關(guān)于轉(zhuǎn)包及違規(guī)分包的關(guān)系(特別詳細(xì))

1、關(guān)于轉(zhuǎn)包及違規(guī)分包學(xué)習(xí)資料一、勞務(wù)分包勞務(wù)分包是指總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將自己所承接工程的勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)進(jìn)行施工作業(yè)。具體的講是指建筑行業(yè)內(nèi)，甲施工單位承攬工程并購買材料，再請(qǐng)乙勞務(wù)施工單位負(fù)責(zé)承辦招募工人施工，即為勞務(wù)分包。建設(shè)部建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定以下十三種類別屬勞務(wù)作業(yè)范圍：1、木工作業(yè)；2、砌筑作業(yè)；3、抹灰作業(yè)；4、石制作業(yè)；5、油漆作業(yè)；6、鋼筋作業(yè)；7、混凝土作業(yè)；8、腳手架搭設(shè)；9、模板作業(yè)；10、焊接作業(yè)；11、水暖電安裝作業(yè)；12、鈑金工程作業(yè)；13、架線工程作業(yè)。二、工程分包工程分包是具有施工資質(zhì)的承包者通過與工程項(xiàng)目的項(xiàng)目法人

2、（業(yè)主）簽訂承包合同，負(fù)責(zé)承建工程項(xiàng)目的過程。工程承包合同可分為總承包、分項(xiàng)承包、分包、轉(zhuǎn)包、勞務(wù)承包和設(shè)計(jì)-施工合同等方式。轉(zhuǎn)包也稱“非法轉(zhuǎn)包”，是指承包單位在承包建設(shè)工程后不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，又將其承包的全部工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為，承包單位退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實(shí)踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承

3、包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。因此稱為“違法轉(zhuǎn)包”。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。合法的分包須滿足以下幾個(gè)條件：（1）分包必須取得發(fā)包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。違法分包是指下列

4、行為：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。分包可導(dǎo)致工程管理上的混亂，不能保證建筑工程的質(zhì)量與安全，容易造成建筑工程工期的延長，增加建設(shè)成本。分包和轉(zhuǎn)包既有區(qū)別，又有相似的地方：相同之處在于：二者都是由第三人完成建設(shè)工程的部分工作。區(qū)別則主要

5、在于：在分包中，承包人與分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，在轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承擔(dān)連帶責(zé)任；分包是在分包人同意的情況下為法律所允許，轉(zhuǎn)包則為法律所禁止。建筑法第二十四條規(guī)定，提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解稱若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。三、勞務(wù)分包合同與轉(zhuǎn)包、分包的區(qū)別和聯(lián)系勞務(wù)分包是將簡單勞動(dòng)從復(fù)雜勞動(dòng)剝離出來單獨(dú)進(jìn)行承包施工的勞動(dòng)，是將建設(shè)工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)由第三人

6、完成。勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，又不是分包，因此，總承包人與勞務(wù)發(fā)包人及分包人與勞務(wù)承包人之間既不是勞務(wù)關(guān)系也不是勞動(dòng)合同關(guān)系，而是建設(shè)工程施工合同關(guān)系。勞務(wù)承包人對(duì)其承擔(dān)的勞務(wù)作業(yè)向勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人負(fù)責(zé)；承包人向發(fā)包人就建設(shè)工程進(jìn)行負(fù)責(zé)，但其中勞務(wù)作業(yè)部分由勞務(wù)承包人與承包人共同向發(fā)包人負(fù)責(zé)。轉(zhuǎn)包是將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工建設(shè)，分包是將建設(shè)工程的某一部分施工項(xiàng)目有限制地交由第三人施工建設(shè)。轉(zhuǎn)包和將工程肢解分包為法律所禁止，分包工程在不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的情況下是允許的，勞務(wù)分包則不為法律禁止。分包人不能將建設(shè)工程二次分包，但可以將勞務(wù)部分交由第三人完成，勞務(wù)分包亦不能將其作業(yè)內(nèi)容再次交由其他

7、人完成。分包工程承包人應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其承包的工程向分包工程發(fā)包人負(fù)責(zé)。分包工程發(fā)包人和分包工程承包人就分包工程隊(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)分包承包人按照勞務(wù)分包合同的約定對(duì)勞務(wù)分包作業(yè)向勞務(wù)分包的發(fā)包人負(fù)責(zé)，勞務(wù)分包的發(fā)包人和承包人對(duì)工程的勞務(wù)作業(yè)部分向總承包人及建設(shè)單位承相連帶責(zé)任。四、勞務(wù)分包合同與勞務(wù)合同、勞務(wù)關(guān)系及勞動(dòng)合同之間的區(qū)別和聯(lián)系。勞務(wù)合同是項(xiàng)目經(jīng)理部與企業(yè)內(nèi)部勞務(wù)分公司之間的合同，合同的主體是項(xiàng)目經(jīng)理部和勞務(wù)分公司。項(xiàng)目經(jīng)理部是現(xiàn)場施工的管理機(jī)構(gòu)，勞務(wù)作業(yè)承包隊(duì)通過內(nèi)部勞務(wù)市場實(shí)行勞務(wù)供需雙方直接見面，相互選擇，由勞務(wù)市場向施工現(xiàn)場輸出勞務(wù)力量，按勞務(wù)合同的職責(zé)和分

