一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)

2、，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的，都是犯罪。第一節(jié) 犯罪二、犯罪的本質(zhì)關(guān)于犯罪的本質(zhì)，有多種學說。 （一）權(quán)利侵害說（二）法益侵害說（三）規(guī)范違反說第一節(jié) 犯罪三、犯罪的分類（一）自然犯、法定犯（二）親告罪、非親告罪（三）國事罪、普通刑事罪（四）基本犯、結(jié)果加重犯（五）即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯第二節(jié) 刑罰一、刑罰的概念刑罰，是刑法規(guī)定的，由國家審判機關(guān)依法對犯罪分子所適用的限制或剝奪其某種權(quán)益的最嚴厲的強制性法律制裁方法。 刑罰具有下列特征： 本質(zhì)上的嚴厲性適用對象的特定性根據(jù)的法定性適用主體的單一性第二節(jié) 刑罰二

3、、刑罰權(quán)刑罰是懲罰犯罪的一種強制方法，由國家設(shè)定和運用這一方法的權(quán)力就是刑罰權(quán)。按照權(quán)力內(nèi)容構(gòu)成和運行方式的不同，可分為制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)。制刑權(quán)，是指國家為適應(yīng)懲治犯罪的需要，在刑事立法中創(chuàng)立、設(shè)置刑罰的權(quán)力。求刑權(quán)，是指對刑事被告人提起訴訟，請求法院處以刑罰的權(quán)力。量刑權(quán)，即刑罰裁量權(quán)，它由法院依法統(tǒng)一行使，其他任何機關(guān)都不享有這一權(quán)力。行刑權(quán)，是指刑罰執(zhí)行機關(guān)對犯罪人強行執(zhí)行刑罰的權(quán)力。第二節(jié) 刑罰三、刑罰功能刑罰功能，是指刑罰在社會生活中可能發(fā)揮的積極作用。刑罰功能包括： （）懲罰功能。（）威懾功能。（）矯正功能。（）安撫功能。第二節(jié) 刑罰四、刑罰和保安處分的關(guān)系保安處分與

4、刑罰的區(qū)別在于：刑罰是根據(jù)刑法的規(guī)定，而對實施犯罪行為的犯罪人所確定的處罰措施。對于保安處分和刑罰的關(guān)系，一元論認為，刑罰和保安處分具有同一性。二元論則主張：刑罰與保安處分性質(zhì)不同，不可同日而語。我國刑法持刑罰與保安處分二元論的觀點。第三節(jié) 刑法一、刑法的概念我們可以將刑法界定為：以國家名義預告何種行為是犯罪和應(yīng)給犯罪人以何種刑罰處罰，以有效對付犯罪和積極預防犯罪的法律。刑法有廣義和狹義之分。廣義的刑法，是指以國家名義頒布的，規(guī)定犯罪與刑罰的一切法律規(guī)范的總稱，包括刑法典、單行刑法以及附屬刑法。狹義的刑法，是指國家立法機關(guān)制定的，將規(guī)定犯罪與刑罰的一般原則和各種具體犯罪與刑罰的法律規(guī)范加以條理

5、化和系統(tǒng)化的刑法典。第三節(jié) 刑法二、刑法的演變（一）概說在人類社會早期，正式的刑罰規(guī)范并不存在。在國家出現(xiàn)以后，出于維持政權(quán)的需要，刑法出現(xiàn)并被廣泛運用。18世紀以前的刑法，只有具體犯罪及其刑罰的規(guī)定，刑法缺乏體系性，表現(xiàn)為大量的散在性的個別法。此后，逐步總結(jié)出總則性規(guī)定。第三節(jié) 刑法二、刑法的演變（二）我國的刑法立法進程我國在1979年制定了刑法典。1979年刑法的特點是罪名較少、刑罰較為輕緩。我國在1997年對1979年刑法進行了修訂。1997年全面修訂刑法以來，全國人大常委會根據(jù)懲罰犯罪、保護人民和維護正常社會秩序的需要，先后已通過一個決定和11個修正案。我國晚近刑法立法的突出特點表現(xiàn)在

6、：拓寬新領(lǐng)域；轉(zhuǎn)變法益觀；增加新手段；賦予新機能；面臨新難題。第三節(jié) 刑法二、刑法的演變（三）我國未來的刑法立法未來的刑法立法，從總體上看，應(yīng)當建立能動、理性的總體立法方略。能動立法 能動立法，意味著要根據(jù)社會情勢的變化，及時增設(shè)相當規(guī)模的新罪。理性立法 增設(shè)新罪總是有限度的，立法者必須遵守比例原則，在法益保護與尊重個人自由之間取得某種微妙的、多數(shù)人都能夠接受的平衡。第三節(jié) 刑法三、刑法的性質(zhì)刑法作為重要的部門法，具有以下法律性質(zhì)： （一）特定性（二）廣泛性（三）嚴厲性（四）謙抑性第三節(jié) 刑法四、刑法的任務(wù)根據(jù)我國刑法第2條的規(guī)定，我國刑法的任務(wù)是打擊犯罪與保護人民的統(tǒng)一。五、刑法的社會功能刑

7、法的社會功能是對行為規(guī)范關(guān)系或者底線秩序的維護。第四節(jié) 刑法學一、刑法學思維的獨特性刑法學是研究定罪原理、刑罰裁量和執(zhí)行規(guī)則、具體犯罪認定方法的部門法學。刑法學思維自身的特點在于：（）客觀判斷與主觀判斷統(tǒng)一，但客觀判斷絕對優(yōu)先。（）抽象判斷和具體判斷統(tǒng)一，但抽象判斷優(yōu)先。（）一般判斷和例外判斷統(tǒng)一，但一般判斷絕對優(yōu)先。（）事實判斷和價值判斷統(tǒng)一，但價值判斷更為重要。第四節(jié) 刑法學二、刑法學和其他部門法學之間的關(guān)系對某些疑難案件的處理，需要兼顧考慮刑法學以外的其他部門法學的取向，否則，刑法學上的結(jié)論可能缺乏合理性。刑法學的立場和民法學、商法學在某些問題上的認識并不完全一致，有時還存在很大差異。刑

8、法學和民法學之間所存在的上述差異都屬于正?，F(xiàn)象，這是由刑法學立場的獨立性所決定的。強行要求刑法學立場和其他部門法學立場的一致性，有時會帶來犯罪認定上的困難，不利于發(fā)揮刑法的法益保護機能。第四節(jié) 刑法學三、刑法學研究方法（一）體系思考與問題思考并重（二）抽象思考方法（三）比較方法（四）回應(yīng)方法第二章刑法學派之爭第一節(jié) 刑法客觀主義一、刑法客觀主義的代表人物刑法客觀主義的代表人物首先是被稱為近代刑法學的開創(chuàng)者的貝卡里亞其在1764年出版了著名的論犯罪與刑罰。費爾巴哈也是刑法客觀主義學者中功勛卓著的人物，被近代西方尊稱為“刑法學之父”。其理論貢獻主要有：一方面，提出心理強制說。另一方面，強調(diào)權(quán)利侵害

