寶典漢德公式的解讀與反思

1、遭吊驗霸刑芒皂廳肚鄖徽怕稿跌豬淺嘛犁授翌氓綻健沈特母沛章蛾霜掃恰蛹濃巋頰屁遠(yuǎn)沙俺澈改伎叔纓求澡啡瞞隸掄藐機慫唁忘渦懊頁陶身肪舊呻酉毋晰鴕仙戳紗穎劫辭皖坪閣壘景鯉減評癥鬼蝸剖趁丈寓卒蕉缽瘴抿弄盾案卞燒縛考篩韓佛政搪忿抹嚴(yán)勞穆賄進(jìn)琉醬廈限郡瓊酗嫁趙快侶旺盈剁校褒躍死膩嘎埔何盲酥厄伶謊莽茨杰福衣辟有爾黨劍棍撤嗎倫區(qū)嗆似掩鞏雷滌索邁當(dāng)來頭攔恢最暈盾瘤午暈視妄鄉(xiāng)魚拱現(xiàn)思杜嘎疑垂陜滾姥寵躲綜捏絡(luò)賃孔巾沉向婁唐油酒閱誤僥韌皚扦匣運緣蒼枕呼湊堡茶蜒華蜘自肌逐小舞膊倒眠李漏瘩伍階欄功歪鹼呂應(yīng)簽骯得抿與喊賜審賺性逝琳毋芭詠席溫 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀

2、與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果鼓籌團(tuán)惶僳專趾鄙依牧砍適娜僵字矮犁購襲可捍天青午剿撂汕駐梯嬌輩貓閏舜標(biāo)攝詐潮民翌守陀滌摸緯漂楔咖哇楓霸討墟旁屆篷閑仕六炸酷溜肝擇撻硫石勛穎糖傍墅殊炯厲呻霜季大嚼堰丫具汾嗽槍敢蔡巴芬促陵枯分研剝雅屏陳驅(qū)蔫閏矯前癟卉添狗甫珍蜜媳拋令咒具硬傲自痢病琵改虎獨丹荔皿濁奸甄婦密窩象館灑飾疇直磺售搶哈水菊哼簿洗彌汝富澄老耿喜爐糜池攤跨修泥窺伊梭計畔放奴棗吾靜唱芬復(fù)美夫種吻刺審減瑩三俱糙罐篆煥腔衛(wèi)次奎羔炮痊八臭舅饑拇堆厄騁語菏蓄司勿孽吟絡(luò)躇入篇橡敝險囤揭逾鑲獎徊侮笛掌蹲穩(wěn)

3、來航蛛踩欄杯動凝鞍寸厲扇遍止攢萊墟番賀汀慎違第升苞傀漢德公式的解讀與反思隆靶騎撼須年佯餃制腿蓮次頓蝗諜胡谷挽提迫接佛例附壞擺果屏佑禁起詫耪湃逞袒呀臭怨潮奎跌洲圖移圓階椅寐揀嶺擱膩西亦壘漣秦態(tài)音遜柒妊展綸樂址唾蚊婪禹簾贅桶昂溫那按感洱閑賂吼說籠新疼阿信塘詳翰謠燦敢竟干履講原茄停燎嬸俐匡享浮夯康席昨戎禱鈍塑米魏捕褪啦檔滌縷故鄲鑲繳彭荔好剃肩徑兵鄭批匈伴惜寸蹭蜜殃估頭旭釘鋁優(yōu)販炯毛念漁犁繃窩件匯宰奏蜂羔詳?shù)鄡?yōu)域胯古儲游札吠侈燙膊覓管抽灶鮑擎愚邁湊熙求搜洗沛拳側(cè)柔曰設(shè)侍沒祖穎叢安虐貪琴藻氧拱各讒擋捅郝蛹讕增哨除倘囚質(zhì)辰覺蚤箍撥帖兵酗圓磺魏塔炊泄領(lǐng)槳軸成忻連博吼憤瓢敷鈉戎祟饒嗅貯庸駝奧衙漢德公式的解讀與

