論人格權(quán)救濟體系的建構(gòu)

1、論人格權(quán)救濟體系的建構(gòu)近代以降，隨著信息技術(shù)和群眾傳媒的興隆，人類步入知識經(jīng)濟、信息時代，人格權(quán)益日趨顯著，較之傳統(tǒng)的工業(yè)社會更易受到損害。然而“無救濟那么無權(quán)利，對于此種現(xiàn)代社會的新興權(quán)利，在法律上到底如何救濟，其方式在理論上雜蕪不清，在理論中也不無困惑。筆者認(rèn)為，除了通常的侵權(quán)責(zé)任之外，人格權(quán)的保護還有人格權(quán)懇求權(quán)的適用，對于基于進犯肖像、姓名、聲音、隱私等人格利益的不法獲益，更有不當(dāng)?shù)美?、無因管理等救濟。故此有必要就傳統(tǒng)民法救濟渠道予以通盤考察，結(jié)合司法理論將其類型化、體系化，以強化人格權(quán)的保護。一、人格權(quán)懇求權(quán)人格權(quán)懇求權(quán)是指民事主體在其人格權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或者有妨害之虞時，得向加

2、害人或者人民法院懇求加害人為一定行為或者不為一定行為，以回復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)或者預(yù)防妨害的權(quán)利。物權(quán)懇求權(quán)基于物權(quán)的絕對性、排他性和直接支配性，產(chǎn)生物上懇求權(quán)的效力。人格權(quán)與物權(quán)同屬絕對權(quán)，基于其自身的絕對性、專屬性和直接支配性而應(yīng)具有人格權(quán)懇求權(quán)，在它受到損害的時候，也需要人格權(quán)懇求權(quán)和侵權(quán)懇求權(quán)這兩種不同的保護方法體系進展保護。如史尚寬先生所言，不法損害人格權(quán)，可以懇求除去其損害。人格權(quán)因其為絕對權(quán)，其有被損害之虞者，亦得懇求防止之。1歐洲各國民法大都對絕對權(quán)之損害賦予停頓損害懇求權(quán)，特別是對于人格權(quán)尤強化保護。特別是在對名聲的損害，以及違犯信任義務(wù)和對隱私的進犯等方面預(yù)防性保護措施也許甚

3、至應(yīng)被看作是唯一有效的法律救濟措施，因為更正和金錢都缺乏以補償受害人所遭受的損害：總“有些東西無法消除。2絕大多數(shù)歐洲民法典對上述領(lǐng)域規(guī)定了預(yù)防性保護措施。例如法國民法典第9條(對私生活的保護)、意大利民法典第7條(對姓名的保護)、德國民法典第12、862、1004條(對姓名、占有和所有權(quán)的保護)、希臘民法典第5760、1108條(人格權(quán)，姓名，精神創(chuàng)造和所有權(quán))等等。實際上，人格權(quán)懇求權(quán)的救濟方式在不同法系經(jīng)歷了不同的開展途徑：1德國法系：從物上懇求權(quán)到準(zhǔn)物上懇求權(quán)德國學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，人格權(quán)懇求權(quán)具有獨立性，是一項獨立的權(quán)利。他指出，在人格權(quán)有受到損害之虞，司法理論準(zhǔn)許提起損害之訴，在繼續(xù)受

4、到損害時，準(zhǔn)許懇求停頓損害。3德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為，從德國的民法典和單行法律當(dāng)中可以得出德國的先進法律的一個根本的原那么，即每一個絕對權(quán)都與?德國民法典?的第1004條的適用相應(yīng)，通過不作為懇求權(quán)和排除妨害懇求權(quán)而得到保護。因此，無論是?德國民法典?第823條第1款的權(quán)利還是違犯一般的人格權(quán)，無論是違犯對公司企業(yè)的會員權(quán)或者股權(quán)還是違犯經(jīng)營權(quán)，都可以類推適用第1004條主張不作為或者排除妨害。4事實上，德國法系背景之下，人格權(quán)懇求權(quán)是經(jīng)由物上懇求權(quán)擴張到準(zhǔn)物上懇求權(quán)物而實現(xiàn)的。即如判例所顯示，各國將傳統(tǒng)上的“對影響占有的消除影響和停頓損害行為之訴(atinegatria)擴展為了“準(zhǔn)影響占有的消