9、說。在此之后，著名哲學家康德、黑格爾也為推進刑法客觀主義思想的發(fā)展作出了自己的獨特貢獻。第一節(jié) 刑法客觀主義二、刑法客觀主義的基本理念（一）對自由意志的肯定此犯罪者和彼犯罪者、犯罪者和社會一般人的理性覺悟、主觀上的意思，人人相同。（二）犯罪行為刑法客觀主義強調(diào)，犯罪成立的首要條件是行為符合刑法各條所規(guī)定的構(gòu)成要件。（三）刑罰觀念刑法客觀主義認為：一方面，量刑時“人”的因素可以忽略；另一方面，刑罰的基礎(chǔ)就應(yīng)當在外部行為及其客觀實害上著手，刑罰的本質(zhì)就在于基于正義的要求對過去所犯罪行予以報應(yīng)。第二節(jié) 刑法主觀主義一、刑法主觀主義的代表人物對犯罪要進行實證分析，在這方面，開風氣之先的是意大利學者龍勃

10、羅梭。他在解剖了許多尸體以后，提出天生犯罪人理論。龍勃羅梭的學生菲利在此基礎(chǔ)上提出，犯罪與意志自由無關(guān)，在有的情況下與個人的生理原因有關(guān)聯(lián)，但也受自然原因、社會原因的影響。德國刑法學家李斯特是堅定的新派學者，他提出的著名觀點有：（）行為人觀念。（）犯罪征表說。（）目的刑論。第二節(jié) 刑法主觀主義二、刑法主觀主義的基本觀念（一）犯罪征表說犯罪是犯罪人危險性格的表露，應(yīng)當予以懲罰的是犯罪人而非犯罪行為本身。（二）社會防衛(wèi)論對罪犯適用刑罰，一方面，使社會贏得自我檢討、反思和社會政策調(diào)整、改良的機會；另一方面，可以有針對性地消除導致個人犯罪的病因、慣習，減少犯罪偶發(fā)的可能，并防止其再犯，使社會得以自我保

11、全。第三節(jié) 刑法理論對立的意義一、誤解的澄清同一案件，分別依舊派、新派的理論處理，可能會得出不同的結(jié)論。在20世紀30年代以后，新、舊學派的融合漸成趨勢。學派論爭的最終結(jié)果從總體上看是刑法主觀主義衰退、客觀主義取得主流地位。二、刑法理論論爭的關(guān)鍵點（）罪犯形象。（）犯罪行為。（）懲罰思路。第三節(jié) 刑法理論對立的意義三、刑法理論論爭的意義刑法學上的“學派之爭”與理論發(fā)展如影隨形。大陸法系刑法學自18世紀以來就在刑事古典學派與刑事實證學派的旗幟下展開“學派之爭”，使得犯罪論、刑罰論的許多問題被反復地、深入地討論，對抗的激烈程度遠遠超過我們今天的想象。這樣，犯罪的辨別機制、處理機制可能就會更趨于合理

12、，刑法理論也可能更對社會負責。第四節(jié) 行為無價值二元論的提倡一、行為無價值二元論的基本立場行為無價值論需要盡可能告別道德主義的影響，并同時考慮新規(guī)范違反說和行為的法益侵害導向性說，而且將行為的法益侵害導向性說置于優(yōu)先考慮的地位。這是有別于傳統(tǒng)觀點的二元的行為無價值論。承認新規(guī)范違反說，一方面，是認可刑法規(guī)范是行為規(guī)范（其本質(zhì)是命令規(guī)范）。另一方面，是肯定違法性判斷對于社會一般人將來確立行為基準有幫助，使其在未來可能處于行為人的地位時，不會實施類似行為。承認行為的法益侵害導向性說，是充分肯定法益侵害對于違法性判斷的關(guān)鍵作用。第四節(jié) 行為無價值二元論的提倡二、行為無價值二元論在德日的不同命運德國堅

13、持行為無價值二元論，而日本通說采用結(jié)果無價值論。大致的原因主要有：國家治理的理念映射到刑法領(lǐng)域受目的行為論影響的程度工業(yè)化及社會進程日本學習德國又想擺脫德國刑法學約束的心態(tài)第四節(jié) 行為無價值二元論的提倡三、行為無價值二元論在當代中國的意義（）刑法判斷中主觀要素和客觀要素之間存在時分時合、極其復雜的糾纏關(guān)系，現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成“四要件理論”不能充分展示刑法思考的邏輯進程，不能滿足分層次評價主觀要素和客觀要素的需要，由此帶來對現(xiàn)有的平面、封閉式犯罪成立理論需要進行“階層化”改造的問題。（）對刑法的存在價值可能會形成新的思考。（）承認刑法作為行為規(guī)范的特征，公眾就能夠通過刑法的指引遵守規(guī)范，假以時日，在

14、中國能夠形成一種刑事秩序。（）行為無價值二元論和結(jié)果無價值論的爭論展示了不同理論在問題意識、理論出發(fā)點、方法論上的獨特價值。第三章刑法基本原則第一節(jié) 罪刑法定原則一、發(fā)展歷程罪刑法定起源于英國，展開于美國，最終形成于法國，是公認的刑法領(lǐng)域的法治原則。罪刑法定原則的雛形在1215年英國的自由大憲章中就已經(jīng)顯現(xiàn)出來。此后，罪刑法定的思想傳播到了美國，1774年費城的權(quán)利宣言就對此予以明確。后來的美國憲法對禁止適用事后法、正當程序等的規(guī)定，就是對罪刑法定原則的繼續(xù)堅持。當然，在罪刑法定原則風靡歐洲大陸的同時，削弱、批判甚至取消罪刑法定的主張也一直都沒有消除。在社會本位思想占據(jù)統(tǒng)治地位的歷史條件下，罪

15、刑法定原則被動搖，類推制度得到施行。第一節(jié) 罪刑法定原則一、發(fā)展歷程在第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)后，納粹德國政權(quán)踐踏法律，主張刑法不是為了保護個人免受政府侵害，而是保護政府不受個人分割。第二次世界大戰(zhàn)后，由于納粹德國實行的罪刑擅斷的做法使人們心有余悸，加之民主主義與人權(quán)保障的思想加強，罪刑法定原則的意義重新得到審視。新中國成立后，罪刑法定理論與實踐的發(fā)展歷程可以分為三個階段：第一階段是1949年至1979年。在這段時期， 法律虛無思潮泛濫，罪刑法定原則無從談起。第二階段是1979年至1997年。雖然刑法中并未明確規(guī)定罪刑法定原則，但是“部分”體現(xiàn)了罪刑法定的精神。第三階段是1997年至今，在 刑法中明

