法條競合與想象競合區(qū)分標準之評析與重建

1、 法條競合與想象競合區(qū)分標準之評析與重建關(guān)鍵詞: 法條競合;想象競合;區(qū)分標準;法條關(guān)系;犯罪構(gòu)成要件 內(nèi)容提要: 現(xiàn)有法條競合與想象競合的區(qū)分標準均未能把握二者的本質(zhì)特征與區(qū)別,因而存在缺陷。法條競合與想象競合的本質(zhì)區(qū)別在于,前者是數(shù)法條對同一犯罪行為所造成的全部損害事實的多角度重復(fù)評價,而后者是不同法條或者說不同罪名對同一犯罪行為所造成的損害事實的不同部分分別作出評價。法條競合源于法律的錯雜規(guī)定,而想象競合源于同一犯罪行為發(fā)生了分別觸犯不同罪名的多重損害事實。在法條競合的情況下,一行為所觸犯的數(shù)法條在邏輯上均能夠?qū)υ撔袨榧捌湓斐傻膿p害事實作出全面評價;在想象競合的情況下,一行為所觸犯的數(shù)法

2、條至少有一個無法對該行為作出全面評價。 “在想象競合的討論中,最為復(fù)雜的還是想象競合與法條競合之間的區(qū)分”1,“法條競合犯與想象競合犯的區(qū)分標準,是刑法理論尚未完全解決的問題”2284。許多學者投入大量精力,試圖對這一問題作出令人滿意的解答,但至今未能如愿。相同的犯罪情形,一些人視為法條競合,另一些人則視為想象競合。理論的混亂與實務(wù)的差異,已經(jīng)阻滯了罪刑法定與罪責刑相適應(yīng)原則的貫徹,甚至傷及刑事司法的權(quán)威。因此,對法條競合與想象競合界限的探討不應(yīng)半途而廢,空留疑問。在考察現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上,本文試圖重建法條競合與想象競合清晰的區(qū)分標準。 一、現(xiàn)有區(qū)分標準述評 關(guān)于如何區(qū)分法條競合與想象競合,學者

3、們提出了多種觀點,設(shè)置了多種區(qū)分標準。有學者將中外區(qū)分法條競合與想象競合的學說歸納為八種,每種學說內(nèi)部又存在不同觀點,可謂紛繁復(fù)雜。LoCAlHOsT3477-496眾多學說中,法條關(guān)系說、犯罪構(gòu)成要件說、客體說以及全部評價說所主張的劃分標準具有一定的代表性。 (一)法條關(guān)系說及其缺陷 法條關(guān)系說認為,應(yīng)當以一個犯罪行為所觸犯的數(shù)個法條之間是否存在某種特殊關(guān)系作為劃分法條競合與想象競合的標準。早期主張法條關(guān)系說的學者認為,只有觸犯的數(shù)個法條之間具有包容關(guān)系,即一法條的全部內(nèi)容為另一法條的內(nèi)容的一部分時,才屬于法條競合,如果所觸犯的數(shù)法條不存在這種關(guān)系,則為想象競合。4目前,多數(shù)學者認為,不僅一

4、個犯罪行為同時觸犯的數(shù)個法條之間存在包容關(guān)系(有的學者稱之為從屬關(guān)系)屬于法條競合,存在交叉關(guān)系也可能屬于法條競合,區(qū)分法條競合與想象競合應(yīng)當以一個犯罪行為所觸犯的數(shù)個法條之間是否存在這兩種關(guān)系為標準。例如,有學者明確提出:“當一個犯罪行為同時觸犯的數(shù)個法條之間存在重合或交叉關(guān)系時,是法規(guī)競合而非想象競合;當一個犯罪行為觸犯的數(shù)個法條之間不存在重合或交叉關(guān)系時,是想象競合而非法規(guī)競合”。5529依此學說,法條競合與想象競合不難區(qū)分,只需查明同一犯罪行為所觸犯的數(shù)個法條之間是否存在包容或者交叉等邏輯關(guān)系即可。不過,若將這一標準運用于司法實踐,就會出現(xiàn)問題。 首先,法條之間是否存在特定的邏輯關(guān)系,

5、有時很難判斷,以此作為區(qū)分法條競合與想象競合的標準,容易引起混亂。 法條之間是否存在包容關(guān)系通常不難判斷,但是否存在交叉關(guān)系有時很難判斷。例如,對于刑法第124條關(guān)于破壞公用電信設(shè)施罪的規(guī)定與第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定之間是否存在交叉關(guān)系,就存在不同看法。有學者認為,盜竊顯然不能包括在破壞的范疇之內(nèi),因此,兩個法條之間沒有交叉關(guān)系6115;另有學者則認為,盜竊正在使用中的通信設(shè)備,必然會使通信設(shè)備的正在使用狀態(tài)遭到破壞,因此,兩個法條之間存在交叉關(guān)系739, 40。又如,搶奪財物與毀壞財物顯然是兩個內(nèi)涵和外延沒有任何交叉的概念,然而,有學者認為,搶奪路人的手機,撕扯之間將被害人的翻蓋手機扯成兩