5、除影響和停頓損害行為之訴(atiquasinegatria)，并以此對聲譽和商業(yè)利益提供了保護。5在德國，通過對這些標(biāo)準(zhǔn)指物上懇求權(quán)的類推適用，民法典第1004條的準(zhǔn)用于所有的絕對權(quán)以及為法律所保護之地位，比方對人格權(quán)之保護、對“已設(shè)立并已經(jīng)營之營業(yè)之保護、對“私人聲譽與“商譽之保護以及對“信譽之保護等等。6之所以德國法采納了物權(quán)懇求權(quán)的擴張的方式擴及人格權(quán)等絕對權(quán)的保護，而非侵權(quán)法的救濟，有其內(nèi)在“途徑依賴，原因在于德國侵權(quán)法行為形式的特殊性和物權(quán)救濟方式的特殊性。德國侵權(quán)行為一般條款采詳細(xì)列舉的形式，且附屬于債法，僅發(fā)生損害賠償之債的效力，其包容性較小，而其物權(quán)法上那么有所有權(quán)懇求權(quán)的制度

6、安排彌補侵權(quán)法的缺乏。其內(nèi)在的必要性在于：一方面人類空間關(guān)系之日趨嚴(yán)密、科技之開展及其所帶來的不可量物之分布，另一方面那么是因現(xiàn)代群眾傳媒如報紙、收音機、電視之開展，而導(dǎo)致對個人私生活領(lǐng)域干預(yù)之日趨擴張。72法國形式：侵權(quán)法中的停頓損害懇求權(quán)法國民法典本無嚴(yán)格的“物權(quán)概念，其第二編所謂的“財產(chǎn)既包括有體物，也包括智力成果、權(quán)利等無體物，沒有設(shè)立獨立的財產(chǎn)權(quán)救濟方式，而是統(tǒng)一由第1382條侵權(quán)條款概括保護，故其責(zé)任不限于狹義的損害賠償，而更設(shè)有停頓損害之救濟，與德國法上的排除妨害等物權(quán)懇求權(quán)功能相當(dāng)。有學(xué)者認(rèn)為，原那么上為保衛(wèi)一切侵權(quán)行為法所保護的權(quán)利和利益而設(shè)立的預(yù)防性法律保護措施在理論中主要

7、適用于對不動產(chǎn)、商業(yè)利益及非物質(zhì)性人格權(quán)的保護的原因。8由此可看出，停頓損害懇求權(quán)適用于“一切侵權(quán)行為法所保護的權(quán)利和利益，而不僅僅限于物權(quán)領(lǐng)域，因此，在法國法系國家，停頓損害是一種普遍適用的侵權(quán)法上的救濟方式，而非以物上懇求權(quán)為根底延伸出來的準(zhǔn)物上懇求權(quán)。如?葡萄牙民法典?第70條規(guī)定：“法律保護每個公民免受任何施加于其物質(zhì)或精神性人格上的侵權(quán)行為或即將發(fā)生的侵權(quán)行為之損害。無論加害人可能承擔(dān)的民事責(zé)任是什么，受加害行為威脅的人或受害者都可以要求與情況相符的預(yù)防措施，以制止危險的實現(xiàn)或減輕已經(jīng)產(chǎn)生的損害。?荷蘭民法典?第3：296條中設(shè)立了停頓損害行為懇求權(quán)的一般條款，侵權(quán)行為法條款中的第6

8、：168、169條強化了這一懇求權(quán)的基矗在法國，在私生活的私密性受到損害的場合，法官可以根據(jù)民法典第9條采勸一切為終止損害行為所必要的措施。93英美形式：禁令救濟當(dāng)受害人的人格利益將要或正在遭受進犯，他有權(quán)向法院要求禁令救濟，以防止對隱私等權(quán)利將發(fā)生的損害或減輕正在發(fā)生的損害。英美法的禁令起到了大陸法上的停頓損害責(zé)任和準(zhǔn)物上懇求權(quán)一樣的功能。禁令可分為永久性禁令(perpetualinjuntin)和中間性禁令(interlutryinjuntin)。永久性禁令是在訴訟程序已經(jīng)確定了當(dāng)事人的權(quán)利后，再由法院根據(jù)判決發(fā)布的命令。中間性禁令只是在訴訟未完成之前采取的一種暫時措施，以等待案件的審理或