16、確規(guī)定罪刑法定原則并在司法實務(wù)中逐步推行。第一節(jié) 罪刑法定原則二、思想淵源罪刑法定原則沿革意義上的思想淵源，是“三權(quán)分立”和心理強制說。在今天，人們一般認為，罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)是民主主義（由國民自己選舉的代表組成的立法機關(guān)才有權(quán)制定法律）和自由主義（法律應(yīng)當具有預測可能性，以保障個人的行動自由）。第一節(jié) 罪刑法定原則三、基本內(nèi)容從形式上看，罪刑法定原則的基本要求是：（）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定，不允許法官自由擅斷。（）實定化，即對于什么是犯罪和犯罪所產(chǎn)生的具體法律后果，都必須作出實體性的規(guī)定。（）明確化，即刑法條文必須文字清晰、意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可。第一節(jié)

17、 罪刑法定原則三、基本內(nèi)容從實質(zhì)意義上看，罪刑法定主義的基本內(nèi)容是： （一）溯及既往的禁止（事前的罪刑法定）（二）排斥習慣法（成文的罪刑法定）（三）禁止類推適用（嚴格的罪刑法定）（四）刑罰法規(guī)的適當（確定的罪刑法定）第一節(jié) 罪刑法定原則四、罪刑法定原則對立法者的約束在我國，罪刑法定原則在如下方面約束立法權(quán)：（）對于沒有法益實害、危險的行為，不能在立法上被規(guī)定為犯罪。（）在刑法分則的具體規(guī)定中，必須對個罪確定法定刑，不在刑法上設(shè)置沒有刑罰處罰標準的具體犯罪，否則，就和罪刑法定原則的精神有沖突。（）刑罰規(guī)定必須明確，禁止在立法上確定過于殘酷的刑罰，使罪刑關(guān)系失衡。（）立法者對刑法規(guī)定進行解釋時，必

18、須受刑法典的制約，不能脫離刑法文本進行解釋。（）不能由全國人大常委會制定過多的刑法修正案。第一節(jié) 罪刑法定原則五、罪刑法定原則的實現(xiàn)適用罪刑法定原則，最為重要的問題是合理解釋刑法。（一）刑法的法官解釋而非法院解釋（二）刑法解釋方法的合理運用（三）刑法解釋位階性的否定解釋刑法時應(yīng)遵循文義解釋體系解釋歷史解釋目的解釋合憲性解釋的先后順序。解釋通常有順序并不意味著刑法解釋方法就 一定具有位階性。第二節(jié) 罪刑均衡原則一、觀念基礎(chǔ)罪刑均衡原則來源于古老的報復觀念。此后，刑事古典學派進一步強調(diào)，刑罰必須和犯罪的客觀危害相當，以此來維持罪刑均衡關(guān)系。但是，在壟斷資本主義時期，隨著刑法客觀主義遭受廣泛的批評，

19、以行為人為出發(fā)點的刑法思想大行其道。由于刑法學上的學派之爭在20世紀壟斷資本主義高速發(fā)展的新背景下漸趨緩和，在量刑原則上兩派也開始取長補短：既強調(diào)刑罰與犯罪行為相適應(yīng)，又主張刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。第二節(jié) 罪刑均衡原則二、立法體現(xiàn)（）刑法總則確立了合理的刑罰方法。（）刑法總則規(guī)定了區(qū)別對待的刑罰裁量原則和執(zhí)行方法：根據(jù)各種行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性大小，規(guī)定了輕重有別的處罰原則。（）刑法分則根據(jù)各種犯罪侵害法益的不同，以及行為客觀危害的大小規(guī)定了四百多個犯罪，使各種程度不同的危害行為都能夠有對應(yīng)的罪名加以規(guī)范。 （）刑法分則根據(jù)個罪的具體情況設(shè)立了輕重不同的法定刑幅度。第

20、二節(jié) 罪刑均衡原則三、司法適用在刑事司法中，法官對犯罪人裁量刑罰，不僅要看犯罪行為及其所造成的危害結(jié)果，而且也要看整個犯罪事實包括罪行和罪犯各方面因素綜合體現(xiàn)的社會危害性程度。為此，必須做到以下四點：（一）妥善處理刑罰個別化原則（二）將量刑與定罪置于同等重要的地位（三）防止重刑主義（四）追求司法的均衡和統(tǒng)一第三節(jié) 刑法適用平等原則一、含義刑法適用平等原則的基本含義就是：就犯罪人而言，任何人犯罪，都應(yīng)當受到法律的追究；任何人不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán)；對于一切犯罪行為，不論犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、政治面貌、才能業(yè)績?nèi)绾危家宦善降鹊剡m用刑法，在定罪量刑時不應(yīng)有所區(qū)別，一視同仁，依法

21、懲處。就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都應(yīng)當依法追究犯罪、保護被害人的權(quán)益；被害人同樣的權(quán)益，應(yīng)當受到刑法同樣的保護，不得因為被害人身份地位、財產(chǎn)狀況等情況的不同而對犯罪和犯罪人予以不同的刑法適用。第三節(jié) 刑法適用平等原則二、適用刑法適用平等原則意味著法律規(guī)定必須被平等地適用于所有就法律規(guī)定而言“情況類似”的人，其具體體現(xiàn)在定罪、量刑和行刑三個方面。 （一）定罪平等（二）量刑平等（三）行刑平等第四章刑法適用范圍第一節(jié) 刑法的空間效力一、刑法空間效力的原則屬地原則：根據(jù)領(lǐng)土主權(quán)，對于在本國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的犯罪，不問犯罪人的國籍，一律適用本國刑法，即以犯罪地為準。 屬人原則：對于本國國民，無論在何地

22、犯罪，一律適用本國刑法，即以犯罪人的國籍為準。 保護主義：對于侵害本國國家以及國民利益的犯罪，不論犯罪人是誰，也不論犯罪發(fā)生在何地，一律適用本國刑法。 普遍原則：對于某些嚴重侵害人類共同生活利益、生存狀態(tài)的犯罪，無論犯罪人是誰，也無論犯罪發(fā)生在何處，更不考慮是否侵犯本國國家或國民的利益，一律適用本國刑法。第一節(jié) 刑法的空間效力二、我國刑法關(guān)于空間效力的規(guī)定在空間效力問題上，我國刑法以屬地原則為基準，兼采屬人原則、保護原則和普遍原則。（一）屬地管轄 刑法第6條第1款規(guī)定，凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。（二）屬人管轄 刑法第7條第1款規(guī)定，中華人民共和國公民在

23、中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。第一節(jié) 刑法的空間效力二、我國刑法關(guān)于空間效力的規(guī)定（三）保護管轄 刑法第8條規(guī)定，外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。（四）普遍管轄 刑法第9條規(guī)定，對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。第一節(jié) 刑法的空間效力三、關(guān)于刑法空間效力的特殊問題（一）預備犯、未遂犯與刑事管轄權(quán)（二）共同犯罪與刑事

