熱塑彈性體公司治理方案

1、泓域/熱塑彈性體公司治理方案熱塑彈性體公司治理方案目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc112248067 一、 內幕交易的含義和特點 PAGEREF _Toc112248067 h 3 HYPERLINK l _Toc112248068 二、 內幕交易行為的防范和制裁 PAGEREF _Toc112248068 h 4 HYPERLINK l _Toc112248069 三、 防止內部人控制的制度措施 PAGEREF _Toc112248069 h 10 HYPERLINK l _Toc112248070 四、 內部人控制概述 PAGEREF _Toc1122

2、48070 h 12 HYPERLINK l _Toc112248071 五、 公司章程的內容 PAGEREF _Toc112248071 h 13 HYPERLINK l _Toc112248072 六、 公司章程的制定與變更 PAGEREF _Toc112248072 h 16 HYPERLINK l _Toc112248073 七、 公司資本法律制度 PAGEREF _Toc112248073 h 19 HYPERLINK l _Toc112248074 八、 公司法的概念、特征與作用 PAGEREF _Toc112248074 h 26 HYPERLINK l _Toc11224807

3、5 九、 所有權和控制權分離 PAGEREF _Toc112248075 h 30 HYPERLINK l _Toc112248076 十、 股權結構分散化 PAGEREF _Toc112248076 h 32 HYPERLINK l _Toc112248077 十一、 完善我國上市公司獨立董事制度 PAGEREF _Toc112248077 h 33 HYPERLINK l _Toc112248078 十二、 獨立董事制度概述 PAGEREF _Toc112248078 h 38 HYPERLINK l _Toc112248079 十三、 董事的任職資格 PAGEREF _Toc112248

4、079 h 41 HYPERLINK l _Toc112248080 十四、 董事的提名、選舉、任免與任期 PAGEREF _Toc112248080 h 42 HYPERLINK l _Toc112248081 十五、 項目概況 PAGEREF _Toc112248081 h 43 HYPERLINK l _Toc112248082 十六、 產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc112248082 h 46 HYPERLINK l _Toc112248083 十七、 作為未來高端聚烯烴的主要發(fā)展方向之一，聚烯烴彈性體廣受關注 PAGEREF _Toc112248083 h 47 HYPERL

5、INK l _Toc112248084 十八、 必要性分析 PAGEREF _Toc112248084 h 47 HYPERLINK l _Toc112248085 十九、 SWOT分析 PAGEREF _Toc112248085 h 48 HYPERLINK l _Toc112248086 二十、 發(fā)展規(guī)劃分析 PAGEREF _Toc112248086 h 58 HYPERLINK l _Toc112248087 二十一、 項目風險分析 PAGEREF _Toc112248087 h 61 HYPERLINK l _Toc112248088 項目風險對策 PAGEREF _Toc11224

6、8088 h 63 HYPERLINK l _Toc112248089 （一）加強項目建設及運營管理 PAGEREF _Toc112248089 h 63 HYPERLINK l _Toc112248090 本項目的建設采用招標方式選擇工程設計承包商，在保證建設質量的同時，努力降低建設投資和設備采購成本。項目建設按照國家有關規(guī)定，招標選擇項目監(jiān)理，確保項目的建設質量、建設工期和降低項目造價。建成投入運營后，加強管理降低生產(chǎn)成本，構成較大的價格變動空間，以增強企業(yè)的市場競爭能力。 PAGEREF _Toc112248090 h 63內幕交易的含義和特點有關反內幕交易的法律至今無法給內幕交易下一個

7、通用的定義。一般情況下使用下面這個定義。內幕交易，又稱內部人交易或知情交易，是指掌握公開發(fā)行有價證券企業(yè)未公開的，可以影響證券價格的重要信息的人，直接或間接地利用該信息進行證券交易，以獲取利益或減少損失的行為。內幕交易行為具有如下特點：第一，它是由內幕人員所為的交易行為。這是內幕交易的主體方面的特點，是掌握了內幕信息的自然人、法人或其他組織利用別人所不具有的信息優(yōu)勢而從事證券交易；第二，它是由內幕人員依據(jù)其不合理掌握的內幕信息而進行的證券交易，這是內幕交易客觀方面的特點，內幕交易是信息濫用的典型表現(xiàn)；第三，它是內幕人員以獲利為目的用不法方式利用內幕信息進行的證券交易。這是內幕交易的主觀方面的特

8、點，從事內幕交易者最直接的目的只有兩個，獲取利潤或規(guī)避風險。利用內幕信息使他人實施證券交易者的目的即使不直接從證券交易中獲取利益或規(guī)避損失，但也是為了獲取其他的利益，包括獲取其他人對其較高的評價以及直接或間接的金錢利益。從法律屬性的角度看，內幕交易是一種典型的證券欺詐行為；內幕交易是一種不正當競爭行為；內幕交易是一種證券投機行為。內幕交易行為的防范和制裁內幕交易在世界各國都受到法律明令禁止，打擊證券內幕交易已成為全球證券監(jiān)管機構面對的重要課題。（一）完善預防監(jiān)督制度1、塑造社會信用機制社會大眾是證券市場的主體，大眾投資者只有在全面掌握市場信息的基礎上才能做出正確的投資決策。但當前市場，卻存在嚴

9、重的信息不對稱。證券公司、上市公司擁有大量的信息，而社會大眾卻只能通過較少渠道獲取信息。在這樣的市場環(huán)境下，要維護市場的公平與市場的健康發(fā)展，就需要建立完整的信用機制。而證券市場是社會的一個有機組成部分，它的良好運行需要外界環(huán)境的配合，所以，社會信用體系的構建是證券市場誠信氛圍形成的基礎。加強誠信建設，是證券市場健康發(fā)展的迫切要求，符合市場各方面的利益。我們應該重點從下面幾個方面著手：首先，完善證券市場信用管理體系；其次，建立健全上市公司的信用機制和誠信問責機制；最后，規(guī)范政府行為，減少行政干預。2、提高投資者素質目前我國投資者的素質難以跟上證券市場的發(fā)展。對投資者教育將會減少內幕交易成功的可