8、工組織施工。勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，勞動(dòng)合同的簽訂表示用人單位與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)關(guān)系的建立。勞動(dòng)合同關(guān)系主要由勞動(dòng)法調(diào)整，勞動(dòng)法從基本上說是調(diào)整企業(yè)和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的勞動(dòng)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是勞動(dòng)法規(guī)定的用人單位以外的各種主體與勞動(dòng)者之間形成的勞動(dòng)關(guān)系。從歷史的角度考察，勞動(dòng)合同是從一般勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。在合同內(nèi)容上，勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)合同指向的勞動(dòng)關(guān)系沒有本質(zhì)的差別，其主要差別在于受國家的干預(yù)程度不同。勞動(dòng)關(guān)系的具體內(nèi)容是通過雙方的約定確立的，勞動(dòng)合同的自由協(xié)商度是受到一定限制的，合同必須以國家的法定的勞動(dòng)條件、勞動(dòng)保護(hù)等為合同的基本條款。勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)合

9、同關(guān)系的主要區(qū)別體現(xiàn)在：(1)主體不同。根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，在我國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用勞動(dòng)法的規(guī)定。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，依照勞動(dòng)法執(zhí)行。(2)適用法律上的區(qū)別。勞務(wù)關(guān)系一般屬民法調(diào)整，勞動(dòng)合同由勞動(dòng)法調(diào)整。勞務(wù)分包合同從性質(zhì)上說屬于建設(shè)工程施工合同，其既不是勞動(dòng)合同，也不是在發(fā)包人與承包人之間勞務(wù)關(guān)系的合同，更不是企業(yè)或者單位內(nèi)部的勞務(wù)合同。勞務(wù)分包合同是基于建設(shè)工程施工合同派生出來的合同關(guān)系，在一個(gè)工程建設(shè)項(xiàng)目中，必然要有建設(shè)工程施工合同，但不一定同時(shí)還有建設(shè)工程分包合同、專業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同。然而只有產(chǎn)生了建設(shè)工程

10、施工合同后，才會(huì)有建設(shè)工程分包合同、專業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同。因此，應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)分包合同理解為建設(shè)工程施工合同的一部分，沒有建設(shè)工程施工合同已就沒有勞務(wù)分包合同的存在。五、建筑企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)第二章資質(zhì)分類和分級(jí)第五條建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包

11、企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。六、專業(yè)分包與勞務(wù)作業(yè)分包的區(qū)別根據(jù)合同法及建筑法的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程的發(fā)包方可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包方，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包方。總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。但分包方將其承包的工程再分包為法

12、律所禁止。實(shí)踐中，總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務(wù)作業(yè)部分分包給其他單位來完成。此種情況下，如何認(rèn)定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務(wù)作業(yè)分包？應(yīng)從以下幾個(gè)方面來加以區(qū)別：1、發(fā)包的主體不同。專業(yè)分包的發(fā)包方是建設(shè)工程發(fā)包人或者工程總承包人，分包人不能再次作為發(fā)包方進(jìn)行二次分包。而勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包方既可以是總承包人，也可以是分包人。2、是否須經(jīng)工程發(fā)包人認(rèn)可不同。建筑法第29條對(duì)此有明確規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但是除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。也就是說分包必須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可，或者在合同中有明確約定。而對(duì)勞務(wù)作業(yè)分

13、包法律法規(guī)并沒有規(guī)定須經(jīng)發(fā)包方認(rèn)可。根據(jù)建設(shè)部建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第5條第2款、第3款規(guī)定：“獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)”，“獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)?！笨梢?，勞務(wù)作業(yè)分包并不以發(fā)包方的認(rèn)可或合同的明確約定為條件。七、承包工程范圍：特

14、級(jí)企業(yè)：可承擔(dān)各類型化工、石油、石油化工工程的施工。一級(jí)企業(yè)：可承擔(dān)單項(xiàng)合同額不超過企業(yè)注冊(cè)資本金5倍的各類型化工、石油、石油化工工程的施工。二級(jí)企業(yè)：可承擔(dān)單項(xiàng)合同額不超過企業(yè)注冊(cè)資本金5倍、單項(xiàng)合同額2億元及以下的中小型化工、石油、石油化工工程的施工。注：化工石油工程是指化工、石油和石油化工主體工程、配套工程及生產(chǎn)輔助附屬工程。大型化工石油工程是指：（1）30萬噸/年以上生產(chǎn)能力的油（氣）田主體配套建設(shè)工程；（2）50萬立方米/日以上的氣體處理工程；（3）250萬噸/年以上的煉油工程或相應(yīng)的生產(chǎn)裝置；（4）30萬噸/年以上的乙烯工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（5）30萬噸/年以上的合成氨工程或相

15、應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（6）24萬噸/年以上磷銨工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（7）32萬噸/年以上硫酸工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（8）50萬噸/年以上純堿工程、10萬噸/年以上燒堿工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（9）4萬噸/年以上合成橡膠、合成樹脂及塑料和化纖工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（10）投資額2億元以上的有機(jī)原料、染料、中間體、農(nóng)藥、助劑、試劑等工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（11）30萬套/年以上的輪胎工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置。中型化工石油工程是指：（1）10萬噸/年以上生產(chǎn)能力的油（氣）田主體配套建設(shè)工程；（2）5萬立方米/日及以下氣體處理工程；（3）100萬噸/年以上的煉油工程或相應(yīng)的生產(chǎn)裝置；（4）11萬噸/年以上的乙烯工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（5）15萬噸/年以上的合成氨工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（6）12萬噸/年以上磷銨工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（7）16萬噸/年以上硫酸工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（8）30萬噸/年以上純堿工程、5萬噸/年以上燒堿工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（9）2萬噸/年以上合成橡膠、合成樹脂及塑料和化纖工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（10）投資額1億元以上的有機(jī)原料、染料、中間體、農(nóng)藥、助劑、試劑等工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置；（11）20萬套/年以上的輪胎工程或相應(yīng)的主生產(chǎn)裝置。小型化工石油工程是指：（1）10萬噸/年及以下生產(chǎn)能力的油（氣）田主體配套建設(shè)工程