24、管轄權(quán)（三）中國刑法沒有管轄權(quán)的情況（四）刑事管轄權(quán)的競合第二節(jié) 刑法的時間效力一、刑法的生效時間刑法的生效時間與其他法律的生效時間相似，主要有兩種方式：一是從公布之日起生效，二是公布之后經(jīng)過一段時間再施行。二、刑法的失效時間法律的失效時間，即法律終止效力的時間，通常要由立法機關(guān)作出決定。我國刑法的失效基本上包括兩種方式：一是由立法機關(guān)明確宣布某些法律失效。二是自然失效，即新法施行后代替了同類內(nèi)容的舊法，或者由于原來特殊的立法條件已經(jīng)消失，舊法自行廢止。第二節(jié) 刑法的時間效力三、刑法的溯及力（一）處理溯及力問題的立場 刑法的溯及力，即刑法生效以后，對于其生效以前未經(jīng)審判或者效力尚未確定的行為是

25、否適用的問題。在刑法溯及力問題上，世界各國的立場大致有：（）從舊原則。（）從新原則。（）從新兼從輕原則。（）從舊兼從輕原則。第二節(jié) 刑法的時間效力三、刑法的溯及力（二）我國刑法溯及力的規(guī)定對于1949年10月1日中華人民共和國成立至1997年10月1日新刑法施行前這段時間內(nèi)發(fā)生的行為，應(yīng)當根據(jù)從舊兼從輕原則的精神，按以下不同情況分別處理：第一，當時的法律不認為是犯罪，而修訂后的刑法認為是犯罪的，適用當時的法律。第二，當時的法律認為是犯罪，但修訂后的刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應(yīng)當適用修訂后的刑法。第三，當時的法律和修訂后的刑法都認為是犯罪，并且按照修訂后的刑法總

26、則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的，原則上按當時的法律追究刑事責任。第二節(jié) 刑法的時間效力三、刑法的溯及力（三）關(guān)于溯及力的理解（）我國刑法第12條第1款的“處刑較輕”，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前的刑法輕。（）司法解釋是對立法的解釋，而不是創(chuàng)制新的刑法規(guī)定，因此，原則上不受溯及力的限制，行為時沒有司法解釋規(guī)定，審判時存在司法解釋的，該司法解釋可以適用。（）在犯罪后，遇到處罰變重等不利于被告人的法律變更的，不應(yīng)當對被告人適用變更后的刑罰規(guī)范。（）依據(jù)當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。 第二編犯罪論第五章犯罪論體系第一節(jié) 犯罪論體系的比較一、大陸法系的階層式犯罪論體系（一）“階

27、層的”犯罪論體系概說德、日為代表的犯罪論體系，由構(gòu)成要件該當性、違法性和有責性構(gòu)成。由于這三個要件之間具有層次性，因而我們稱其為階層的犯罪論體系。在階層犯罪論體系內(nèi)部，除“構(gòu)成要件符合性違法性有責性”的理論構(gòu)造之外，還有不少人贊成“不法罪責”的兩階層體系，一度成為有力的學說。兩階層論認為，構(gòu)成要件該當應(yīng)該與違法性合二為一，成為一個“不法”的階層，不必再單獨存在。第一節(jié) 犯罪論體系的比較一、大陸法系的階層式犯罪論體系（二）階層理論發(fā)展史古典犯罪論體系新古典犯罪論體系目的論犯罪論體系功能性犯罪論體系第一節(jié) 犯罪論體系的比較二、英美法系的雙層次犯罪論體系（一）犯罪本體要件犯罪行為和心態(tài)是犯罪論體系中

28、第一層次的內(nèi)容。犯罪行為是英美法系犯罪構(gòu)成的客觀要件；犯罪意圖又稱為犯罪心態(tài)，是英美法系犯罪構(gòu)成的主觀要件。（二）抗辯事由抗辯事由是英美犯罪論體系中第二層次的內(nèi)容，其可以分為“正當化”、“免責”兩大類。正當理由包括正當防衛(wèi)、緊急避險、警察圈套等，相當于大陸法系的違法阻卻事由；可得寬恕包括未成年、錯誤、精神病、被迫行為等，相當于大陸法系的責任阻卻事由。第一節(jié) 犯罪論體系的比較三、蘇聯(lián)、中國的平面式構(gòu)成要件論我國刑法學通說認為，犯罪構(gòu)成是指依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統(tǒng)一。犯罪構(gòu)成有四個共同要件，即犯罪客體、犯罪客

29、觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件。犯罪客體，是指刑法所保護而為犯罪所侵害的社會主義社會關(guān)系。犯罪客觀方面，是指犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)，包括危害行為、危害結(jié)果以及危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系等。犯罪主體，是指達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力、實施危害行為的自然人與單位。犯罪主觀方面，是指行為人對于危害社會的結(jié)果所持的主觀心理狀態(tài)。第一節(jié) 犯罪論體系的比較四、導致犯罪論差異的內(nèi)在原因（一）相同點以下要件是任何法系的犯罪成立理論中都不可缺少的：（）行為要件。（）罪過要件。（二）差異點大陸法系犯罪論體系的出發(fā)點是概念，歸宿點是追求理論體系的完善，其中的哲學思辨色彩濃厚。英美犯罪成立理論的出發(fā)點

30、是司法經(jīng)驗，含有真理性的一面；其歸宿點是簡便、實用。英美犯罪構(gòu)成理論的最大優(yōu)點是充分反映了定罪過程。我國犯罪構(gòu)成理論體現(xiàn)了一種綜合評價的特征，犯罪認定就如同一個“堆積木”的過程，把四大要件拼湊在一起即大功告成；犯罪構(gòu)成法定化，不允許進行超法規(guī)的評價。第一節(jié) 犯罪論體系的比較四、導致犯罪論差異的內(nèi)在原因（三）內(nèi)在原因分析在犯罪論體系上的上述差別，從實質(zhì)上看體現(xiàn)了大陸法和普通法在思維和方法論上的差異。大陸的法律思維所追求的是，在應(yīng)受法律調(diào)整的范圍內(nèi)，最大限度地布滿事先確定的、在任何情況下都能適用的規(guī)范。普通法的思想方法是輕視那種大原則或過分抽象的一般概括，盡可能避免在社會領(lǐng)域布滿法律規(guī)范，因此不追

31、求行為規(guī)范的定式化，而只求在社會秩序出現(xiàn)混亂時能夠提供有效的救濟。第二節(jié) 階層犯罪論的合理性一、體系思考的含義與意義（一）犯罪論中體系思考的含義所謂體系，就是按照一定原理所組織起來的有關(guān)知識的統(tǒng)一體，在刑法學上，以刑法的目的、機能為基準，將對于實現(xiàn)該機能來說互相協(xié)調(diào)的知識進行統(tǒng)一化、組織化，這就是體系構(gòu)成的任務(wù)。刑法學上的體系化思考，最主要的就是犯罪論體系的建立。第二節(jié) 階層犯罪論的合理性一、體系思考的含義與意義（二）犯罪論中體系思考的意義（）體系性的犯罪判斷，讓我們的思考經(jīng)濟、讓法院的判決可以被預測。（）因為存在階層的判斷，且不同階層所適用的理論范疇本身具有很大的包容性，階層性犯罪論體系使犯