10、能性。監(jiān)管部門、交易所和各券商應該利用一切媒體一互聯(lián)網(wǎng)、電視、報紙，進一步加強投資者教育，開展有效的投資者教育活動。投資者教育的重點應該是與投資決策有關的有關知識、投資者的各項權利以及維護投資者手段的各項權利和途徑。同時我國還應借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，證監(jiān)會應該設立專門的投資者教育部門，受理投資者提出的各種疑問。3、完善上市公司治理制度健全和完善上市公司內部制衡機制，進一步提高上市公司規(guī)范運作水平。督促上市公司按照公司法、證券法的要求，通過上市公司治理專項活動，健全上市公司董事會決策機制。督促公司設立以獨立董事為主體的審計委員會、薪酬與考核委員會，切實保障獨立董事履行職責。完善企業(yè)經(jīng)理人市場化聘用

11、機制和激勵約束機制。通過治理專項活動，督促上市公司加強內部控制制度建設，加強內部檢查和自我評估，有效提高風險防范能力。通過上市公司治理專項活動，健全和完善上市公司內部制衡機制，進一步提高上市公司規(guī)范運作水平，遏制內幕交易行為的發(fā)生。4、完善證券市場信息披露制度信息披露制度建設的主要方面包括：對上市公司信息披露的靜態(tài)監(jiān)管向動態(tài)監(jiān)管轉變；加強強制性信息披露的同時鼓勵自愿性信息披露：加強對網(wǎng)上信息披露的監(jiān)管；監(jiān)管部門也應該加強信息披露制度建設。中國當前的證券市場中上市公司的信息披露存在著某種程度的“誠信危機”，在這種情況下，監(jiān)管部門應該進一步加強強制性信息披露，保證上市公司信息披露的及時性、有效性和

12、正確性。不僅如此，監(jiān)管部門也應該鼓勵上市公司的自愿性信息披露，增強信息披露的完整性、可靠性，使操縱者利用信息優(yōu)勢操縱成功的可能性降低。具體的，監(jiān)管部門應該在相關的證券法規(guī)、規(guī)則中加入鼓勵公司自愿披露信息的條款，同時加強對自愿性信息披露的監(jiān)管。不僅上市公司等主體要加強信息披露制度的建設，監(jiān)管部門本身也要加強信息披露制度建設，保證決策的透明度、公正、公平和公告的及時性，以防止操縱者利用政策因素操縱股價。5、提高證券市場監(jiān)管水平和執(zhí)法水平建立聯(lián)合監(jiān)管體制。目前我國有必要在中國證監(jiān)會、證券交易所、司法部門、證券登記結算公司之間完善并強化證券聯(lián)合監(jiān)管機制，通過合理的合作機制和工作流程，加大證券監(jiān)管稽查力

13、度，聯(lián)合防范和打擊證券市場內幕交易等違法行為。同時在證監(jiān)會、證券交易所和證監(jiān)局之間，要做到“三位一體、分工協(xié)作”，信息披露監(jiān)管、市場監(jiān)察、立案稽查等各部門保持監(jiān)管信息的共享和及時傳遞，建立多層次的聯(lián)動機制。通過擴大“三點一線”之間的聯(lián)動，促進監(jiān)管關口前移，進一步完善和加強對內幕交易等違法行為的監(jiān)管。建立或引入有效的內幕交易行為的監(jiān)測指標體系。構建內幕操縱的動態(tài)監(jiān)管體系，對內幕交易和市場操縱行為進行有效、及時甄別。傳統(tǒng)的對證券市場異常波動的監(jiān)測主要應用“事件研究法”、換手率等市場運行指標觀測股價波動，盡管這些指標簡明直觀，但存在很大的滯后性，即在內幕交易發(fā)生時難以及時預警，而當確認內幕交易時，內

14、幕交易者可能已經(jīng)結束內幕交易行為。這顯然不適應內幕交易的日趨復雜性趨勢，不利于中小投資者的權益保護。針對傳統(tǒng)指標的缺陷，我們提出了以金融市場微觀結構理論為基礎，引入流動性、自相關性、信息反應能力等指標，實現(xiàn)內幕交易監(jiān)控的技術化、模型化和動態(tài)化，根據(jù)微觀技術指標即時監(jiān)測股價運動狀態(tài)，及時發(fā)現(xiàn)內幕交易行為，防止內幕操縱事件發(fā)生。 建立多元化的監(jiān)管方式以及舉報獎勵機制。在新的市場環(huán)境下，如何強化事前預防和事中監(jiān)控，如何有效甄別內幕交易行為，及時對之進行控制和禁止，將是監(jiān)管部門最為重要的任務。還有，由于國內的內幕交易監(jiān)管體系更強調政府主導，市場多元化的監(jiān)管制度沒有確立，這不僅增加整個證券監(jiān)管體系的運作

15、成本，導致監(jiān)管低效率，而且也無法調動整個市場其他當事人的積極性。建立舉報，受害人投訴，新聞監(jiān)督等公眾監(jiān)督，證監(jiān)會還可以將內幕交易民事罰款的10%獎勵給舉報者，以此來強化市場監(jiān)管機制的廣泛性。監(jiān)管部門嚴格監(jiān)管的關鍵在于執(zhí)法成本與執(zhí)法意志。監(jiān)管層應該加大對交易行為的關注力度，利用新聞監(jiān)督、民間輿論和中小股民的力量，對不法行為進行內、外部監(jiān)督。（二）法律責任制度要想完全扼制內幕交易的泛濫，需要一個行政、刑事、民事相結合完整的法律制裁制度，證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別從私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協(xié)調一致，才能更好地維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追

16、究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)本身的意愿追訴。民事責任既不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。1、加重行政處罰尺度在證券立法的早期階段，行政責任更是反內幕交易的主要手段。違規(guī)成本過低必然會促使更多內幕人鋌而走險。市場越活躍，發(fā)生內幕交易行為的可能性就越大，在我國要防范內幕交易行為的泛濫，當務之急是提高查處和懲罰的力度。在內幕交易中，違法主體實施違法行為的必然成本為其所掌握的信息資源，故其必然成本很低。盡管我國不斷加大了對內幕交易的處罰力度，其法定成本在逐步增加，但由于執(zhí)法水平不高，導致受罰率微乎其微，根本起不到威懾的作用。立法既然無

17、法根除內幕交易，那就應對有限的資源合理配置，爭取以最少的成本實現(xiàn)有效威懾行為的社會效應。2、強化刑事處罰措施和程度當然光靠行政法規(guī)和行政手段顯然遠遠不夠，毫無疑問，最嚴厲和最有威懾力的武器，就是刑事責任的確立和應用。許多學者認為將內幕交易罪、貪污罪、賄賂罪和盜竊罪的刑事責任（最高可判死刑）進行比較后，認為與這些犯罪具有極為相似的社會危害性的內幕交易罪，其最高刑期僅十年有期徒刑，明顯偏低。因此證券法對內幕交易現(xiàn)有刑事處罰規(guī)定得較輕。加重內幕交易的法律責任，是當前各國反內幕交易立法的一個共同趨勢，在目前的基礎上適當提高內幕交易的法律責任，有助于對內幕交易的規(guī)制。3、進一步完善民事責任證券法上民事責