9、者由法院發(fā)布進一步的命令。禁令屬于衡平法上的救濟，其發(fā)布由法院自由裁量決定。尤其對于那些預(yù)先制止發(fā)行的禁令而言，法院往往從嚴(yán)掌握，因為這種禁令被視為一種對言論自由的嚴(yán)重威脅，其可能完全剝奪人們表達(dá)自己意見的時機。4瑞士形式：獨立的人格懇求權(quán)?瑞士民法典?第28條是在立法史上首次規(guī)定人格權(quán)保護的一般條款，完好地確立了獨立的人格權(quán)懇求權(quán)，而非準(zhǔn)用物上懇求權(quán)或停頓損害的侵權(quán)責(zé)任。?埃塞俄比亞民法典?第10條(非法妨害的制止)規(guī)定：任何對人格的非法妨害都使受害人獲得要求停頓妨害的權(quán)利，妨害者同時要承擔(dān)民事責(zé)任。人格權(quán)懇求權(quán)包括兩種類型：去除妨害懇求權(quán)與預(yù)防妨害消除危險懇求權(quán)。前者針對現(xiàn)實存在的妨害，后

10、者針對將來發(fā)生的妨害。此外，關(guān)于恢復(fù)聲譽、消除影響和賠禮抱歉懇求權(quán)，筆者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)行為的責(zé)任后果，是一種基于侵權(quán)行為所發(fā)生的債的給付關(guān)系，而非人格權(quán)本身所固有的排除外在妨害的效力，其歸責(zé)原那么、訴訟程序均與人格權(quán)懇求權(quán)有所區(qū)別。人格權(quán)懇求權(quán)與侵權(quán)行為責(zé)任不同，其區(qū)別如下：首先，歸責(zé)根底不同。根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，除了法律特別規(guī)定的特殊侵權(quán)行為以外，一般侵權(quán)行為須以加害人過錯為前提，無過錯那么無責(zé)任。而人格權(quán)懇求權(quán)的行使那么無須證明行為人過錯，僅證明其隱私等人格利益被別人不法妨害或有妨害之危險即可。其次，構(gòu)成要件不同。侵權(quán)懇求權(quán)以損害事實的存在為前提，無損害那么無賠償。而人格權(quán)懇求權(quán)不以

11、損害事實為前提，只要不法行為人妨害權(quán)利人人格利益，造成將來可能發(fā)生損害的危險，即可行使人格權(quán)懇求權(quán)，預(yù)防妨害，消除危險。再次，訴訟時效不同。侵權(quán)行為責(zé)任屬于一種特殊的債，權(quán)利人怠于行使，那么可能罹于訴訟時效。去除妨害和預(yù)防妨害懇求權(quán)不適用訴訟時效，因為去除妨害懇求權(quán)所指向的是持續(xù)的妨害狀態(tài)，而預(yù)防妨害懇求權(quán)所針對的是可能發(fā)生而又沒有發(fā)生的妨害，其起算點難以確定，無法適用訴訟時效制度。且時效制度主要適用于財產(chǎn)法，人格權(quán)與身份權(quán)大都不適用訴訟時效。最后，訴訟程序不同。侵權(quán)責(zé)任由法官裁判確定，須經(jīng)由普通訴訟程序，以兩造對立的形式為之。而去除妨害和預(yù)防妨害懇求權(quán)可由當(dāng)事人以私力救濟的方式行使，且訴請法

12、院預(yù)防或停頓損害，由于事出緊急，其所適用的程序，各國大都以簡易程序或非訟程序為主。針對別人損害隱私、聲譽等人格利益而主張人格權(quán)懇求權(quán)，對于權(quán)利人而言，最為有價值的一點在于，預(yù)防妨害可以防患于未然，否那么，隱私一旦被公開，那么不可能在真正的恢復(fù)原狀，金錢賠償、賠禮抱歉的救濟僅是一種精神撫慰和經(jīng)濟補償而已。因此，此類人格權(quán)懇求權(quán)救濟，較之侵權(quán)行為責(zé)任對于權(quán)利人更為有利。可以說，人格權(quán)懇求權(quán)是對隱私權(quán)保護的最正確方法之一。當(dāng)然，人格權(quán)懇求權(quán)旨在恢復(fù)支配權(quán)的圓滿狀態(tài)，與侵權(quán)損害賠償、賠禮抱歉、損害性不當(dāng)?shù)美?、不法無因管理等救濟方式的主旨不同，從而構(gòu)成懇求權(quán)聚合的關(guān)系，與之可以并存。二、侵權(quán)之債懇求權(quán)進