6、半,行為同時觸犯搶奪罪和故意毀壞財物罪,屬于法條競合犯8111,即刑法第267條第1款與第275條之間存在交叉關(guān)系。再如,有學者認為,刑法關(guān)于非法搜查罪與非法侵入住宅罪的規(guī)定之間具有重合關(guān)系,因此,強行闖入他人家中非法搜查同時觸犯此二罪,屬于法條競合9, 10421;另有學者則認為,非法搜查罪與非法侵入住宅罪是構(gòu)成要件毫不相干的兩個犯罪,有關(guān)刑法規(guī)定根本不存在交叉關(guān)系11。有學者甚至認為,刑法第236條關(guān)于強奸罪的規(guī)定與第360條第1款關(guān)于傳播性病罪的規(guī)定之間也存在競合關(guān)系。12類似引發(fā)爭議的法條,在刑法當中俯拾皆是,不可勝數(shù)。顯然,以法條關(guān)系說來區(qū)分法條競合與想象競合,必然導(dǎo)致紛爭不斷。 其

7、次,即使確認了一個犯罪行為所觸犯的數(shù)個法條之間存在包容或者交叉等邏輯關(guān)系,也不確定就是法條競合。 法條競合的發(fā)生不僅要求一個犯罪行為同時觸犯數(shù)個具有邏輯關(guān)系的法條,而且要求該犯罪行為是因為法律的錯雜規(guī)定而同時觸犯這些法條。如果某一犯罪行為雖然同時觸犯了數(shù)個具有交叉甚至包容關(guān)系的法條,但并非因法律的錯雜規(guī)定而導(dǎo)致的,則不屬于法條競合。例如,多數(shù)學者認為,我國刑法關(guān)于爆炸罪的規(guī)定與關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定之間存在交叉關(guān)系,但是,如果甲基于殺害乙的故意,向處于公共建筑內(nèi)的乙投擲炸藥包,將乙炸死,將公共建筑炸毀,則甲的行為不是因為法律的錯雜規(guī)定而同時觸犯了刑法第232條和第115條第1款,而是由于該犯罪行

8、為所造成的不同危害結(jié)果分別侵犯了生命權(quán)和公共安全從而同時觸犯了這兩個法條,因而不屬于法條競合。又如,學者們普遍認為搶劫罪和盜竊槍支罪的規(guī)定之間存在包容關(guān)系,但是,如果甲在明知乙的提包中有現(xiàn)金和槍支的情況下,以暴力手段將乙的提包搶走,則其行為并非因為法律的錯雜規(guī)定,而是由于造成了財物及槍支被搶這兩種不同危害結(jié)果觸犯了刑法第263條和第127條第2款,因而也不屬于法條競合。顯然,法條關(guān)系說把靜態(tài)的法條關(guān)系與動態(tài)的法條競合混為一談,把法條競合的成立條件等同于法條關(guān)系的存在條件,沒有正確揭示法條競合的本質(zhì),得出的結(jié)論難免有失偏頗。 (二)犯罪構(gòu)成要件說及其缺陷 犯罪構(gòu)成要件說認為,法條競合與想象競合的

9、界限在于整123456下一頁 個犯罪事實中所包含的犯罪構(gòu)成事實諸要素的數(shù)目不同。具體而言,法條競合只有一行為、一罪過和一個構(gòu)成結(jié)果,而想象競合則往往是一行為、數(shù)罪過和數(shù)個結(jié)果,其中,數(shù)罪過、數(shù)結(jié)果超出了一個犯罪構(gòu)成的范圍。13180犯罪構(gòu)成要件沒有注意到同一法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成的復(fù)雜性,糾纏于罪過與構(gòu)成結(jié)果的單復(fù)之爭,不但未能解決想象競合與法條競合的區(qū)分問題,而且將問題復(fù)雜化。法條競合并非僅僅發(fā)生在只有一行為、一罪過和一個構(gòu)成結(jié)果的情況下。例如,甲以暴力阻止乙執(zhí)行公務(wù),將乙打成輕傷。本案中,甲存在妨害公務(wù)和故意傷害兩個罪過,造成了乙無法執(zhí)行公務(wù)以及身體受傷兩個構(gòu)成結(jié)果。但是,甲的行為是因為法律