18、任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。只有對受害人進行民事救濟，將侵害人的非法所得用于補償受害人的損失，才能實現(xiàn)對當事人權利的保護，真正實現(xiàn)法律的公平與正義。防止內部人控制的制度措施防止內部人控制的關鍵是建立規(guī)范有效的法人治理結構，實質在于協(xié)調所有權與經(jīng)營權分離所產(chǎn)生的代理問題。為此：（一）外部市場機制約束在成熟的市場經(jīng)濟條件下，股東對經(jīng)理人員的監(jiān)督與制約，是通過有效的公司價值評定和公司控制權轉移的資本市場以及其他一些制度安排來加以實現(xiàn)的，規(guī)范的

19、股份制度與股票市場可以通過一系列市場手段（如公司控制權之爭、敵意接管、融資安排等）約束經(jīng)理人行為，迫使經(jīng)理人努力工作。我們應當在活化公司股權的基礎上構筑破產(chǎn)機制、兼并機制，并發(fā)展完善經(jīng)理人市場。通過外部股東以及人力資本市場的壓力加強對內部人的控制。加強債權人對公司的監(jiān)督作用，建立主銀行制。充分發(fā)揮利益相關者的監(jiān)督作用，同時經(jīng)濟、行政、法律手段相結合，構建對國企經(jīng)營者的外部監(jiān)督機制。（二）優(yōu)化上市公司股權結構我國有些上市公司董事長與總經(jīng)理都由一個人兼任，意味著自己監(jiān)督自己，很難從制度上保證董事會的監(jiān)督職能。通過國有股減持和法人股轉讓實現(xiàn)我國上市公司的股權結構優(yōu)化，將有利于對內部人的監(jiān)督約束。國有

20、資產(chǎn)從競爭性行業(yè)退出；同時，引入企業(yè)法人大股東，將上市公司內部人控制限制在一個相對正常的范圍中。由此可以，實現(xiàn)增加外部董事，改變董事會結構，避免董事長與總經(jīng)理職權合一，從而增強對內部人的監(jiān)督控制。（三）在國有上市公司治理結構中引入獨立董事制度把企業(yè)的董事會建立成真正能對企業(yè)經(jīng)營和各個方面發(fā)揮作用的機構，使人力資本和企業(yè)的爭論成為人力資本與董事會的爭論，而不是人與人的爭論。在我國上市公司中發(fā)現(xiàn)董事會成員的構成中內部董事的比例過大。從其中一項調查發(fā)現(xiàn)，我國上市公司的“內部人控制制度”（內部董事人數(shù)/董事會成員總數(shù)）平均高達67.0%；并且上市公司內部人控制度與股權的集中高度正相關。所以必須建立來自

21、董事會、監(jiān)事會的約束機制專門負責評價公司治理標準、公司治理程序。（四）要提高“違紀犯規(guī)”的機會成本，降低監(jiān)督約束成本由于企業(yè)改革和制度完善仍需有一個過程，國有企業(yè)一定時期內存在“內部人控制”的現(xiàn)象是不可能完全避免的。然而，存在“內部人控制”的條件，并不一定就發(fā)生“違紀犯規(guī)”的行為，這要看“違紀犯規(guī)”的機會成本的高低。如果風險大、成本高，就會加大對“內部人”的威懾作用；反之成本低，必然會加大問題發(fā)生的可能。應當肯定，近幾年黨和政府已不斷加大打擊腐敗的力度，但對“內部人控制”而“違紀犯規(guī)”的機會成本卻注意不夠。最近，一些專家學者指出了“集體腐敗”和“腐而不敗”兩種值得注意的現(xiàn)象。前者，由于形式上是

22、集體研究決定，甚至是貫徹了“民主集中制”的原則，或者涉及“集體”利益關系，因而有些問題往往追究不到個人責任而不了了之，其風險和機會成本對當事人來說等于零。后者，由于有上下左右利益關系和權力的保護，最終不受制裁或從輕發(fā)落，這樣，風險和機會成本又降到最低限度。我們必須加大對“內部人控制”的責任人、保護人監(jiān)督制約的力度，大大提高“違紀犯規(guī)”的機會成本，才能更有效地防止“內部人控制”和腐敗現(xiàn)象。我們還要看到，由于我國經(jīng)營性國有資產(chǎn)面廣分散，加上金字塔形的多層管理監(jiān)督機構，從總體上看監(jiān)督成本相當高；從個體上看，監(jiān)督力量捉襟見肘。應當結合國有企業(yè)改革，“抓大放小”，盡可能收回過小過散的國有資本，讓紀檢、監(jiān)

23、察部門集中力量對國有大資本、大企業(yè)實施重點監(jiān)督。只有這樣，才能降低監(jiān)督成本，收到更好的效果。內部人控制概述（一）內部人控制含義所謂“內部人控制”是指企業(yè)的出資者（股東）和債權人（銀行等）對企業(yè)失去控制和監(jiān)督，或者控制監(jiān)督不力，企業(yè)實際上由內部的經(jīng)理人所把持，權力不受約束，導致所有者、債權人的權益和國家利益受到損害。所謂“內部人”，即是執(zhí)掌公司董事會經(jīng)營行政大權的董事長、董事，以及由董事會聘任的高層管理者們。在我國從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉變過程中，產(chǎn)生并存在于一些國有企業(yè)的這一現(xiàn)象已越來越引起國內外專家學者和有關主管部門的注意。美國斯坦福大學教授、總統(tǒng)經(jīng)濟顧問斯蒂格里茨等經(jīng)濟學家，1993

24、年來華考察時就已指出，中國在體制轉軌中，由于“內部人控制”，使一些國有企業(yè)發(fā)生嬗變，國家作為資本所有者的意志和利益被架空，企業(yè)管理者個人或集體隨意搜取更大的利益。國家經(jīng)貿(mào)委副主任陳清泰認為，我國國有企業(yè)存在“內部人控制”的現(xiàn)象，助長了經(jīng)營管理人員私欲膨脹，利用政府賦予的權力，以合法和非法的方式轉移國有資產(chǎn)，甚至蠶食侵占變?yōu)樗疆a(chǎn)，造成國有資產(chǎn)嚴重流失。（二）內部人控制表現(xiàn)形式一般認為，內部人控制問題主要表現(xiàn)在：過分地在職消費；信息披露不規(guī)范，不及時，而且報喜不報憂，隨時進行會計程序的技術處理，導致信息失真；經(jīng)營者的短期行為，拒絕對企業(yè)進行整頓；績效很差的經(jīng)理不會被替代；過度投資和耗用資產(chǎn)；新資本