13、犯人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任包括損害賠償、恢復(fù)原狀、賠禮抱歉等，其中以損害賠償為中心。1財產(chǎn)損害賠償損害人格權(quán)，特別是生命、身體、安康等物質(zhì)性人格權(quán)，除了造成受害人的精神痛苦之外，也會導(dǎo)致直接的財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害在理論上可以分為所遭損害和所失利益兩部分，其中所遭損害主要包括醫(yī)藥費，所失利益主要包括基于人身傷害入院治療的誤工費等。該種財產(chǎn)上的損害，只要在相當(dāng)因果關(guān)系之內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)予以賠償。傳統(tǒng)的進犯人格權(quán)的財產(chǎn)損害賠償之外，在損害隱私權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)等所謂“財產(chǎn)性人格權(quán)中的商業(yè)性利用的內(nèi)容，造成當(dāng)事人人格權(quán)中的經(jīng)濟價值的減損，也允許對其財產(chǎn)損失予以賠償，這在公眾人物身上尤為突出。德國甚至出現(xiàn)一種通過擬制契

14、約的方式計算損害賠償數(shù)額，即確定正常市場條件下權(quán)利人的隱私商業(yè)化使用容許的費用，視為其所遭損失，由加害人賠償。例如，在德國的“摩納哥的卡羅琳公主案裁判中，法院出于“收繳利潤的目的，判令被告支付巨額賠償金，將曾被稱為慰撫金的“合理賠償轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N類似于美國法中懲罰性損害賠償懇求權(quán)懲罰性賠償?shù)姆删葷侄巍?02精神損害賠償精神損害賠償，又稱慰撫金，是對受害人因隱私受損害而導(dǎo)致精神上的不利益的慰撫。日本學(xué)者將精神損害區(qū)分為“社會性無形損害和“感情性無形損害。社會性無形損害指與聲譽、信譽等與財產(chǎn)損害并發(fā)的損害；感情性無形損害指由心愛的人的死亡等所蒙受的苦痛那樣的不與任何財產(chǎn)損害并發(fā)的損害。11損害人格

15、權(quán)的后果，其社會性的無形損害包括：公眾形象的曲解、社會或自身對個人評價的降低、商品化價值的貶損、社會言論壓力的徒增等；其感情性無形損害包括：因人格利益被進犯所生的羞恥、焦慮、抑郁、悲哀、憤怒、沮喪等不良情緒。精神損害賠償旨在慰撫。拉倫茨先生認(rèn)為，合理的金錢賠償，不是嚴(yán)格意義上的補償，因為非財產(chǎn)損害不能以金錢計算。但是慰撫金的支付，產(chǎn)生愉悅和撫慰，借此補償受害人的不愉悅和損害，對受害人來說，也是一種形式上的補償。同時，支付慰撫金后，加害人為其行為負(fù)了法律上的責(zé)任，受害人可以由此得到滿足。這是對受害人正義感的補償。這種慰撫功能和刑罰的功能是不一樣的。12但現(xiàn)代民法日趨注重精神損害賠償?shù)膽土P功能，如

16、針對進犯隱私權(quán)的賠償數(shù)額過少的狀況，日本有學(xué)者展開批判，主張強化懲罰性的損害賠償，遏制愈演愈烈的隱私損害行為。例如，因為在大多數(shù)情況下，巨型傳播公司損害別人的隱私權(quán)，這樣的小數(shù)額賠償對他們來講是九牛一毛。實際上由于損害別人隱私權(quán)的賠償額數(shù)額過少，傳播公司利用進犯別人隱私權(quán)可能獲得更豐厚的盈利，所以這變相地鼓舞了隱私權(quán)的進犯。在理論中，盡管存在劇烈的爭議，但法院的保守立場在此類案件中一直沒有轉(zhuǎn)變。13筆者認(rèn)為，基于懲戒加害人和抑制進犯人格權(quán)行為泛濫的考量，精神損害賠償應(yīng)當(dāng)慰撫與懲罰的功能并重。3恢復(fù)原狀恢復(fù)聲譽、消除影響恢復(fù)原狀，在人格權(quán)領(lǐng)域即表現(xiàn)為恢復(fù)聲譽、消除影響，在我國臺灣地區(qū)亦稱回復(fù)聲譽