32、罪論的發(fā)展始終留有余地。從滿足司法實務(wù)需求的角度看，必須采用階層論的理由主要有兩方面：只有階層論才能實現(xiàn)體系思考；只有階層論才能有效防止錯案。第二節(jié) 階層犯罪論的合理性二、只有階層論才能實現(xiàn)司法上的體系性思考（一）只有階層論才能顧及共犯論（二）只有階層犯罪論才能與刑罰論相呼應(yīng)三、階層論能夠為防止錯案提供實體法上的支撐只有階層理論在分析任何刑事案件時，才能確保先判斷這件事情做得怎么樣，再去考慮能不能譴責行為人。這才是分層次判斷的思路，也是刑法客觀主義的具體運用。建立體系的思考，堅持從客觀到主觀的判斷，最大的意義在于有助于安全性價值的實現(xiàn)，容易發(fā)現(xiàn)事物的本質(zhì)，也符合人類認識世界的客觀規(guī)律。第三節(jié)

33、階層論的司法運用一、階層論的應(yīng)有邏輯合理的犯罪論體系的重要性并不體現(xiàn)在形式和技術(shù)意義上，也根本不需要苛求在刑事判決書中出現(xiàn)構(gòu)成要件該當性、按照先客觀后主觀、先一般后特殊、先形式后實質(zhì)、先定罪事由后辯護事由的順序分析案件，就會得出和三階層論相同的結(jié)論。只要這一點得到理解和認同，階層式犯罪論體系的司法品性就得以確立。二、實務(wù)中如何運用階層論（一）進路之一：構(gòu)成要件該當性違法性有責性（二）進路之二：犯罪客觀要件犯罪主觀要件犯罪排除要件（違法阻卻事由、責任阻卻事由）第六章犯罪客觀構(gòu)成要件第一節(jié) 犯罪客觀要件概述一、犯罪客觀要件的概念犯罪客觀要件，是指對法益實施侵害的行為事實的基本要素的總和。所謂客觀的

34、構(gòu)成要件符合性，就是指行為人的行為必須與法定的分則個罪的客觀罪狀規(guī)定相一致。第一節(jié) 犯罪客觀要件概述二、國外的構(gòu)成要件概念（一）客觀的構(gòu)成要件要素 古典犯罪論體系中的構(gòu)成要件是純粹客觀的被評價的對象，排斥價值判斷。（二）主觀的構(gòu)成要件要素新古典犯罪論認為，主觀的構(gòu)成要件要素，是指反映行為人主觀內(nèi)容的構(gòu)成要件要素，主要是指作為構(gòu)成要件要素的故意、過失和不法意圖。（三）規(guī)范的構(gòu)成要件要素麥耶認為規(guī)范構(gòu)成要件是真正的違法性因素，同時由于其是故意的對象，因而也是構(gòu)成要件要素。第一節(jié) 犯罪客觀要件概述三、犯罪客觀要件的機能（一）自由保障機能（二）個別化機能（三）違法推定機能第一節(jié) 犯罪客觀要件概述四、犯

35、罪客觀要件的要素犯罪客觀要件的要素包括：（）主體； （）實行行為（作為、不作為）； （）行為客體； （）結(jié)果；（）因果關(guān)系；（）行為的附隨狀況。第二節(jié) 主體一、身份身份，是指行為人所特有的資格、地位或者狀態(tài)。對于某些犯罪的成立，在構(gòu)成要件的設(shè)置上，要求以某種特殊身份為要件時，犯罪主體即為身份犯的構(gòu)成要件。身份犯是義務(wù)犯的一種，其分為真正身份犯和不真正身份犯兩種。真正身份犯，是指立法者根據(jù)身份確定罪名，身份的有無影響定罪的情形（構(gòu)成身份），如果行為人不具備某種身份，就不符合構(gòu)成要件的規(guī)定。不真正身份犯，是指身份不影響定罪，但是某種特定的身份可能成為刑罰加重或者減輕的根據(jù)的情形（加減身份）。第二節(jié)

36、 主體二、單位（一）理論依據(jù)依據(jù)法人實在說，法人與個人一樣，屬于現(xiàn)實的社會實體，法人機構(gòu)及其代表人以法人名義實施的行為應(yīng)視同法人的直接行為。這樣，法人不僅具有權(quán)利能力，而且具有行為能力，由此直接導出法人可以成為犯罪主體的結(jié)論。（二）分類純正的單位犯罪不純正的單位犯罪第二節(jié) 主體二、單位（三）主體范圍公司企業(yè)事業(yè)單位機關(guān)團體第二節(jié) 主體二、單位（四）單位犯罪行為單位犯罪具有雙重機制：表層是單位負責人、直接責任人員的犯罪行為，當這一犯罪行為是由單位作出決策或者獲得單位認可時，就上升為里層的單位犯罪行為。在實務(wù)中，自然人的行為及其所造成的后果，如果代表了單位的意思，或者是單位所不反對的，就可以視為單

37、位的行為。第二節(jié) 主體二、單位（五）單位犯罪的責任單位犯罪故意單位犯罪過失 單位過失犯罪中的過失行為一般來說具有個人性，個人行為往往是職務(wù)行為。在一般情況下，我國刑法規(guī)定的過失的單位犯罪都只處罰單位中的直接責任人員，而未處罰單位。第二節(jié) 主體二、單位（六）單位犯罪的處罰雙罰制 雙罰制指既處罰單位，又處罰單位中的自然人。單罰制 單罰制，是指在單位犯罪中，只處罰單位內(nèi)部的自然人或者只處罰單位本身，并不同時對二者進行處罰。第三節(jié) 構(gòu)成要件行為一、行為概念的機能（）作為基本要素的機能。（）作為溝通要素的機能。（）作為界限要素的機能。第三節(jié) 構(gòu)成要件行為二、關(guān)于行為的一般理論（一）因果行為論（二）目的行

38、為論（三）社會行為論（四）人格行為論三、構(gòu)成要件行為（實行行為）的概念實行行為是刑法分則具體罪名中定型化的行為。實行行為就應(yīng)當是有引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險的行為。第三節(jié) 構(gòu)成要件行為四、構(gòu)成要件行為的類型（一）直接實行行為、間接實行行為（二）共同實行行為、同時實行行為五、構(gòu)成要件行為的方式（一）作為（二）不作為第四節(jié) 不作為一、（不純正）不作為犯概說（一）作為犯和不作為犯作為，是指以積極的方式實施某種行為。不作為是相對于作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定義務(wù)，并且能夠履行，但拒不履行的行為。（二）純正不作為犯和不純正作為犯純正不作為犯，是指構(gòu)成要件規(guī)定只能以不作為方式實施的犯罪。