25、不可能以低成本籌集起來；工資、資金等收入增長過快，侵占利潤；轉移國有資產(chǎn)；置小股東利益和聲譽于不顧；大量拖欠債務，甚至嚴重虧損等。這些問題都在不同程度上損害了股東的長遠利益，提高了代理成本，導致公司治理失效。公司章程的內容（一）公司章程內容的分類公司法將公司設立及組織所必備事項預先規(guī)定在公司法之中，成為公司章程的準據(jù)，并由公司章程予以針對性地細化和做出具體規(guī)定。公司法關于公司章程記載事項的規(guī)定，依據(jù)其效力不同，可分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項、任意記載事項。1、絕對必要記載事項所謂絕對必要記載事項，是指公司法規(guī)定的公司章程必須記載的事項，公司法有關公司章程絕對必要記載事項的規(guī)定屬于強行

26、性規(guī)范。從法理角度講，若不記載或者記載違法，則章程無效。而章程無效的法律后果之一就是公司設立無效。絕對必要記載事項一般都是與公司設立或組織活動有重大關系的基礎性的事項，例如公司的名稱和住所、公司的經(jīng)營范圍、公司的資本數(shù)額，公司機構、公司的代表人等。2、相對必要記載事項所謂相對必要記載事項，是指公司法中規(guī)定的可以記載也可以不記載于公司章程的事項。就性質而言，公司法有關相對必要記載事項的法律規(guī)范，屬于授權性的法律規(guī)范。這些事項記載與否，都不影響公司章程的效力。事項一旦記載于公司章程，就要產(chǎn)生約束力。當然，沒有記載于公司章程的事項不生效。3、任意記載事項所謂任意記載事項，是指在公司法規(guī)定的絕對必要記

27、載事項及相對必要記載事項之外，在不違反法律、行政法規(guī)強行性規(guī)定和社會公共利益的前提下，經(jīng)由章程制定者共同同意自愿記載于公司章程的事項。任意記載事項的規(guī)定充分地體現(xiàn)了對公司自主經(jīng)營的尊重。（二）我國公司章程的記載事項1、我國公司法的規(guī)定我國公司法第22條規(guī)定了有限責任公司章程應當載明的事項：（一）公司名稱和住所：（二）公司經(jīng)營范圍；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的權利和義務；（六）股東的出資方式和出資額；（七）股東轉讓出資的條件；（八）公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則；（九）公司的法定代表人；（十）公司的解散事由與清算辦法：（十一）股東認為需要規(guī)定的其他事項。我國

28、公司法第79條規(guī)定了股份有限公司章程應當載明的事項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）公司設立方式；（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)；（六）股東的權利和義務；（七）董事會的組成、職權、任期和議事規(guī)則；（八）公司法定代表人；（九）監(jiān)事會的組成、職權、任期和議事規(guī)則；（十）公司利潤分配辦法；（十一）公司的解散事由與清算辦法；（十二）公司的通知和公告辦法；（十三）股東大會認為需要規(guī)定的其他事項。2、其他規(guī)范文件的規(guī)定為維護證券市場的健康發(fā)展，適應上市公司規(guī)范運作的實際需要，1997年12月16日中國證監(jiān)會制定了上市公司章程指引（以下簡稱為

29、指引），作為上市公司章程的起草或修訂工作依據(jù)。為適應股份有限公司向境外募集股份和到境外上市的需要，規(guī)范到境外上市的股份有限公司的行為，國務院證券委、國家體改委1994年8月27日制定了到境外上市公司章程必備條款。因此，上市公司和到境外上市的公司，應當依據(jù)這兩個規(guī)范性文件制定公司章程。公司章程的制定與變更（一）章程的制定章程的制定是針對公司的初始章程而言的，章程是公司的設立要件之一，因此，章程的制定發(fā)生在公司設立環(huán)節(jié)。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司章程的制定主體和程序因公司的種類不同而異，具體而言，有限責任公司與股份有限公司不同，發(fā)起設立的股份有限公司與募集設立的股份有限公司也不同。當然，無論是上述

30、何種情形，發(fā)起設立公司的投資者都是制定公司章程的重要主體。在我國，公司章程是要式文件，必須采用書面形式。有的國家公司章程不僅要采用書面形式，而且還應當辦理公證登記等手續(xù)，我國沒有類似的強行性要求。1、有限責任公司章程的制定根據(jù)公司法第19條規(guī)定，設立有限責任公司，應當由股東共同制定公司章程；第65條規(guī)定，國有獨資公司的公司章程由國家授權投資的機構或者國家授權的部門依照公司法制定，或者由董事會制訂，報國家授權投資的機構或者國家授權的部門批準?？梢?，國有獨資公司章程制定主體有兩類：第一類是國家授權投資的機構或者國家授權的部門；第二類則是國有獨資公司的董事會。不過，這兩類主體的權限并不完全相同。2、

31、股份有限公司章程的制定公司法第73條規(guī)定，設立股份有限公司，發(fā)起人制訂公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。這是針對股份有限公司的一般要求。由于股份有限公司有發(fā)起設立和募集設立兩種方式，公司章程的制定過程并不完全一致。發(fā)起設立的股份有限公司。對于發(fā)起設立的股份有限公司，在公司成立之后將成為公司股東的投資者還是限于發(fā)起人，投資者并沒有社會化。因此，發(fā)起設立的股份有限公司仍然具有封閉性的特點。發(fā)起人所制訂的章程反映了公司設立時的所有投資者的意志。根據(jù)公司法第82條規(guī)定，以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人交付全部出資后，應當選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關報送包括公司章程在內的系列文件，申請設

32、立登記。募集設立的股份有限公司。對于募集設立的股份有限公司，在公司成立之后成為公司初始股東的不僅有發(fā)起人，而且還有眾多的認股人，公司的股東已經(jīng)社會化，因此，募集設立的股份有限公司屬開放式的公眾性公司。這樣，發(fā)起人制訂的公司章程并不一定能夠反映公司設立所有投資者，特別是認股人的意志。因此，在公司申請設立登記之前，必須召開創(chuàng)立大會，對公司章程等與設立公司有關的事宜進行審議。根據(jù)公司法第92條第2款規(guī)定，由認股人組成的創(chuàng)立大會，其職權之一就是通過公司章程。只有經(jīng)過創(chuàng)立大會通過的章程，才能反映公司設立階段的所有投資者的意志?？梢姡瑢τ谶@類公司，其章程的制定過程比較復雜，既需發(fā)起人制訂，又需創(chuàng)立大會決議