10、的錯雜規(guī)定而同時觸犯故意傷害罪和妨害公務(wù)罪兩個法條,屬于法條競合而非想象競合?？梢?把法條競合限制在只有一行為、一罪過和一個構(gòu)成結(jié)果的范圍內(nèi)是不切合實際的,以此來區(qū)分法條競合與想象競合也是行不通的。 (三)客體說及其缺陷 客體說認為,法條競合與想象競合的區(qū)別是二者觸犯的犯罪構(gòu)成的客體特征不同,“法條競合犯所實現(xiàn)的多個犯罪構(gòu)成,其客體具有重合性;想象競合犯所實現(xiàn)的多個犯罪構(gòu)成,其客體不具有重合性”8217。該說還認為,在法條競合的情況下,所觸犯的多個犯罪構(gòu)成保護的是同一客體,只能擇一適用;在想象競合的情況下,所觸犯的多個犯罪構(gòu)成保護的是不同的客體,應(yīng)當全部適用。8111客體說建立在想象競合是實質(zhì)

11、數(shù)罪的基礎(chǔ)上,它不但顛覆了通行的罪數(shù)判斷標準,將罪數(shù)理論引入混亂,而且本身也難以自圓其說。 首先,客體說存在自相矛盾之處。依此說,大多數(shù)具有交叉關(guān)系的法條不會引起法條競合現(xiàn)象。因為幾乎所有具有交叉關(guān)系的法條所規(guī)定的犯罪之客體均不具有同一性,以致主張“法條競合的實質(zhì)是犯罪構(gòu)成競合”的學者認為,法條競合不包括犯罪客體的競合14。然而,法條競合能夠發(fā)生在兩個具有交叉關(guān)系的法條之間目前已為通說15,主張客體說的學者也接受這種觀點。顯然,由客體說導(dǎo)出的結(jié)論與主張客體說的學者所接受的結(jié)論互相沖突。為了彌補這一明顯的缺陷,持此論者只好將明顯不同的犯罪客體解釋為相同客體,如將交通肇事致人死亡的犯罪客體由公共安

12、全解釋為他人生命法益8118,這顯然難以成立。 其次,客體說結(jié)論的公正性和合理性令人質(zhì)疑。客體說試圖通過將一個犯罪行為分割為多個所謂具有刑法意義的行為,來說明想象競合的數(shù)罪本質(zhì)3485, 8209。如此一來,刑法中的行為劃分標準必將陷入混亂,得出的結(jié)論更會令人無所適從。例如,按照這種觀點,一個逃避海關(guān)監(jiān)管,運輸貨物進出境的犯罪行為,根據(jù)所運輸貨物的情況,可能分解為走私槍支、走私毒品、走私淫穢物品、走私普通貨物等眾多行為,構(gòu)成眾多犯罪,并且應(yīng)當數(shù)罪并罰。這與行為人只逃避了一次海關(guān)監(jiān)管的事實顯然是不符的。而且,在犯罪行為只有一個的情況下,以數(shù)罪來追究行為人的刑事責任,勢必對該行為進行重復(fù)評價,處理

13、結(jié)果的公正性令人質(zhì)疑。同時,按照客體說,只要一行為所觸犯的數(shù)個犯罪構(gòu)成的客體具有同一性,就屬于法條競合,如性病患者嫖娼而致對方染病重傷,同時觸犯傳播性病罪和故意傷害罪,由于此二罪的客體均為健康權(quán),故屬于法條競合16379。然而,在這種情況下,一行為觸犯數(shù)法條并非由于法律的錯雜規(guī)定,而是由于同一行為具有多重不同的屬性、造成了多重危害結(jié)果所導(dǎo)致。將此種情形視為法條競合,已經(jīng)遠離法條競合的本意。 (四)全部評價說及其缺陷 全部評價說認為,法條競合與想象競合的根本區(qū)別在于,在法條競合的情況下,一個犯罪構(gòu)成就可以最恰當、最全面地評價整個犯罪行為,而在想象競合的情況下,無法做到這一點。例如,我國有學者明確

14、指出:“在數(shù)個犯罪構(gòu)成中只有一個犯罪構(gòu)成可以最恰當?shù)卦u價行為人的整個犯罪行為,這是法條競合犯別于想象數(shù)罪的根本標志”10414。全部評價說在國外也不乏主張者。德國學者耶賽克及魏根特便認為,非真正競合(即法條競合)的共同的基本思想在于,犯罪行為的不法內(nèi)容和罪責內(nèi)容能夠根據(jù)可考慮的刑法法規(guī)之一被詳盡地確定。17892全部評價說抓住了法條競合的本質(zhì)特征之一,即一個法條就足以對整個犯罪行為作出全面的、恰當?shù)脑u價。但是,全部評價說也存在問題。當觸犯數(shù)法條的同一行為只是某一犯罪行為的一部分時,能否還認定為法條競合?例如,甲在搶劫乙財物的過程中,將乙打傷,同時觸犯了搶劫罪和故意傷害罪。主張全部評價說的學者認