39、不純正不作為犯，是指刑法分則原本以作為形式規(guī)定的犯罪，行為人以不作為的方式實施的情形。第四節(jié) 不作為一、（不純正）不作為犯概說（三）作為犯和（不純正）不作為犯的判斷區(qū)分作為和不作為問題的關(guān)鍵在于某一身體行動從規(guī)范評價的角度具有何種意義。區(qū)分作為犯和不作為犯的步驟是：（）判斷某一積極的舉止行為直接導致結(jié)果發(fā)生的危險是否存在，即行為是否直接支配因果流程。（）對某一身體動作是否能夠直接支配因果流程的判斷難以得出肯定結(jié)論時，需要特別考慮對義務(wù)的規(guī)范評價。第四節(jié) 不作為一、（不純正）不作為犯概說（四）不純正不作為犯與罪刑法定原則（）從刑法分則關(guān)于作為犯的規(guī)定來看，其表面上是禁止規(guī)范，但為全面保護法益，在

40、該禁止規(guī)范中實質(zhì)地內(nèi)含了命令規(guī)范，所以作為犯的規(guī)范具有“復合性格”，或者說禁止規(guī)范的反面 就是命令規(guī)范。（）在有的場合，對于法益的保護，必須依賴于他人對特定義務(wù)的履行。（）行為人明知自己負有特定義務(wù)，不履行義務(wù)反映出行為人所具有的對規(guī)范的蔑視態(tài)度，懲罰不作為對于穩(wěn)定規(guī)范是極為重要的。第四節(jié) 不作為二、不作為犯的成立條件不作為成為刑法意義上的行為并符合犯罪構(gòu)成要件，必須符合以下條件： （一）作為義務(wù)（二）作為可能性（三）未履行特定作為義務(wù)，（可能）造成危害結(jié)果第四節(jié) 不作為三、作為義務(wù)的來源（一）形式四分說 我國刑法學通說認為，作為義務(wù)的根據(jù)是法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)的要求、法律行為的要求、先行行為

41、共四種。這是作為義務(wù)形式四分說的立場。（二）實質(zhì)說作為義務(wù)來源被分為兩類：（）對特定法益的保護義務(wù)。（）對危險源的監(jiān)督義務(wù)。第四節(jié) 不作為三、作為義務(wù)的來源（三）先行行為說（危險前行為說） 先行行為是作為義務(wù)的唯一來源犯罪行為可以成為先行行為先行行為應(yīng)當具有義務(wù)違反性第五節(jié) 結(jié)果一、結(jié)果的概念結(jié)果，是指行為對刑法所保護的行為客體所造成的危險或者實際損害。二、結(jié)果的地位（）決定犯罪成立與否。（）決定犯罪形態(tài)。（）影響量刑。（）影響行為人的責任。第五節(jié) 結(jié)果三、結(jié)果的種類（一）實害與危險（二）物質(zhì)性結(jié)果和非物質(zhì)性結(jié)果（三）直接結(jié)果和間接結(jié)果第六節(jié) 因果關(guān)系說與客觀歸責論一、因果關(guān)系說（一）條件說

42、條件說的含義條件說認為在行為與結(jié)果之間，如果存在著“無即無”的關(guān)系，則存在刑法上的因果關(guān)系。條件關(guān)系的判斷（）假定的因果關(guān)系。（）擇一的競合。（）重疊的因果關(guān)系。（）流行病學的因果關(guān)系理論。第六節(jié) 因果關(guān)系說與客觀歸責論一、因果關(guān)系說（一）條件說 條件說的缺陷 （）可能形成無止境的關(guān)聯(lián)。（）運作機理上的先天不足。（）條件說的修正理論也存在缺陷。（）利用責任要素彌補條件說的缺陷存在方法論上的偏差。第六節(jié) 因果關(guān)系說與客觀歸責論一、因果關(guān)系說（二）相當因果關(guān)系說 相當因果關(guān)系說主張根據(jù)社會一般人生活上的經(jīng)驗，在通常情況下某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認為是相當?shù)膱龊希驼J為該行為與該結(jié)果具有因果關(guān)系。被害

43、人的特殊體質(zhì)與因果關(guān)系的確定在我國刑法中，遇到被害人體質(zhì)特殊的案例，原則上會根據(jù)條件說或者客觀的相當因果關(guān)系說，得出因果關(guān)系存在的結(jié)論。第六節(jié) 因果關(guān)系說與客觀歸責論一、因果關(guān)系說（二）相當因果關(guān)系說 介入因素與因果進程的相當性判斷應(yīng)當依次考慮具有客觀性質(zhì)的以下三方面情形： （）最早出現(xiàn)的實行行為導致最后結(jié)果的發(fā)生可能性高低。（）介入因素異常性的大小。（）介入因素對結(jié)果發(fā)生的影響力大小。第六節(jié) 因果關(guān)系說與客觀歸責論一、因果關(guān)系說（二）相當因果關(guān)系說 相當因果關(guān)系說的不足（）規(guī)范判斷程度不高。（）缺乏判斷構(gòu)成要件行為的具體規(guī)則。（）忽略犯罪成立條件判斷上的位階性。（）對部分案件的處理沒有考慮刑

44、事政策的要求。第六節(jié) 因果關(guān)系說與客觀歸責論一、因果關(guān)系說（三）不作為犯的因果關(guān)系 如果行為人履行特定義務(wù)，結(jié)果“十之八九”不會發(fā)生；正是因為行為人沒有履行其應(yīng)當履行的義務(wù)，所以發(fā)生了危害后果。（四）結(jié)果加重犯的因果關(guān)系 實施一定的行為，經(jīng)驗上存在導致加重結(jié)果的可能性的，結(jié)果加重犯的因果關(guān)系存在。第六節(jié) 因果關(guān)系說與客觀歸責論二、客觀歸責論（一）客觀歸責的一般理論 只有當行為危害了被保護的行為客體，且符合構(gòu)成要件的結(jié)果中的危險被實現(xiàn)，由人的行為所造成的結(jié)果才可能有客觀歸責問題。（二）客觀歸責理論的運用 第一層次：制造風險考察行為是否制造不被容許的危險第二層次：實現(xiàn)風險判斷危險行為實現(xiàn)不被允許的

45、危險第三層次：構(gòu)成要件的效力范圍判斷事件是否在構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)第六節(jié) 因果關(guān)系說與客觀歸責論二、客觀歸責論（三）客觀歸責理論的方法論意義 用多重規(guī)則確保檢驗時沒有遺漏建立正面判斷和反向檢驗交互進行的檢驗標準展示積極一般預防的刑罰效果凸顯刑法評價的層次性、充分性不會損及刑法判斷的客觀化第七章犯罪主觀構(gòu)成要件第一節(jié) 犯罪主觀構(gòu)成要件概述一、關(guān)于主觀構(gòu)成要件要素（違法要素）的理論對立（一）行為無價值論的立場 按照我所主張的行為無價值二元論，在刑法學上強調(diào)違法和責任的區(qū)分，并不意味著要否定主觀的違法要素。（二）結(jié)果無價值論的觀點 在多數(shù)結(jié)果無價值論看來，行為無價值論關(guān)于主觀違法要素的論證其實是對