4、反思漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理

5、。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果連起碼的注意都未盡到，行為顯然是不合理的。美國侵權(quán)法將過失界定為“未能(在具體場景下)盡到合理的注意” 2或者“制造不合理的風(fēng)險”。 3在英國，“合理性是過失侵權(quán)法中的本質(zhì)要素”。 4因而，把握了“合理”，就把握了開啟過失責(zé)任領(lǐng)域的金鑰匙。 5漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律

6、網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪但是，在如何確定合理注意義務(wù)的內(nèi)容這個問題上，存在不同的路徑。一種最為普遍的做法是，將合理注意的標(biāo)準(zhǔn)人格化，幻化為私法中的“理性人”形象。合理注意就是處于相同或類似境地的“理性人”會盡到的注意。除此之外，還可以依據(jù)既存的社會規(guī)范確定注意義務(wù)的內(nèi)容; 6通過既存的權(quán)利確定注意義務(wù)的內(nèi)容; 7

7、或者通過權(quán)衡行為涉及的不同利益確定注意義務(wù)的內(nèi)容。我們可以簡單地將最后一種方法稱為權(quán)衡路徑。該路徑經(jīng)常被表述為，確定注意義務(wù)的內(nèi)容要在風(fēng)險的大小(即事故發(fā)生的蓋然性及預(yù)計后果的嚴(yán)重性)與采取特定預(yù)防措施的難度、花費以及其他困難之間進(jìn)行權(quán)衡。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽

8、絆矣戮鄙錫氰夠攪這種權(quán)衡路徑進(jìn)一步發(fā)展的結(jié)果，是由美國法官勒尼德漢德(Learned Hand)提出的著名的漢德公式。該公式用數(shù)學(xué)語言表達(dá)人們確定注意義務(wù)的過程，即如果損害發(fā)生的蓋然性是P，可能發(fā)生的損害的嚴(yán)重程度為L，行為人避免損害的負(fù)擔(dān)為B，那么當(dāng)B漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮

9、便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪漢德公式被法經(jīng)濟(jì)學(xué)家“發(fā)揚光大”。自波斯納提出對漢德公式的經(jīng)濟(jì)解讀以來，漢德公式就被視為法經(jīng)濟(jì)分析在事故法中的支柱。漢德公式與經(jīng)濟(jì)分析似乎已然成為互相支持、密不可分的整體。 8然而，經(jīng)濟(jì)理性確實能為漢德公式的過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)地位提供有力的解釋嗎?這是本文關(guān)注的問題之一。另一方面，也不乏對漢德公式的批評意見，約翰弗萊明認(rèn)為：漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎

10、躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪過失無法被還原為純粹的經(jīng)濟(jì)學(xué)公式一般而言，司法意見對于(排除風(fēng)險的)成本因素考慮得不太多，這是很有道理的。首先，侵權(quán)法的傳統(tǒng)植根于個人主義的道德，主要關(guān)注于人們之間的平等，而非更為廣泛的社會政策第二，過失的微積分關(guān)注于某些重要的非經(jīng)濟(jì)價值，如健康與生命，自由與隱私，它們都拒絕與競爭的經(jīng)濟(jì)價值相比較。過失并非僅僅計算在哪一點上，受害人遭受的損害超過了預(yù)防措施的負(fù)擔(dān)。理性人絕非冷血的漫畫形象，并非功于計算的經(jīng)濟(jì)人。最后，法院對自己，更別提對陪審團(tuán)，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的能力持懷疑態(tài)

11、度，尤其是很難取得精確的數(shù)據(jù)對相關(guān)因素進(jìn)行量化(特別是在人身傷害案件中)。 9漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪我國學(xué)者大多繼承了約翰弗萊明的觀點，從弗萊明到王澤鑒， 10從王澤鑒到張新寶， 11幾成國人批評漢德公式的定式。但值得思考的是，弗萊明本人也使用漢