33、通過。（二）公司章程的修改為了更好地適應經(jīng)營環(huán)境的變化，需要適時地修改章程的內容。在不違反法律、行政法規(guī)強行性規(guī)范的前提下，公司可以修改包括絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項在內的所有內容。公司法規(guī)定了修改公司章程的規(guī)則。修改公司章程的權限專屬于公司的權力機構。在大陸法系國家，例如德國、法國、日本、意大利等國家，修改公司章程的權限屬于公司股東會。我國公司法規(guī)定，有限責任公司、股份有限公司章程的修改，分別屬于股東會和股東大會的職權范圍。修改公司章程須以特別決議為之。公司章程的修改涉及公司組織及活動的根本規(guī)則的變更，對公司關系甚大，而且還可能關系到其他不同主體的利益調整，因此，公司法

34、將公司章程的變更規(guī)定為特別決議事項，從而提高了通過章程修改所需表決權的比例。此外，公司變更章程須辦理相應的變更登記，登記程序的設定可以保證章程內容合法和相對穩(wěn)定。我國公司法第27條、第82條第2款、第94條均規(guī)定了公司章程是申請設立登記必須報送的文件之一。因此，公司章程經(jīng)修改變更內容之后，也必須辦理相應的變更登記；否則，不得以其變更對抗第三人，這是章程變更的效力。公司資本法律制度（一）公司資本的概念公司資本又稱股本，是指公司章程所確定的由股東出資構成的公司法人財產(chǎn)總額。公司一經(jīng)注冊登記成立，該公司資本就成為注冊資本，公司就合法擁有了由股東出資構成的公司法人財產(chǎn)，除非公司解散，否則公司就可以無限

35、期地使用這些財產(chǎn)。不同于公司營運過程中的實有資產(chǎn)，公司資本是一個不變的觀念上的數(shù)額，有法定最低限額的要求。這一限額是公司成立和存在必不可少的條件，它不因公司經(jīng)營狀況的好壞和公司實有資產(chǎn)的增減而變動，因為公司資本的變動須經(jīng)過法定程序。與公司資本相關的幾個概念有：1、公司資產(chǎn)公司資產(chǎn)是指公司可供公司支配的全部財產(chǎn)，其表現(xiàn)形式包括貨幣、實物、無形財產(chǎn)等。它既包括由股東出資構成的公司自有財產(chǎn)公司資本，也包括公司對外發(fā)行的債券、向銀行貸款等形成的公司負債及其他股東權益。所以，公司資產(chǎn)是個外延比公司資本寬泛得多的概念。一般而言，公司資產(chǎn)總是大于公司資本的。但如果公司經(jīng)營不善，虧損嚴重，則可能出現(xiàn)公司資產(chǎn)小

36、于公司資本的情況。與公司資產(chǎn)相關的另一個概念是公司凈資產(chǎn)。公司凈資產(chǎn)是指公司全部資產(chǎn)減去全部負債后的凈額。凈資產(chǎn)是反映公司經(jīng)營狀況的重要指標。經(jīng)營得好的公司，其凈資產(chǎn)可能大大高于其資本額；經(jīng)營不善的公司，則可能出現(xiàn)凈資產(chǎn)為零或負數(shù)的情況。2、注冊資本注冊資本是公司設立時所有的資產(chǎn)，是投資者在公司登記機關登記的出資額的總和。在我國，公司資本僅指注冊資本，就是公司成立時在登記機關登記并由公司章程確定的出資額的總和。按照我國現(xiàn)行的公司法規(guī)定，公司注冊資本并不需要全部認足，發(fā)起人或股東只需認足公司注冊資本中的一部分，公司即可成立。所以，注冊資本只不過是公司預計將要發(fā)行（或籌足）的公司自有資本總額和政府

37、允許公司發(fā)行資本的最高限額。只要注冊資本沒有發(fā)行完畢，章程中所記載的公司注冊資本數(shù)就是個“名義資本”或“核準資本”。在有限責任公司，注冊資本為公司股東認繳的出資總額。在股東繳清其所認購的出資前，公司的注冊資本總是大于其實收資本的。3、發(fā)行資本發(fā)行資本是公司依法律或公司章程的規(guī)定，在注冊資本額度內已經(jīng)發(fā)行的、由股東認購的資本總額。由于注冊資本限定了發(fā)行資本的數(shù)據(jù)，發(fā)行資本總額不可能超過注冊資本總額。在公司股本沒有全部發(fā)行完畢之前，發(fā)行資本總是小于注冊資本的，當公司股本全部發(fā)行完時，發(fā)行資本就等于注冊資本。4、實繳（收）資本不少國家的公司法不僅允許公司資本分次發(fā)行，而且允許已發(fā)行的資本分期繳納股款

38、。所以，實繳（收）資本就是全體股東實際繳納的或者公司實際收到的資本總額。除非發(fā)行資本一次繳清；否則，實繳（收）資本總是小于發(fā)行資本的。當發(fā)行資本全部繳清時，實收資本就等于發(fā)行資本。但在任何情況下，實繳（收）資本都不會大于發(fā)行資本。5、催繳資本催繳資本又稱未收資本，是指股東已經(jīng)認購但尚未繳納股款，而公司隨時可向股東催繳的那部分資本。所以，催繳資本總是等于發(fā)行資本減去實繳資本后的余額。（二）公司資本的原則公司資本的原則是傳統(tǒng)公司法在發(fā)展過程中形成并確認的關于公司資本的基本原則，具體指資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。它最初體現(xiàn)在大陸法系國家公司法關于股份有限公司資本制度的規(guī)定中，以后又逐漸

39、適用于有限責任公司，并對包括我國在內的世界各國公司資本制度產(chǎn)生了重要的影響。1、資本確定原則資本確定原則是指發(fā)起人在設立公司時，必須在公司章程中對公司資本總額做出明確的規(guī)定，而且由章程規(guī)定的資本總額必須由發(fā)起人和認股人全部認足并募足；否則，公司不能成立。資本確定原則由近代大陸法系國家的公司法確定，迄今仍為一些大陸國家所采用。資本確定原則能保證公司的資本真實可靠，有效防止公司設立中的投機欺詐。但由于這一制度有非常嚴格的資本條件，使得公司設立非常困難，發(fā)起人責任重大。再者由于公司設立之初資金的需求量一般較少，公司資本全部發(fā)行極易造成資金閑置。因此一種新的資本原則即認可資本原則開始被各國所采用。我國