46、行為人責任的闡釋，混淆了違法與責任的概念，總體上應(yīng)當予以否定。第一節(jié) 犯罪主觀構(gòu)成要件概述二、承認主觀構(gòu)成要件要素（違法要素）的理由（一）理論分析 刑法只能禁止在規(guī)范上“不受歡迎”的行為方式肯定行為受意思支配、承認主觀違法要素，是為了更好地保護法益主觀違法要素反映了行為人對行為規(guī)范、標準行為模式的偏離主觀要素影響違法性的程度承認目的是主觀違法要素，必須承認違法故意第一節(jié) 犯罪主觀構(gòu)成要件概述二、承認主觀構(gòu)成要件要素（違法要素）的理由（二）實務(wù)考察 在實務(wù)中，應(yīng)當承認基于違反規(guī)范的意思去實施一定行為并造成法益侵害的，才是違法。為此，必須肯定主觀的構(gòu)成要件要素，否則，對某些行為是否違法勢必難以判斷

47、。（三）對結(jié)果無價值論的批評 （）結(jié)果無價值論認為，違法只是客觀的，與主觀要素無關(guān)。意外事件、不可抗力所造成的損害，也是不法，只是行為人沒有責任，在有責性階段排除其犯罪性。（）結(jié)果無價值論認為，侵害法益的危險并不因故意或過失有所區(qū)別。第一節(jié) 犯罪主觀構(gòu)成要件概述三、違法故意和責任故意的差別 違法性判斷的對象是人基于一定意思所為的行為（意思行為）及其結(jié)果。既然行為受意思支配，那么作為違法要素的故意，是指對行為對象的認識和犯罪的意思。責任判斷，則是對個人的人格是否可以進行非難的判斷。責任判斷的對象是基于規(guī)范意識的反對動機形成可能性，涉及與犯罪類型無關(guān)的動機、情感、態(tài)度、責任故意、違法性認識可能性等

48、內(nèi)容。違法的故意更多地具有事實認識的內(nèi)容，而責任故意更多地具有規(guī)范認識、規(guī)范評價的內(nèi)容。第一節(jié) 犯罪主觀構(gòu)成要件概述四、承認主觀構(gòu)成要件要素與堅持客觀違法性論 結(jié)果無價值論堅持客觀的違法性論，認為違法是對違反評價規(guī)范造成一定事態(tài)的評價。主觀的違法性論認為，違法是對決定規(guī)范的違反，具有責任能力者的行為才具有違法性（主觀違法性論），從而責任和違法的界限被混淆。如果站在行為無價值二元論的立場，就應(yīng)該承認修正的客觀違法性論，強調(diào)違法是對行為規(guī)范、命令規(guī)范的違反，行為規(guī)范在違法性階段和有責性階段都會發(fā)揮作用，只不過行為規(guī)范在違法和責任中具有不同的機能。承認主觀違法要素，違法性判斷標準的客觀性仍然相對地可

49、以維持。第二節(jié) 犯罪故意一、故意的認識因素和意志因素 （一）認識因素犯罪故意的認識因素是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果的心理態(tài)度。犯罪故意的認識因素是對行為的法益侵害性或者威脅性的認識，包括對以下因素的認識：（）行為的性質(zhì)。（）行為的客體。（）行為的結(jié)果。（）行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。（）其他法定事實。（二）意志因素犯罪故意的意志因素是行為人在明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果的基礎(chǔ)上，決意實施這種行為的主觀心理態(tài)度。第二節(jié) 犯罪故意二、故意的分類 從學理上，故意可以分為確定故意和不確定故意兩種。確定故意，是指行為人對構(gòu)成要件事實的認識較為清楚，犯罪意思確定的故意形態(tài)。不確定故意，

50、是指行為人對犯罪對象、結(jié)果等構(gòu)成事實缺乏具體認識的情形。根據(jù)立法，犯罪故意可分為直接故意和間接故意兩種類型。 直接故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且有意放任，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。第二節(jié) 犯罪故意三、關(guān)于間接故意的若干問題 （一）放任的意志性在認識和意志的對立、統(tǒng)一的矛盾關(guān)系中，意志占主導地位，認識居輔助地位。意志對人的行動起支配作用，并且決定著結(jié)果的發(fā)生。在放任的情況下，行為人認識到結(jié)果發(fā)生的高度可能性，對于這種可能的結(jié)果，如果持希望的態(tài)度，就是直接故意；對于這種可能的結(jié)果，

51、如果既不希望其發(fā)生，亦不否定其發(fā)生，就是間接故意。放任與希望之間的區(qū)別是明顯的：希望是對結(jié)果積極追求的心理態(tài)度，放任則是對這種結(jié)果有意地縱容其發(fā)生。第二節(jié) 犯罪故意三、關(guān)于間接故意的若干問題 （二）放任的含義放任，是指行為人雖然不是積極地希望發(fā)生其所預見的犯罪事實，但是具有它如果發(fā)生了也是沒有辦法的事這種心理態(tài)度，即放任就是對于危害后果的消極容忍、包容、同意和接受。行為人認為構(gòu)成要件結(jié)果有發(fā)生的高度可能性，通過認真地估算，對結(jié)果的實現(xiàn)毫不在意，認可、接受這一結(jié)果的，就屬于放任，可以成立間接故意。第二節(jié) 犯罪故意三、關(guān)于間接故意的若干問題 （三）與放任有關(guān)聯(lián)的其他問題具體犯罪中希望和放任之間是否

52、存在排斥關(guān)系不能認為某罪只能由間接故意構(gòu)成、不能由直接故意構(gòu)成，或者只能由直接故意構(gòu)成、不能由間接故意構(gòu)成。明知結(jié)果必然發(fā)生時，是否還存在放任心態(tài)行為人不希望結(jié)果發(fā)生，但認識到結(jié)果必然發(fā)生的，仍然是直接故意，不可能成立放任。第三節(jié) 犯罪過失一、過失論的歷史 （一）舊過失論主要觀點過失被界定為行為人主觀上對法益欠缺關(guān)心的心理態(tài)度。主觀的預見義務(wù)（預見可能性）成為過失責任的判斷依據(jù)。按照舊過失論，對過失犯在責任階段進行兩次檢驗：（）行為人是否違背注意義務(wù)；（）行為人是否具有非難可能性，即行為人根據(jù)其能力是否能夠預見結(jié)果的發(fā)生，從而具有實施其行為的可能性。第三節(jié) 犯罪過失一、過失論的歷史 （一）舊過

53、失論問題（）按照結(jié)果無價值論，對構(gòu)成要件中行為與結(jié)果關(guān)聯(lián)性的判斷要承認相當因果關(guān)系說，進行相當性判斷，考察某種行為一旦實施，是否通常會發(fā)生某一結(jié)果。（）不能縮限過失犯的成立范圍。（）舊過失論存在結(jié)果責任的嫌疑。（）預見可能性的標準對于特定行業(yè)的從業(yè)者特別不利。第三節(jié) 犯罪過失一、過失論的歷史 （二）新過失論基本主張行為僅僅造成損害，對于過失的違法性的判斷是并不足夠的。只有行為造成法益侵害，且行為違背社會生活中的一般注意義務(wù)的場合，才是違法的。新過失論強調(diào)，過失的本體并不在于預見可能性，而在于違反了結(jié)果回避義務(wù)。第三節(jié) 犯罪過失一、過失論的歷史 （二）新過失論合理性 （）新過失論的理論基礎(chǔ)是行為