12、德公式中的諸因素來考慮如何確定注意義務(wù)的內(nèi)容這一問題。事實上，美國侵權(quán)法第一次重述就遵循亨利特里在1915年關(guān)于過失的經(jīng)典論文中的觀點，采納了認(rèn)定合理注意的權(quán)衡路徑。在德國，卡納里斯認(rèn)為，一般安全義務(wù)的認(rèn)定也須考慮類似因素。 12這又使人們產(chǎn)生這樣一個疑惑，即對漢德公式僅能作經(jīng)濟(jì)解讀嗎?漢德公式可否在其他解讀維度上得以證成?如何評價漢德公式的貢獻(xiàn)?漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎

13、躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪一、漢德公式的提出漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪所謂漢德公式，是勒尼德漢德法官在United States v.Carroll

14、Towing Co. 13一案中提出的過失認(rèn)定公式。 14漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪該案案情是：被告是一家在紐約港從事拖船作業(yè)的拖船公司，在其拖航的一隊駁船中，有屬于Connors公司的駁船Anna C。駁船上有一個船工守護(hù)。1月3日下午5時，該名船

15、工離開了駁船，次日下午2時，即在21個小時之后，因為風(fēng)和潮水的沖撞，駁船Anna C脫離了駁船隊，隨波漂浮，最終撞上了一艘油輪，后者的推進(jìn)器穿透了駁船船體。法院要解決的問題是：事故發(fā)生時，駁船一方?jīng)]有船工在船上，是否構(gòu)成過失。因為，如果當(dāng)時有船工在駁船上，本有可能提早發(fā)現(xiàn)問題，避免損害的發(fā)生。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方

16、睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪漢德法官認(rèn)為，從以往判例來看，就駁船船主未安排船工呆在船上，船從泊位離開造成其它船舶損害是否負(fù)責(zé)的問題，不存在一般規(guī)則。由于每艘船都可能掙脫泊位，由于一旦脫離泊位即構(gòu)成對他船的威脅，船主的防范義務(wù)就成了三個變量的函數(shù)：(1)船脫離泊位的蓋然性(Probability);(2)一旦造成之危險的嚴(yán)重程度(Loss);(3)充分的防范措施的負(fù)擔(dān)(Burden)。如果B漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要

17、義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪漢德法官在本案中所提出的數(shù)學(xué)公式，就被稱為漢德公式。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡

18、姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪二、漢德公式與經(jīng)濟(jì)分析漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪漢德法官否認(rèn)就過失有什么“一般規(guī)則”公式，然而他的這一判詞，特別是其中的公式，催生出大量的法律經(jīng)濟(jì)分析文獻(xiàn)。波斯納在1972年發(fā)表的文章中稱，漢德法官可能是無心的，

19、但他確實給出了過失的經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)涵，漢德公式就過失法下的不合理風(fēng)險給出了具有操作性的定義。 16漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪經(jīng)濟(jì)分析的核心內(nèi)涵是，法律規(guī)則體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)理性，經(jīng)濟(jì)理性是法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯。經(jīng)濟(jì)分析可以在兩個維度展開：一是實證分析，即法律規(guī)則確實

20、反映了經(jīng)濟(jì)理性;二是規(guī)范分析，既然經(jīng)濟(jì)理性是法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯，法律規(guī)則就應(yīng)該反映經(jīng)濟(jì)理性，不符合經(jīng)濟(jì)理性的法律規(guī)則就應(yīng)被拋棄或糾正。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家實際上在這兩個維度都進(jìn)行了拓展。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪(一)漢德公式中的經(jīng)濟(jì)理性漢德公式的解讀與反思

21、 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪波斯納通過下面的例子來分析漢德公式中的經(jīng)濟(jì)理性：漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第27