40、公司法關于公司設立條件的規(guī)定，充分體現(xiàn)了資本確定原則的要求。無論有限責任公司還是股份有限公司，都必須在公司章程中明確規(guī)定公司資本總額并須上股東全部認足或繳足，公司才能成立。2、資本維持原則資本維持原則是指公司在存續(xù)過程中，應經(jīng)常保持其注冊資本額相當?shù)呢敭a(chǎn)。而要做到這一點，實際上是要求公司以具體的財產(chǎn)來充實抽象資本，故該原則又被稱為資本充實原則。資本維持原則的意圖，一方面是為了保證公司有足夠有償債能力，以達到保護公司債權人的利益、維護公司信用基礎的目的；另一方面也是為了防止股東對盈余分配的過高要求而導致公司資本的實質性減少。我國公司法中體現(xiàn)資本維持原則的規(guī)定有：有限責任公司的初始股東對非貨幣財產(chǎn)

41、的出資價值負保證責任；股票發(fā)行價格不得低于票面金額；除法定情形外，公司不得收購本公司的股票；在公司彌補虧損之前，不得向股東分配利潤等。3、資本不變原則資本不變原則是指公司資本一經(jīng)確定，非依法定程序變更章程，不得改變。所以，資本不變原則并非指資本數(shù)量絕對不得變更，而是指不得隨意變更。資本不變原則的本意，一是為了防止公司隨意減少資本而損害債權人的利益；二是為了避免資本過剩而降低投資回報率，從而使股東承擔過多的損失。我國公司法有關公司增減資本的規(guī)定也是符合資本不變原則的要求的：公司若欲增加資本，應先由董事會制訂增加資本的方案，然后由股東（大）會對增加資本做出決議并修改公司章程，最后應依法向公司登記機

42、關辦理變更登記并公告。公司若欲減少資本，除如上程序外，還須依公司法關于對公司債權人的特別保護程序的要求，通知或公告?zhèn)鶛嗳?，并應債權人的要求或者清償債務，或者提供相應的償債擔保，之后再依法辦理公司資本的變更登記并公告。（三）公司資本的構成公司資本固然應以一定的貨幣金額來表示，但就其具體構成而言，并不以貨幣為限。綜觀各國公司法有關規(guī)定，一般允許資合公司的股東以貨幣（現(xiàn)金）、實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權等多種形式。我國公司法的有關規(guī)定也是如此。1、貨幣貨幣，是公司資本中最常見也是最基本的構成形式，幾乎所有不同類別的公司都離不開貨幣資本，因為貨幣具有其他形式的資本所不具有的一些優(yōu)點。2、實物

43、實物，主要是建筑物、廠房和機器設備等有形資產(chǎn)。不過對于股東以實物形式出資的，除必須依法進行資產(chǎn)的評估作價外，還應及時辦理財產(chǎn)所有權的轉移手續(xù)。3、知識產(chǎn)權知識產(chǎn)權主要是指專利權、商標權及未取得專利的技術秘密和技術訣竅等無形資產(chǎn)部分，這也是各國公司法普遍確認的股東出資方式。我國公司法對此另有較為嚴格的要求：第一，該知識產(chǎn)權必須經(jīng)合法注冊登記，是投資者合法的權利；第二，該知識產(chǎn)權沒有法律上的爭議，是投資者無可爭辯的權利；第三，該知識產(chǎn)權必須經(jīng)過法定資產(chǎn)評估機構的市場評估。資產(chǎn)評估不實的，除了評估機構需要承擔法律責任外，由于不實部分造成股本減少的，其他股東應當對公司登記部門和公司清算承擔連帶責任；第

44、四，該知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)權利，作為非貨幣財產(chǎn)的出資，應當辦理財產(chǎn)轉移手續(xù)。4、土地使用權依中華人民共和國憲法規(guī)定，土地所有權屬于國家或集體各類社會經(jīng)濟組織只能依法獲得使用權。公司取得該權利的方式有兩種：第一種是以公司作為受讓方或承租方，通過與出讓方或出租方簽訂土地使用權出讓商事合同或租賃合同，并繳納土地使用權出讓租金后獲得土地使用權。第二種是股東以土地使用權作價后向公司出資而使公司獲得土地使用權。兩種方式，只有第二種情況才能作為公司資本組成部分。公司法的概念、特征與作用（一）公司法的概念公司法是調整公司的設立、變更、消滅和公司內外關系的法律規(guī)范的總稱，公司法有廣義和狹義之分。狹義的公司法僅

45、指冠以“公司法”之名的一部法律。我國現(xiàn)行公司法就是1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過的。根據(jù)2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂的中華人民共和國公司法（本書簡稱公司法），該法共十三章計二百一十九條，于2006年1月1日起正式實施。廣義的公司法包括以公司法為核心的本法和其他有關的法律、法規(guī)、行政規(guī)章，最高人民法院關于公司法律制度的司法解釋，我國參加和承認的國際條約，地方性法規(guī)等，統(tǒng)稱公司法。公司法主要確立了如下法律制度：公司設立的法律制度、公司資本法律制度、公司治理法律制度、公司終止清算法律制度等。（二）公司法的特征1、公司法既

46、是組織法，又是活動法公司法調整的對象是公司內外部的組織關系。公司法作為組織法，具體包括公司的設立、變更和清算，公司的章程，公司的權利能力和行為能力。公司的組織機構，股東權利和義務等內容。公司是財產(chǎn)的組織形式，公司法還就公司財產(chǎn)的構成、股東對公司利益的分配等做出規(guī)定。同時公司又是以營利為目的的經(jīng)營組織體，它要從事各種管理活動、交易活動。公司法須對公司的組織機構的管理活動進行規(guī)范，同時對股票債券的發(fā)行、轉讓等行為進行規(guī)范。2、公司法既是實體法，又是程序法公司法調整公司組織活動，就必須對參與公司活動的各種主體做出規(guī)定，規(guī)定這些主體的資格條件、權利義務以及法律責任等，這些都是實體法的內容。公司法又有關