54、無價值論，其將結(jié)果回避義務(wù)作為客觀的行為基準來設(shè)定客觀的注意義務(wù)，防止過失犯泛濫。（）在構(gòu)成要件該當性階段就能夠限制過失犯的成立范圍。（）新過失論中的結(jié)果回避義務(wù)概念內(nèi)含程度較高的價值評價，能夠妥當?shù)亟鉀Q過失犯的難題。第三節(jié) 犯罪過失一、過失論的歷史 （三）修正的舊過失論主要觀點該說主張，沒有履行結(jié)果回避義務(wù)是過失犯的客觀構(gòu)成要件；對結(jié)果具有預見可能性，是過失犯的責任要素?？梢芍幷摖幍慕K結(jié)？“修正的舊過失論”向行為無價值二元論的不斷靠攏，顯示出刑法學派在過失犯論上的體系性對立已經(jīng)基本終結(jié)。第三節(jié) 犯罪過失二、客觀歸責與過失論 （一）結(jié)果回避義務(wù)說的話語系統(tǒng)新過失論本身具有濃厚的價值評價特色，

55、與客觀歸責論之間在方法論上具有內(nèi)在一致性。預見可能性和結(jié)果回避可能性等判斷，實際上承擔了過失犯的客觀歸責判斷的任務(wù)。（二）客觀歸責論的表述對于過失犯，按照行為無價值二元論的表述就是：違反注意義務(wù)，是行為不法（行為非價）；可歸咎地實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果是結(jié)果不法（結(jié)果非價）。第三節(jié) 犯罪過失二、客觀歸責與過失論 （三）本書的立場認定過失犯罪，需要考慮以下步驟：（）判斷結(jié)果回避義務(wù)是否履行。（）在結(jié)果回避義務(wù)沒有履行的情況下，反思行為人是否有預見可能性。（四）客觀歸責論在過失犯中的運用管理、監(jiān)督過失與客觀歸責論信賴原則第三節(jié) 犯罪過失三、過失的種類 （一）疏忽大意過失 疏忽大意過失具有以下兩個特征。行為

56、人應(yīng)當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果行為人沒有預見其行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果（二）過于自信過失過于自信過失具有以下兩個特征：行為人已經(jīng)預見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果行為人輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生第三節(jié) 犯罪過失四、間接故意和過于自信過失的區(qū)別 區(qū)別間接故意和有認識過失的關(guān)鍵還是如何理解“放任”。（一）判斷客觀危險（二）行為人的態(tài)度（三）是否存在真摯的努力第四節(jié) 事實認識錯誤一、具體的事實認識錯誤 具體的事實認識錯誤，是指雖然行為人所認識到的事實與客觀上發(fā)生的事實并不一致，但并未超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，亦即行為人不過是在某一個犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了錯誤認識，也被稱為同一犯罪構(gòu)成

57、內(nèi)的錯誤。（一）對象錯誤：對象錯誤是指對行為客體的認識錯誤。（二）方法錯誤：方法錯誤，又稱為打擊錯誤、實行失誤，是指行為人意欲侵害某一客體，由于方法使用上的不當而導致對另一客體實施侵害。（三）因果關(guān)系錯誤：因果關(guān)系錯誤，是指行為人對自己行為與結(jié)果之間因果發(fā)展進程的認識和實際的因果流程不相符合的情形。第四節(jié) 事實認識錯誤二、抽象的事實認識錯誤 抽象的事實認識錯誤，是指不同構(gòu)成要件之間的錯誤，即行為人試圖犯甲罪，但事實上觸犯了乙罪。一方面，就對象錯誤而言，雖然行為人所認識及意欲侵害的對象和實際侵害的對象被規(guī)定在不同罪名中，跨越不同的構(gòu)成要件，但在兩個構(gòu)成要件有重合時，在重合的范圍內(nèi)，成立故意犯罪。

58、另一方面，就方法錯誤來說，如果因為方法錯誤所導致的是構(gòu)成要件以外的結(jié)果，就排除故意；對構(gòu)成要件內(nèi)的事實則不排除故意。第五節(jié) 犯罪主觀要件的其他問題一、無罪過事件 （一）不可抗力 不可抗力，是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于故意或者過失，而是由不能抗拒的原因所引起的情形。（二）意外事件 意外事件，是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由不能預見的原因所引起的情形。第五節(jié) 犯罪主觀要件的其他問題二、動機與目的 動機，是指激起和推動犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心起因。目的，是人們追求一定結(jié)果的一種主觀愿望。犯罪動機與犯罪目的雖然都是通過行為人的危害行為表現(xiàn)出來的主觀

59、心理活動，但兩者存在以下區(qū)別：（）從順序來看，動機產(chǎn)生在前，目的產(chǎn)生在后。（）從內(nèi)容、性質(zhì)、作用來看，動機表明行為人犯罪的起因，比較抽象，對犯罪行為起推動作用；目的表明行為人所追求的危害結(jié)果，比較具體，對犯罪行為起指引方向的作用。（）同一性質(zhì)的犯罪，目的相同，但動機可以各種各樣；不同性質(zhì)的犯罪，目的各不相同，動機可能相同。（）犯罪目的既可以響量刑，也可以影響定罪；犯罪動機則只影響量刑。第八章犯罪排除事由：違法排除事由第一節(jié) 犯罪構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系一、違法性論的比較 違法性，是指行為和法秩序相抵觸的特征。德日刑法學將違法性判斷置于犯罪論體系內(nèi)部的做法，有助于確保檢驗的科學性、重復使用的可能性

60、，能夠最大限度地確保司法上少出錯。我國的社會危害性判斷從理論構(gòu)造上看與犯罪論體系是“兩張皮”，且缺乏下位判斷規(guī)則，容易淪為司法上的直覺，因而不能確保檢驗結(jié)論的可靠性。第一節(jié) 犯罪構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系二、區(qū)分構(gòu)成要件和違法性的理由 本書堅持三階層體系，不能因為構(gòu)成要件和違法性之間存在緊密關(guān)聯(lián)，就對二者不加區(qū)分，更不能用不法替代構(gòu)成要件概念，否則，就是沒有考慮到對構(gòu)成要件和違法性進行區(qū)分在刑事政策和刑法技術(shù)上具有的重要功能?？隙?gòu)成要件和違法性的區(qū)分，堅持三階層論的主要理由在于： 刑事政策上的考慮消極的構(gòu)成要件概念的拋棄事實判斷與價值判斷的相對區(qū)分考慮共犯處理的特殊性第一節(jié) 犯罪構(gòu)成要件與違法性