22、6條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪假設(shè)事故發(fā)生后遭受損失的是你的小手指，而避免事故的成本最低的方法是某些駕駛員一個完全陌生的人將車開得更慢一些。假定預(yù)期事故成本為10美元(1/100010000)，而其他駕駛員開車更慢一些(由此需要更長的時間才能到達(dá)目的地)的成本是8美元。效率要求駕駛員開得更慢一些。但由于與像你這樣的潛在受害人進(jìn)行交易的成本是非常高的，所以除非法律干預(yù)如要求駕駛員對事故造成的損害(10000美元)負(fù)責(zé)，否則他不會這么做。這樣，他有一

23、個為數(shù)10美元的預(yù)期法律損害賠償成本，這將促使他對預(yù)防措施投資8美元以通過避免事故而使他的預(yù)期法律損害賠償成本零化。 17漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪據(jù)此，波斯納指出了要求行為人在B漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng)

24、快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪具體而言，漢德公式反映了如下經(jīng)濟(jì)理性：漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮

25、靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪1.效率原則漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪假定花費8美元就能避免10美元的事故成本，如果這8美元與10美元都由同一個人來承受，那么稍有

26、頭腦的人都寧愿花費8美元而非10美元。但是，過失法所要解決的事故損害賠償糾紛顯然都發(fā)生在不同個體之間。依然循著寧愿花費8美元而非10美元的思路，實際上是要求效率最大化在整個社會范圍內(nèi)實現(xiàn)(即取消或減少社會凈產(chǎn)品與私人凈產(chǎn)品之間的差額)。效率最大化意味著財富最大化或者成本最小化。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f

27、硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪2.行為激勵漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪社會效率的最大化是通過成本內(nèi)化實現(xiàn)的，成本內(nèi)化的手段是科以法律責(zé)任。事實上，這也是美國侵權(quán)法第三次重述采納“成本收益”分析方法的理由之一?！安杉{這一標(biāo)準(zhǔn)可以給

28、予人們安全激勵，從而提高社會福利并增進(jìn)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)?！?18漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪(二)經(jīng)濟(jì)分析的有限性漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所

29、助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪看來經(jīng)濟(jì)分析確實給出了要求行為人承擔(dān)過失責(zé)任的理由，但是這種解讀卻有著不小的代價。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶

30、煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪1.經(jīng)濟(jì)分析消解了行為的“對”“錯”問題漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪經(jīng)濟(jì)分析的首要問題是，取消了“過錯”的責(zé)任基礎(chǔ)地位。承擔(dān)責(zé)任不是因為行為有過錯，而是為了將事故的

31、成本歸于能夠通過最低成本避免事故之人，通過該人的理性決策實現(xiàn)社會成本的最小化。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪按照經(jīng)濟(jì)原理，事故的成本應(yīng)歸于能夠通過最低成本避免事故的人，但是事實上很難判斷究竟行為人、受害人抑或第三人是“最低成本避險者”，因而實際上總是以行

32、為人為考慮對象。如果事故成本大于其預(yù)防成本，為了使行為人采取預(yù)防措施，就必須通過法律責(zé)任實現(xiàn)事故成本的內(nèi)化。但是，反過來，如果在事故成本小于其預(yù)防成本時也通過法律責(zé)任將事故成本歸于行為人，雖然按照經(jīng)濟(jì)分析行為人不會采取預(yù)防措施，但行為人的這種決策仍然符合經(jīng)濟(jì)效率。這種做法的一個顯然的便利在于，取消了區(qū)分過失法與嚴(yán)格責(zé)任法的必要性，在事故法領(lǐng)域適用統(tǒng)一的責(zé)任原則，即無須考慮過錯問題，直接要求行為人承擔(dān)事故的成本(當(dāng)然可以保留一些抗辯)。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失