15、為,這種情況也屬于法條競合,其中,關(guān)于搶劫罪的規(guī)定屬于全部法,關(guān)于故意傷害罪的規(guī)定屬于局部法,應(yīng)當由全部法評價行為人的犯罪行為。10414問題是,搶劫罪是一種由復(fù)合行為構(gòu)成的犯罪,甲傷害乙的行為僅僅是其搶劫犯罪成立所要求的危害行為的一個組成部分。用搶劫罪來評價的,必然是集故意傷害行為與非法占有財物于一體的搶劫行為,而不僅僅是故意傷害行為。而用故意傷害罪又無法對甲的搶劫犯罪行為作出完整的評價。另外,在僅有一個法條能夠全面評價該行為的情況下,實際上已經(jīng)不是數(shù)法條競相適用于一行為,這樣還能否稱為法條競合,也不無疑問。 二、現(xiàn)有區(qū)分標準反思 存在本質(zhì)區(qū)別的兩個概念、兩種犯罪情形,卻如此難以區(qū)分,問題的

16、癥結(jié)何在?筆者認為,沒有抓住二者的本質(zhì)特征,是各種標準難以對法條競合與想象競合作出清晰、全面、準確區(qū)分的共性原因。 (一)對法條競合的本質(zhì)特征認識混亂且不當法條競合是隨著立法的復(fù)雜化而產(chǎn)生的現(xiàn)象。學者們在用復(fù)雜的立法評價某一犯罪行為的過程中,發(fā)現(xiàn)數(shù)個法條都能夠適用于該行為,這種現(xiàn)象被稱為法條競合,于是產(chǎn)生了應(yīng)當適用哪個法條對該行為進行評價的困惑。法條競合理論就是為了解決這方面的困惑而產(chǎn)生的。因此,從邏輯上看,在法條競合的情況下,應(yīng)當有數(shù)個法條可以同時適用于某一犯罪行為,但最終只能適用一個法條。法條的錯雜規(guī)定是法條競合產(chǎn)生的立法原因,同時觸犯這類法條的犯罪行為的存在則是法條競合發(fā)生的事實原因。法

17、條競合是靜態(tài)的法條關(guān)系與動態(tài)的犯罪行為相結(jié)合的產(chǎn)物,其本質(zhì)是不同法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件競合于同一犯罪行為,具體表現(xiàn)就是從邏輯上看,這些法條均能完整地評價該犯罪行為。 然而,對法條競合的認識,似乎一開始就誤入了迷途。學者們糾纏于法條競合是否包含交叉競合的情形15,以及法條競合是法條形態(tài)還是犯罪形態(tài)18,沒有充分關(guān)注犯罪行為對于法條競合的獨立價值,沒有認識到在判斷某種情形是否屬于法條競合時,除了要考察一行為所觸犯的數(shù)法條之間是否存在特殊關(guān)系,還要考察犯罪行為是否因為這種特殊關(guān)系,即因法條的錯雜規(guī)定而同時觸犯數(shù)法條,以致始終未能抓住法條競合的本質(zhì)特征。盡管關(guān)于法條競合本質(zhì)的各種觀點層出不窮19,卻始

18、終未能切中肯綮。結(jié)果是,相當一部分學者把靜態(tài)的法條關(guān)系與動態(tài)的法條競合混為一談,認為法條競合是與犯罪行為無關(guān)的條文形態(tài)20137。依據(jù)如此與事實不符的結(jié)論,難免對實務(wù)中建立在犯罪行為基礎(chǔ)上的紛繁復(fù)雜的法條競合現(xiàn)象一籌莫展,更無法對法條競合與想象競合作出合理的區(qū)分。即便是承認“對法條競合的認識離不開犯罪行為”的學者,也無法擺脫法條競合本質(zhì)上是法條形態(tài)而非犯罪形態(tài)的認識,他們一方面肯定法條競合離不開犯罪行為,將法條競合的法律本質(zhì)歸結(jié)為法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的競合21731, 735,另一方面卻把區(qū)分法條競合與想象競合的標準完全落在法條關(guān)系上,認為應(yīng)當以競合的法條之間是否存在交叉或從屬關(guān)系作為區(qū)分