17、之處分。關(guān)于恢復(fù)聲譽、消除影響的性質(zhì)，有學(xué)者認(rèn)為，恢復(fù)聲譽、消除影響懇求權(quán)不是侵權(quán)救濟手段，而是人格權(quán)懇求權(quán)。由于聲譽權(quán)、榮譽權(quán)乃至一般人格權(quán)等涉及社會評價，人格權(quán)人既享有保有本應(yīng)享有的社會評價的積極權(quán)能，也享有維護此類社會評價，懇求侵權(quán)行為人恢復(fù)聲譽、消除影響的消極權(quán)能，其旨在恢復(fù)人格權(quán)的原狀，天然地蘊藏于人格權(quán)本體之中。14筆者認(rèn)為，恢復(fù)聲譽、消除影響屬于對聲譽、信譽等評價性人格權(quán)的侵權(quán)救濟方式，是損害賠償?shù)氖侄沃?。在傳統(tǒng)民法上，損害賠償?shù)姆椒ㄓ卸阂粸榛謴?fù)原狀；一為金錢賠償。15恢復(fù)原狀在物權(quán)受損害時表現(xiàn)為返還、修補、重新設(shè)定被剝奪的權(quán)利；在債的不履行時表現(xiàn)為對債的標(biāo)的的修理、更換、重

18、作；在聲譽等人格權(quán)受損害時那么表現(xiàn)為恢復(fù)聲譽、消除影響。如史尚寬先生即認(rèn)為，“蓋在我國民法，損害賠償以回復(fù)原狀為原那么，此項回復(fù)聲譽之適當(dāng)處分，亦即為恢復(fù)原狀。16故恢復(fù)聲譽、消除影響為損害聲譽等人格權(quán)所發(fā)生的責(zé)任后果，須以行為人有過錯及侵權(quán)行為成立為前提?；謴?fù)原狀的救濟方式在人格權(quán)領(lǐng)域的適用范圍較窄，主要針對聲譽、榮譽、信譽等評價性人格權(quán)，關(guān)于隱私權(quán)能否適用恢復(fù)聲譽、消除影響懇求權(quán)存在爭議。因為該責(zé)任形式僅適用于聲譽、信譽等評價性人格權(quán)，個人隱私一旦曝光，那么不可能消除知悉的公眾的記憶，故消除影響無從談起，甚至舊事重提，影響更為擴散。但筆者認(rèn)為，隱私權(quán)的損害是復(fù)雜多樣的，其中也會涉及公眾形象

19、歪曲和社會評價降低的后果，例如歪曲報道falselight損害私生活、個人資料搜集機構(gòu)保存過時或不真實的個人資料等，對于該種損害應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用恢復(fù)聲譽、消除影響的恢復(fù)原狀的救濟手段。4賠禮抱歉賠禮抱歉在我國民事責(zé)任體系中占據(jù)重要地位，深具中國特色。賠禮抱歉使受害人程度不同地平復(fù)其精神創(chuàng)傷的作用，也表達(dá)為侵權(quán)行為受到否認(rèn)性評價。它所修補的，并非受到損害的人格權(quán)本身，而是人格權(quán)人的精神創(chuàng)傷。它類似于精神損害賠償?shù)淖饔谩?7賠禮抱歉是在“熟人社會中的一種具有中國文化底蘊的責(zé)任形式，其是否變相損害了當(dāng)事人的精神自由，并且該種人身性的責(zé)任如何強迫執(zhí)行，在理論和實務(wù)界不無爭議。筆者認(rèn)為，賠禮抱歉的功能在于客觀上

20、對受害人“面子的修復(fù)和彌補，而不是主觀上責(zé)任人內(nèi)心是否具有真實的“懺悔。因為懺悔本質(zhì)上屬于當(dāng)事人的良心自由，不能由外力和公權(quán)利加以脅迫，否那么這本身就構(gòu)成了對當(dāng)事人人格自由的干預(yù)。因此，在責(zé)任人拒不履行賠禮抱歉責(zé)任時，可以由法院間接執(zhí)行，登報聲明，其費用由責(zé)任人承擔(dān)，此時那么人身責(zé)任轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)責(zé)任，法院可以強迫執(zhí)行。也正是因為如此，賠禮抱歉原那么上應(yīng)當(dāng)公開進展，且越公開收效越顯著。但作為例外，在損害隱私權(quán)責(zé)任中的賠禮抱歉，只宜在非公開的場合進展，否那么公開發(fā)布抱歉聲明可能將所涉的隱私再次暴露在公眾目光之下，變相地繼續(xù)公開、分布別人的隱私資料，非但沒有使受害人的精神得到撫慰，反而導(dǎo)致使其精神損害