47、公司的設立、合并、分立、清算與解散，以及股東會、董事會的召集、表決等程序的規(guī)定。僅有實體的規(guī)定而無程序的保障，公司法很難達到有效規(guī)范公司交易行為、保護社會交易安全的目的。因此，公司法是實體法和程序法的有機結合和統(tǒng)一。3、公司法既是強制性規(guī)范，也有任意性規(guī)范公司法中的規(guī)定，既有強制性規(guī)范，也有任意性規(guī)范，但強制性規(guī)范占大多數(shù)。公司法是商法的重要組成部分，屬于私法的范疇。然而，司法活動的主體必須遵守共同的行為規(guī)范，且這種行為規(guī)范具有法律上的強制性效力。公司法還體現(xiàn)了國家干預的原則，因為公司設立不純粹是個人的私事，而是影響社會利益的事。在現(xiàn)代社會，公司已在商品經(jīng)濟活動中占主導地位，它影響社會生活的各

48、個方面。國家通過立法干預公司，是為了保障社會交易的安全，促進經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。（三）公司法的作用現(xiàn)代公司法的完善和進步是資本主義商品經(jīng)濟高度發(fā)展的要求和結果，而公司法對鼓勵投資、集中資本興辦企業(yè)、維護商業(yè)組織、繁榮資本主義經(jīng)濟更起著至關重要的作用，在我國社會主義市場經(jīng)濟條件下，公司法對于促進經(jīng)濟改革，保證現(xiàn)代化建設的健康順利進行，亦有著重要的意義。具體來說，公司法的作用主要表現(xiàn)在對以下四個方面利益的保護：1、保護公司本身的利益公司法確認了公司的法律地位，賦予其法人資格，使其存在取得了法律的效力。同時公司法也明確地規(guī)定了公司的權利能力和行為能力、公司管理機關的組成和職責、股東對公司應承擔的義務等。

49、一方面使公司本身的活動有法可依，另一方面也防止了他人限制和侵犯公司的權利，防止了公司管理人員濫用權力以及股東只考慮個人眼前利益，而不顧公司整體、長遠利益等危害公司利益的行為。2、保護股東的合法權益公司法中的許多規(guī)定是尋求對股東權益的嚴密保護。其中包括確認股東對公司債務只以其出資額承擔有限責任、股東有權分配公司盈利、有權轉讓自己的股份，以及在公司解散時有權分配公司的剩余財產(chǎn)。另外，股東也有權組成股東會參與公司事務管理等。在我國，由于多年前存在政策多變的客觀情況，許多人對投資的安全性和盈利性還存在或多或少的疑慮，公司法的制定無疑有助于消除這種不應有的顧慮。3、保護債權人的利益公司成立后，必然要與他

50、人進行廣泛的經(jīng)濟往來，形成大量的債權、債務關系，因此，公司法的重要作用之一是對債權人利益提供有效的保護。在我國，由于一些公司商業(yè)信用低下、惡意逃避債務和動輒陷入支付不力或破產(chǎn)等嚴重危害債權人利益的情況，公司法這方面的作用更為突出。公司法通過規(guī)定公司的財產(chǎn)制度和活動，包括確定其最低資本額、加強資信審查、嚴格公司會計和盈余分配制度等，使依法成立的公司都具有基本的開展經(jīng)營活動和履行法定義務的能力，以及必要時承擔法律責任的能力。4、維護社會交易安全和經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，公司是最主要的經(jīng)濟組織，尤其是股份有限公司，資本雄厚，經(jīng)營規(guī)模大，業(yè)務范圍廣，在社會經(jīng)濟生活中舉足輕重。公司法將各種公

51、司的活動納入法律的軌道，包括嚴格公司設立登記條件和程序，實行公司會計事務的公開化原則，加強有關部門、特別是銀行、稅務、審計部門對公司的檢查和監(jiān)督等，對于保護整個社會交易的安全和經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，也具有重要作用。所有權和控制權分離在一個典型的英美公眾公司中擁有眾多的小股東。與小型私人控制的企業(yè)不同，公眾公司存在以下兩個問題：第一，股東雖然還是擁有剩余控制權（即投票權），但分散的小股東無法執(zhí)行日常的公司管理。因此，現(xiàn)實的情況是，董事會作為股東的代表來選擇經(jīng)理。第二，分散的小股東缺乏監(jiān)督管理者的內在動力，即不愿意監(jiān)督管理者。原因是，監(jiān)督是一個公共物品。如果某一個股東的監(jiān)督導致公司業(yè)績改善，那么所有的股

52、東都將受益。在監(jiān)督是有成本的情況下，每一個股東都有搭便車的愿望，即希望別的股東而不是自己來行使監(jiān)督權。當然，最終的結果是可想而知的，如果所有的股東都這樣想，結果是監(jiān)督將無法出現(xiàn)。所有權和控制權的分離是現(xiàn)代公司的第二特征。1932年，美國的法學家伯利和經(jīng)濟學家米恩斯出版現(xiàn)代公司與私有產(chǎn)權一書，確立了美國現(xiàn)代公司法研究的基本范式與傳統(tǒng)。此書提出公司所有權與經(jīng)營權出現(xiàn)了分離，現(xiàn)代公司已由受所有者控制轉變?yōu)槭芙?jīng)營者控制，并直言，管理者權力的增大有損害資本所有者利益的危險。正是20世紀30年代開始出現(xiàn)的公司所有權和控制權的分離，引起了人們對公司治理問題的注意。在股權分散的情況下，公司治理首先要解決所有者

53、和經(jīng)營者之間的委托代理問題。由于公司經(jīng)營者與公司所有者利益的不一致，導致委托一代理關系的產(chǎn)生。所有者希望通過擴大公司規(guī)模，在公司的利潤實現(xiàn)最大化的同時實現(xiàn)公司所有股東利益的最大化。而經(jīng)理人則希望能夠實現(xiàn)最低利潤約束下的銷售收入最大化，經(jīng)理人的報酬結構與公司規(guī)模的相關度遠遠大于與公司利潤的關聯(lián)度。因此，經(jīng)營者需要通過設計一系列的關于經(jīng)理人的控制和激勵措施，以確保經(jīng)理人的行為符合股東的利益，進而緩解股東和經(jīng)理人之間在委托和代理過程中所出現(xiàn)的信息不對稱等因素。所有權和控制權的分離對公司行為產(chǎn)生了一系列重要影響，任何人都很難利用股權控制公司的運行，這樣將使得公司的所有權和控制權更加分離，董事長通過董事