19、法條競合與想象競合的標準,存在即為法條競合,不存在則為想象競合22,忽視了判斷是否屬于法條競合,還需要分析犯罪行為本身的特征。 將法條競合歸結(jié)為法條關(guān)系或者法條形態(tài),必然導(dǎo)致對刑法中的法條關(guān)系的苦苦探尋。然而,法條關(guān)系紛繁復(fù)雜,每一種犯罪的具體表現(xiàn)豐富多樣,“某些看似沒有關(guān)聯(lián)的法條,由于實踐中犯罪行為形態(tài)的變化萬千,也有可能出現(xiàn)外延的重合”。16375于是,同一犯罪行為觸犯數(shù)個法條究竟是由法條關(guān)系導(dǎo)致,還是由行為造成的不同損害事實導(dǎo)致,變得撲朔迷離,難以看清,對法條競合與想象競合的區(qū)分,則更是陷入了極其混亂的狀態(tài)。 把法條競合的實質(zhì)歸結(jié)為同一犯罪所觸犯的犯罪構(gòu)成的客體具有重合性的觀點,則走向了

20、另一個極端。這種觀點忽視了法條競合本質(zhì)上是犯罪構(gòu)成要件的競合,完全拋開法條關(guān)系來界定法條競合,認為無論法條之間是否存在關(guān)聯(lián)性,只要同一犯罪行為所觸犯的數(shù)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成的客體具有重合性,就屬于法條競合,難免將不是由于法律的錯雜規(guī)定而發(fā)生的一行為觸犯數(shù)法條的情形也歸入法條競合的范圍,從而背離法條競合的本意。 全面評價說則只看到法條競合的情況下,至少有一個法條能夠全面、恰當?shù)卦u價犯罪行為,沒有注意到法條競合是犯罪構(gòu)成要件的競合,以及在法條競合的情況下,數(shù)個法條本來都可以適用于該行為,以致把某些雖然一行為觸犯了數(shù)個罪名,卻并非犯罪構(gòu)成要件的競合所致的情形也納入了法條競合的范圍,不適當?shù)財U大了法條競

21、合的范圍。 (二)對想象競合的本質(zhì)缺乏清楚、準確的把握 我國刑法學界對想象競合的定義通常十分簡單,認為想象競合犯是指一個犯罪行為觸犯數(shù)個罪名的情形23199, 24655,或者是指同一行為事實同時觸犯數(shù)個犯罪構(gòu)成的情況25261。有學者或許覺得對想象競合的上述定義過于簡單,于是將想象競合界定為行為人基于數(shù)個不同的罪過,實施一個危害行為,而觸犯兩個以上異種罪名的犯罪形態(tài)26215, 27246。定義本是“對于一種事物的本質(zhì)特征或一個概念的內(nèi)涵和外延的確切而簡要的說明”28323,通過定義應(yīng)當能夠看到事物的本質(zhì)。然而,從上述想象競合的定義中,我們完全看不出想象競合的本質(zhì)及其與法條競合的區(qū)別何在。顯

22、然,我國刑法學界對想象競合的定義一直處于一種不得要領(lǐng)的狀況,既沒有揭示這一現(xiàn)象的本質(zhì),也沒有準確界定想象競合這一概念的內(nèi)涵和外延。若按照這樣的定義,想象競合的內(nèi)涵和外延將與法條競合攪在一起,無法區(qū)分。 我國刑法學通說認為,想象競合犯屬于實質(zhì)的一罪,但帶有實質(zhì)數(shù)罪的特征5525。日本學者則普遍認為,想象競合屬于實質(zhì)的數(shù)罪29456。晚近我國也有學者主張通過將一個自然行為分解為多個刑法意義上的行為而將想象競合歸入實質(zhì)數(shù)罪的范疇8205。在德國,有學者對想象競合究竟是實質(zhì)一罪還是實質(zhì)數(shù)罪之爭不以為然,認為這種理論上爭論只涉及構(gòu)成上的問題,沒有實際意義,并不比玩文字游戲好多少17874-875。筆者認

23、為,在想象競合的情況下,行為人畢竟只存在一個危害行為,該行為在一次定罪中就已經(jīng)用盡,無論如何分不出未經(jīng)評價的另一個獨立的危害行為,形成第二組完整的犯罪構(gòu)成。因此,基于犯罪構(gòu)成說而將想象競合歸入實質(zhì)數(shù)罪是難以成立的,應(yīng)將其歸入實質(zhì)的一罪。 然而,想象競合盡管屬于實質(zhì)的一罪,卻帶有明顯的實質(zhì)數(shù)罪的特征。這種實質(zhì)數(shù)罪的特征突出體現(xiàn)在,一個犯罪行為所造成的損害事實,不是它所觸犯的數(shù)個法條均能夠全面評價的。也就是說,在想象競合的情況下,出現(xiàn)了構(gòu)成要件事實的剩余,即一個犯罪行為所造成的損害事實超出了其觸犯的法條所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的范圍,以致又觸犯了其他法條規(guī)定的罪名。這正是想象競合的本質(zhì)所在。之所以有眾