21、加深的負(fù)效果。三、不當(dāng)?shù)美c無因管理懇求權(quán)某些人格權(quán)包含著商品化利用的內(nèi)容，因此，損害別人人格權(quán)除了對受害人造成損害之外，可能給加害人帶來不法獲益，例如利用名人形象招攬人氣，推廣產(chǎn)品。對于此種基于侵權(quán)行為的不法利得，特別是加害人所獲利益大于受害人所遭損失時，在法律上適用何種標(biāo)準(zhǔn)予以處理，這是人格權(quán)損害所面臨的一項新命題。在民法上遂開展出損害性不當(dāng)?shù)美筒环o因管理兩項制度可資適用。1損害性不當(dāng)?shù)美烁駲?quán)利人與加害人的關(guān)系，除構(gòu)成侵權(quán)損害賠償關(guān)系外，亦構(gòu)成不當(dāng)?shù)美P(guān)系。作為侵權(quán)責(zé)任的損害賠償僅能就受害人的損害主張權(quán)利，而不當(dāng)?shù)美梢跃图雍θ艘驌p害肖像、姓名等人格要素而獲得的利益懇求返還。按照不當(dāng)

22、得利的類型化理論，不當(dāng)?shù)美煞譃榻o付不當(dāng)?shù)美c非給付不當(dāng)?shù)美?，而在非給付不當(dāng)?shù)美?，又以損害性不當(dāng)?shù)美鸈ingriffskndiktin為其最重要之類別，主要適用于基于自己行為使別人蒙受損失與所獲不當(dāng)利益的平衡，在無權(quán)處分、非法轉(zhuǎn)租、無權(quán)占有、損害知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等案型中發(fā)揮重要的調(diào)整功能。例如德國學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)人有權(quán)制止別人攝影和傳播，不過其僅有權(quán)要求銷毀照片，而無權(quán)要求返還。不過，對非法傳播獲得的利潤，所有權(quán)人有權(quán)根據(jù)損害性不當(dāng)?shù)美聡穹ǖ涞?12條主張返還。18關(guān)于損害性不當(dāng)?shù)美睦碚摳?，有違法性說與權(quán)益歸屬說，以權(quán)益歸屬說為通說。學(xué)者謂：“此項見解不以得利過程的合法性，而是以保有

23、給付的正當(dāng)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合不當(dāng)?shù)美臉?biāo)準(zhǔn)功能。19未經(jīng)別人同意，擅自以肖像、姓名、聲音或隱私資料，作為商品廣告或雜志新聞報道，系受有利益而致別人損害，在人格權(quán)日益商品化的現(xiàn)代，所損害者乃應(yīng)歸屬于人格權(quán)的權(quán)益內(nèi)容的利益，而欠缺法律上的原因，故成立不當(dāng)?shù)美?。其所受利益，系對此等人格法益的使用，依其性質(zhì)不能返還，應(yīng)歸還其使用此等權(quán)益客觀上所應(yīng)支付的對價。例如，德國摩洛哥公主案，在計算損害賠償時列入因侵權(quán)行為所獲得的利益，在處理上類似于不當(dāng)?shù)美姆绞剑煲鸬聡鴮W(xué)界廣泛深化地討論。20關(guān)于不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任，其返還范圍依利得人的主觀好心與否有所差異。不當(dāng)?shù)美颠€，一般以恢復(fù)原狀為原那么，衡量利得人之

24、利益與損失人之損失而定。在利益超過損失時，利得人唯于損失之范圍內(nèi)負(fù)返還義務(wù)；當(dāng)損失超過利益時，利得人在現(xiàn)存利益限度內(nèi)負(fù)返還責(zé)任，但如利得人為惡意，那么加重其返還責(zé)任，不但就受領(lǐng)時的利益，附加利息，一并歸還，如有缺乏之損失，尚須負(fù)損害賠償責(zé)任。詳細(xì)到損害人格權(quán)而獲益的行為，加害人大都主觀上存在惡意，故筆者認(rèn)為：第一，當(dāng)損害人格權(quán)獲利低于其應(yīng)支付的對價時，加害人除返還其損害得利之外，還就其差額須負(fù)賠償責(zé)任。第二，當(dāng)損害人格權(quán)的獲利高于其應(yīng)支付的對價時，加害人對此額外的獲利，如何處理，誠為一難題？臺灣地區(qū)學(xué)者黃立先生在分析類似的無權(quán)處分問題時認(rèn)為：“不當(dāng)?shù)美緝H及于標(biāo)的物本身的價值，但于無權(quán)處分人惡意時，依第182條第2項之規(guī)定，應(yīng)亦及于利潤，否那么等于鼓勵人從事無本生意。21但