54、會授予管理權限，經(jīng)理人通過董事長授予企業(yè)經(jīng)營管理的權限，而個人股東則完全處于“用腳投票”的狀態(tài)。進而，股東、經(jīng)理人、債權人和其他利益相關者之間在利益上產(chǎn)生了矛盾，如何在一個大型的公司里平衡股東、經(jīng)理人、債權人和員工各個企業(yè)要素的提供者之間的關系和利益呢？唯一的途徑就是需要建立一套完整的治理規(guī)則。股權結構分散化在公司制企業(yè)發(fā)展初期，公司規(guī)模相對較小，公司股東的數(shù)量也不多，公司的股權結構相對集中。后來，由于現(xiàn)代企業(yè)制度的不斷加速發(fā)展和公司經(jīng)營范圍、規(guī)模的不斷擴大，公司需要通過發(fā)行股票和債券來籌措大量的資金，這樣公司的持股人將會從原來的少數(shù)人變?yōu)槎鄶?shù)人，他們可能是社會中的個人，甚至是企事業(yè)單位、政府

55、部門等組織機構，公司的股權結構逐步分散化、多元化。因此，股權結構的分散化是現(xiàn)代公司的第一個特征。公司的股權結構，經(jīng)歷了由少數(shù)人持股到社會公眾持股再到機構投資者持股的歷史演進過程。公司股權結構的分散化對公司經(jīng)濟運行產(chǎn)生了有利和不利兩個方面的影響。從有利的方面來看：第一，明確、清晰的財產(chǎn)權利關系為資本市場的有效運轉奠定了牢固的制度基礎。不管公司是以個人持股為主，還是以機構持股為主，公司的終極所有權或所有者始終是清晰可見的，所有者均有明確的產(chǎn)權份額以及追求相應權益的權利與承擔一定風險的責任。第二，高度分散化的個人產(chǎn)權制度是現(xiàn)代公司賴以生存和資本市場得以維持和發(fā)展的潤滑劑，因為高度分散化的股權結構意味

56、著作為公司所有權的供給者和需求者都很多，當股票的買賣者數(shù)量越多，股票的交投就越活躍，股票的轉讓就越容易，規(guī)模發(fā)展就越快，公司通過資本市場投融資也就越便捷。但是，公司股權分散化也對公司經(jīng)營造成了不利影響：首先股權分散化的最直接的影響是公司的股東們無法在集體行動上達成一致，從而造成治理成本的提高；其次是對公司的經(jīng)營者的監(jiān)督弱化，特別是大量存在的小股東，他們不僅缺乏參與公司決策和對公司高層管理人員進行監(jiān)督的積極性，而且也不具備這種能力；最后是分散的股權結構，使得股東和公司其他利益相關者處于被機會主義行為損害、掠奪的風險之下。完善我國上市公司獨立董事制度（一）在我國上市公司中引入獨立董事制度的必要性（

57、1）我國上市公司中董事會與經(jīng)營層基本重合，內部人控制現(xiàn)象嚴重。在國有上市公司中，由于缺乏國有資產(chǎn)的真正人格化代表，存在著嚴重的“所有者缺位”問題，形成了嚴重的內部人控制局面。內部人控制帶來的后果是造成了國有資產(chǎn)的大量流失。要減少內部人控制現(xiàn)象，設置獨立董事是一種有效的方法。因為董事會與經(jīng)理層是一種委托代理的關系，它與股東之間又是一種信托關系，所以董事會發(fā)揮作用的程度決定了一個公司治理結構的有效性。在董事會中，如果沒有一批強有力的超脫于經(jīng)理職能的稱職的董事，董事會的核心作用就不能得到真正的發(fā)揮，而且董事會與經(jīng)理層之間的委托代理關系就會轉化為缺乏約束力的“合謀”關系。由于獨立董事與公司的經(jīng)理層沒有

58、利益方面的直接聯(lián)系，可以憑借著其豐富的工作經(jīng)驗和獨立的判斷能力，有效地改善董事會的質量，充分發(fā)揮其監(jiān)督制衡作用。（2）國有上市公司中大股東所占比例過大，可能侵犯中小股東利益。我國上市公司股權設置極為不合理，大股東都占絕對持股比重。與國外董事會作為全體股東的“代理人”相比，我國企業(yè)的董事會已濃縮成為大股東的“代理人”。大股東通過操縱股東大會和董事會，把上市公司作為自己的“提款機”。比如利用上市公司的資產(chǎn)無償為母公司提供抵押擔保向銀行貸款，而在貸款到期后不償還，造成上市公司的抵押品任憑銀行處置。特別是在涉及與母公司進行關聯(lián)交易時，董事會已完全被大股東操縱，不惜以犧牲廣大中小股東利益為代價，制造虛假

59、利潤或者讓母公司無償使用上市公司的資產(chǎn)。（3）我國上市公司中監(jiān)事會的監(jiān)督作用十分有限。雖然公司法規(guī)定了監(jiān)事會的職權，但在實踐中，監(jiān)事會的作用卻難以發(fā)揮，監(jiān)事會形式化的現(xiàn)象很普遍。主要表現(xiàn)在：監(jiān)事會的獨立性不強；監(jiān)督機制不完善；人員構成不合理。（二）完善我國上市公司獨立董事制度的具體思路（1）完善各項相關的法律和制度，使獨立董事能真正發(fā)揮其作用。我國的公司法對設置獨立董事沒有作硬性規(guī)定。上市公司章程指引第112條規(guī)定，公司可以設立獨立董事，并對獨立董事的任職資格做了相應的限制，但該條款屬“選擇性條款”。至少在法律、法規(guī)層面，境內上市的公司設立獨立董事的隨意度還很大，沒有像境外上市公司那樣受到硬性

60、約束。所以我國的獨立董事制度建設應具有權威性，所賦予獨立董事的權利與其承擔的義務應相當，獨立董事職責重大，在實踐中如何保證其職責的有效行使是我們應重點考慮的問題也是獨立董事制度能否真正有效的關鍵。我們可以通過制定獨立董事法強制要求上市公司依法建立獨立董事制度，并依法保證獨立董事正常履行職能，約束獨立董事行為，從而確保公司董事會中獨立董事的獨立性及獨立董事制度的合法性。另外，在獨立董事法的約束下，可考慮成立“獨立董事協(xié)會”，通過協(xié)會加強獨立董事制度建設，規(guī)范獨立董事執(zhí)業(yè)行為。（2）賦予獨立董事應有的權利。我國上市公司聘請獨立董事，往往只是為了改變或美化公司的形象，大部分獨立董事有職無權，成了公司