24、多學者認為想象競合屬于實質(zhì)的數(shù)罪,就是因為在想象競合的情況下,沒有一個犯罪構(gòu)成能夠?qū)Ψ缸镄袨樵斐傻膿p害事實作出全面、恰當評價。例如,日本學者小野清一郎就認為:“雖應(yīng)極力避免一個行為在刑法上作雙重評價,但若無適當?shù)臉?gòu)成要件可以評價一個行為時,則依兩個構(gòu)成要件評價該行為,不僅可能,而且正當?！?073小野清一郎已經(jīng)清楚地看到了想象競合的重要特征以及按照一罪處理這種情形存在的問題,遺憾的是,他轉(zhuǎn)而向?qū)嵸|(zhì)數(shù)罪去尋求出路,反而遠離了想象競合的本質(zhì)。 正是由于對法條競合及想象競合的本質(zhì)缺乏準確的把握和必要的關(guān)注,使得現(xiàn)有的區(qū)分法條競合與想象競合的學說陷入了誤區(qū)。學者們往往只抓住法條競合與想象競合的某些表象

25、,并以此作為標準來區(qū)分二者,其結(jié)果往往是不適當?shù)財U大或者縮小了法條競合與想象競合的范圍。例如,有學者認為,觸犯一條文是否必然觸犯另一條文是法條競合與想象競合的重要區(qū)別之一31;另有學者更絕對地認為,觸犯一個法條便必然觸犯另一法條時,屬于法條競合;觸犯一個法條并不必然觸犯另一法條時,屬于想象競合2285。這些劃分標準沒有看到法條競合與想象競合的本質(zhì)區(qū)別在于所觸犯的數(shù)法條是否都能適用于同一犯罪行為,都能對該犯罪行為作出全面的評價,不適當?shù)乜s小了法條競合的范圍。 三、區(qū)分標準重建 正確區(qū)分不同事物,首先需要把握這些事物的本質(zhì)特征,進而找到它們之間的本質(zhì)區(qū)別。對法條競合與想象競合的區(qū)分,也應(yīng)當遵循這一

26、思路。如前所述,法條競合的本質(zhì)是犯罪構(gòu)成要件的競合,是數(shù)法條均能全面評價同一犯罪;想象競合的本質(zhì)則是構(gòu)成要件事實出現(xiàn)剩余,以致又觸犯其他罪名。正如有學者指出,所謂法條競合,“說起來只不過是兩個以上的刑罰法規(guī)在外觀上的競合,因此,當然是本來的一罪”32397, 398。法條競合雖然表面上觸犯了數(shù)個法條,符合數(shù)個犯罪構(gòu)成,但僅適用其中一個法條和犯罪構(gòu)成,而排斥其他法條和犯罪構(gòu)成的適用32397, 33192, 34, 35109。與大陸許多學者糾纏于法條競合究竟是法條形態(tài)還是犯罪形態(tài)不同,我國臺灣地區(qū)學者普遍將犯罪行為與法條規(guī)定結(jié)合起來理解法條競合,認為法條競合就是一行為符合數(shù)個法條之規(guī)定,有數(shù)個

27、法條可以適用36347,或者說“同一行為,同時有數(shù)個該當而可以適用之構(gòu)成要件”37583,進而認為,想象競合與法條競合的區(qū)別在于,“前者系一行為侵害數(shù)個獨立之法益,致觸犯數(shù)個罪名,同時具有數(shù)罪之性質(zhì),而后者僅系一個犯罪行為,只因法律之錯雜,以致可以適用之法條,適有數(shù)個而已?！?6347這應(yīng)當是對法條競合與想象競合的區(qū)別較為中肯而精煉的概括。循著這一思維軌跡,筆者認為,法條競合與想象競合的本質(zhì)區(qū)別在于,前者是數(shù)法條對同一犯罪行為所造成的全部損害事實的多角度重復(fù)評價,后者是不同法條或者說不同罪名對同一犯罪行為所造成的損害事實的不同部分分別作出評價。因此,區(qū)分法條競合與想象競合的總體標準應(yīng)當是,同一

28、犯罪行為所觸犯的不同法條是否均足以對該行為造成的全部損害事實作出評價。如果是,即為法條競合;如果不是,即為想象競合。這一區(qū)分標準是對全面評價說的繼承和發(fā)展,能夠擺脫困擾法條關(guān)系說、犯罪構(gòu)成說以及現(xiàn)有的全面評價說的各種難題,可稱之為新全面評價說。 根據(jù)新全面評價說,對法條競合與想象競合應(yīng)當從以下兩個方面進行區(qū)分。 (一)從形成競合的原因進行區(qū)分 法條競合與想象競合的形成原因不同。前者源于法律的錯雜規(guī)定,后者源于同一犯罪行為發(fā)生了分別觸犯不同罪名的多重損害事實。所謂法律的錯雜規(guī)定,即立法者在不同法條當中,從不同角度對同一行為反復(fù)加以規(guī)定。例如,對于故意殺人行為,立法者不但在刑法第232條作出了規(guī)定

29、,而且在第115條第1款、第263條等法條中作出了規(guī)定;對于過失致人死亡行為,立法者不但在第233條作出了規(guī)定,而且在第115條第2款、第132條至第139條等法條當中作出了規(guī)定。凡是由于這種法條對同一行為反復(fù)規(guī)定而導(dǎo)致其同時觸犯數(shù)法條的,即為法條競合。所謂分別觸犯不同罪名的多重損害事實,是指一個犯罪行為造成了多個損害事實,并且這些損害事實非該行為觸犯的法條所能全面評價。例如,甲持槍殺害乙,因子彈穿過乙身體后擊中一鋼管反彈,又擊中恰好騎車經(jīng)過的丙,造成丙重傷。本案中,甲的殺人行為發(fā)生了乙死亡、丙重傷兩個結(jié)果, 其中丙重傷的結(jié)果超出了甲所觸犯的故意殺人罪的法條的評價范圍,以致又觸犯了另一罪名。這

30、就使犯罪行為發(fā)生了一個法條無法全面評價的損害事實。凡是基于這種原因而發(fā)生一行為觸犯數(shù)罪名的,即為想象競合。 如果一行為觸犯數(shù)法條不是由于法律的錯雜規(guī)定,而是由于損害事實的多樣性所致,那么,即使所觸犯的數(shù)法條之間存在交叉甚至包容關(guān)系,也不屬于法條競合而屬于想象競合。例如,甲在明知乙的提包中既有大量現(xiàn)金又有槍支的情況下,將乙的提包偷走,其一個盜竊行為同時觸犯了盜竊罪和盜竊槍支罪。雖然盜竊罪與盜竊槍支罪的法條之間存在包容關(guān)系,但是,甲的行為不是因為法律的錯雜規(guī)定,而是由于造成了他人現(xiàn)金和槍支均被偷走的多重損害結(jié)果而觸犯了數(shù)個法條,因此,本案屬于想象競合而不是法條競合。只有在甲僅將乙的槍支偷走,因而同

31、時觸犯了盜竊罪和盜竊槍支罪的規(guī)定的情況下,才屬于法條競合。 在考察一行為觸犯數(shù)法條究竟是由于法律的錯雜規(guī)定還是由于分別觸犯不同罪名的多重損害事實所造成時,容易發(fā)生錯誤,需要根據(jù)法條內(nèi)容以及犯罪事實,慎重判斷。例如,對于以放火的方法故意殺人同時觸犯放火罪和故意殺人罪是法條競合還是想象競合,亦即是由于法律的錯雜規(guī)定還是由于損害事實的多樣性所造成,就存在不同看法。有學者認為,“殺人罪的放火之殺人和放火罪的殺人之放火具有重疊性,兩者都是法條的題中應(yīng)有之義”,因此,此種情形系法條之錯雜規(guī)定所致,屬于法條競合38373;另有學者則認為,故意殺人罪與放火罪是犯罪構(gòu)成要件完全不同的的兩種犯罪,規(guī)定此二罪的法條

32、之間并無交叉關(guān)系,因此,此種情形屬于想象競合11。又如,對于交通肇事致人死亡同時觸犯交通肇事罪和過失致人死亡罪是法條競合還是想象競合,也存在不同看法。有學者認為,此種情形是由于規(guī)定交通肇事罪的法條與規(guī)定過失致人死亡罪的法條之間存在包容關(guān)系所致,因而屬于法條競合21779;另有學者則認為,規(guī)定此二罪的法條之間并不存在重合、交叉或者任何其它關(guān)系,此種情形屬于想象競合11。筆者認為,以放火的方法故意殺人同時觸犯故意殺人罪和放火罪究竟是法條競合還是想象競合,要結(jié)合該行為造成的損害事實來判斷。如果是以放火的方法殺人,將多人燒死,以致同時觸犯了規(guī)定故意殺人罪的法條以及放火罪的法條,則是由于這兩個法條所規(guī)定

33、的犯罪構(gòu)成要件的外延均包含這種情形所致,亦即是由于法條的錯雜規(guī)定所致,因而屬于法條競合;如果是以放火的方法殺人,不但把特定的個人燒死,而且造成重大財產(chǎn)損失所致,則是由于犯罪行為發(fā)生了分別觸犯不同罪名的多重損害事實所致,因而屬于想象競合。(二)從觸犯的數(shù)法條在邏輯上能否對同一行為作出全面評價進行區(qū)分 所謂觸犯的數(shù)法條在邏輯上能對同一行為作出全面評價,是指從邏輯上分析,一行為所觸犯的數(shù)個法條均能夠?qū)⒃撔袨榧捌渌斐傻膿p害事實全部覆蓋,納入該法條的評價范圍。法條競合與想象競合的另一個重要區(qū)別在于,在法條競合的情況下,一行為所觸犯的數(shù)法條在邏輯上均能夠?qū)υ撔袨榧捌湓斐傻膿p害事實作出全面評價,而在想象競

34、合的情況下,所觸犯的數(shù)法條則做不到這一點,其中至少有一個法條無法對該行為作出全面評價。例如,冒充國家機關(guān)工作人員騙取數(shù)額較大的財物,無疑能夠為刑法第279條所完整評價,同時,從邏輯上看,只要是詐騙行為,均可以納入刑法第266條的規(guī)制范圍。因此,該行為又為刑法第266條所完全覆蓋。這樣,從邏輯上看,冒充國家機關(guān)工作人員騙取數(shù)額較大的財物的行為,能夠分別為其所觸犯的第266條及第279條全面評價,因而屬于法條競合。正是由于在法條競合的情況下,任何一個法條均可以將一行為評價完畢,才只能適用其中一個法條,而其他法條均不能適用,“否則,在犯罪宣告與科處刑罰時,對于具有重疊現(xiàn)象之構(gòu)成要件,若均予以適用,即

35、抵觸重復(fù)評價禁止原則,造成一罪數(shù)罰之現(xiàn)象”37583。有的學者認為,法條競合中的諸種事實特征歸根結(jié)底只與一個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成全部相符13181,這恐怕是對事實的顛倒,真實情況應(yīng)當是,法條競合中的諸種事實特征同時與多個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成全部相符?；诖?區(qū)分法條競合與想象競合的另一個重要標準就是:一行為觸犯的數(shù)法條在邏輯上能否對該行為作出全面評價,如果能,即為法條競合;不能,則為想象競合。 棘手的問題是,一行為所觸犯的數(shù)法條中,如果其中一個法條能對該行為作出全面評價,另一法條卻不能,應(yīng)當歸入法條競合還是想象競合?例如,甲以爆炸的手段故意殺人,不但將特定的犯罪對象乙炸死,而且炸死炸傷乙周圍多人。

36、甲的一個爆炸行為同時觸犯了故意殺人罪和爆炸罪兩個法條,其中, 爆炸罪能夠?qū)ζ湫袨槿嬖u價,故意殺人罪則由于無法評價其傷人的結(jié)果而不能全面評價該行為。對于甲的爆炸行為屬于想象競合還是法條競合,存在對立看法,有人認為屬于想象競合39139,有人則認為屬于法條競合21775。倘若如有的學者所認為的那樣,在想象競合的情況下,所觸犯的任何一項罪名都不能全面評價行為人的犯罪行為40,那么,此種情形無疑屬于法條競合。不過,筆者認為,既然所觸犯的數(shù)法條中,有的法條不能對該行為作出全面評價,那就意味著從邏輯上看,該法條并不能適用于該行為,也就不存在所謂數(shù)法條競相適用于該行為的法條競合的前提。因此,將法條競合還是

37、限制在一行為所觸犯的數(shù)法條在邏輯上均能對該行為作出全面評價的范圍較為妥當。至于一行為所觸犯的數(shù)法條中,一個法條能對該行為作出全面評價,另一法條卻不能的情形,應(yīng)歸入想象競合之列。 參考文獻: 1 陳興良.刑法競合論.法商研究, 2006(2). 2 張明楷.刑法分則的解釋原理.北京:中國人民大學出版社, 2004. 3 周建軍.法條競合犯抑或想象競合犯法條競合犯與想象競合犯的界限之爭陳興良.刑事法評論:第22卷.北京:北京大學出版社, 2008. 4 馬克昌.想象的數(shù)罪與法規(guī)競合.法學, 1982(1). 5 高銘暄.刑法學原理:第2卷.北京:中國人民大學出版社, 1993. 6 陳興良.法條競合論.上海:復(fù)旦大學出版社, 1993. 7 趙秉志.刑法爭議問題研究:下卷.鄭州:河南人民出版社, 1996. 8 莊勁.犯罪競合:罪數(shù)分析的結(jié)構(gòu)與體系.北京:法律出版社, 2006