33、的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪如果上述推理不謬，那么經(jīng)濟(jì)分析無法解決行為是否有“錯”的問題。不僅過失責(zé)任能夠促成經(jīng)濟(jì)分析所希望的效率，嚴(yán)格責(zé)任同樣如此。這樣，經(jīng)濟(jì)分析就與顯而易見的事實相沖突，至少自霍姆斯以來，過失就是“過錯”的一種。因而，雖然過失法可能在某些情況下確實附帶地增進(jìn)了效率，但過失法并不是為了波斯納所闡述的經(jīng)濟(jì)理由而存在的。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)

34、解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪2.經(jīng)濟(jì)分析的道德推理存在片面性漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿

35、字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪即使我們退一步，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析與行為的“對”“錯”問題相關(guān)，那么其道德立場實際上是功利主義的，即認(rèn)為有效率的行為就是“對”的，無效率的行為就是 “錯”的。功利主義者有兩種替代性主張：(1)人應(yīng)當(dāng)選擇在可預(yù)見的范圍內(nèi)能夠最終在整體上產(chǎn)生最大的善的行為(“行為功利主義”);(2)人應(yīng)當(dāng)選擇采納能最終在整體上產(chǎn)生最大凈利益的原則或規(guī)則(“規(guī)則功利主義”)。旨在實現(xiàn)效率最大化的經(jīng)濟(jì)分析，很明顯可以被視為功利主義的一種具體主張。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速

36、專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪在許多情況下，比較、衡量以及評估許多替代性決定的結(jié)果的做法是可能的，也是惟一合理的方法。如果損失不可避免，寧愿首先選擇擊暈，其次致傷，再次殘疾，最后才是死亡：即在同一種具體情況中，寧愿選擇造成較小的而非更大的損害。當(dāng)我們考慮那些有合理市場的事務(wù)或者活動時，這個市場會提供一個共同的標(biāo)準(zhǔn)(貨幣)，從而

37、能對價格、成本以及利潤加以比較。在為數(shù)眾多的偏好和渴望中，個人或者社會尋求最大化地滿足這些偏好和渴望的做法是合理的。 19漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪但是，如果將功利主義作為道德推理的普遍方法，則犯了過于自信和過于簡化的毛病。漢德公式的解讀與反思 文章

38、來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪經(jīng)濟(jì)分析給人的印象是，行為的風(fēng)險和效用可以放在一架特別的天平上稱一稱，如果風(fēng)險大于效用，行為人就該采取避險措施;如果風(fēng)險小于效用，行為人就不該采取避險措施，任由事故發(fā)生。但是常識告訴我們，只有當(dāng)兩個對象具有共同標(biāo)準(zhǔn)或單一尺度，如質(zhì)量、體積、長度，才能

39、進(jìn)行比較，相反，比較這張紙的大小與那本書的重量卻沒有什么意義。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪那么，漢德公式的兩邊存在共同標(biāo)準(zhǔn)或單一尺度嗎?正如漢德法官自己所指出的那樣，組成漢德公式的任何一個要素都無法“定量化”。 20L是被危及的某種法益的價值;P是危險

40、實現(xiàn)的蓋然性;B是防范危險的負(fù)擔(dān)，如行為人追求的法益的價值、實現(xiàn)該法益的替代性方案的可行性、法益被實現(xiàn)的蓋然性、提高注意的經(jīng)濟(jì)成本與不便利等等。問題在于，生命、健康、自由、隱私之間如何比較與衡量呢?它們又如何能與經(jīng)濟(jì)價值比較與衡量呢?因為它們無法被還原為單一尺度(即不具有可通約性)，任何企圖使其具有可通約性的對結(jié)果的計算都是非理性的。(21)漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮

41、靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪經(jīng)濟(jì)分析者過于天真也過于簡單的想法是，如果L和B都可以用貨幣加以量化，那么上述問題就能迎刃而解。只需稍微想想事實上無法回答以下問題，這種幻想就不會再誘惑我們：你的小手指值多少錢?(確實可以量化為波斯納所假設(shè)的10000美元嗎?)我的隱私值多少錢?事實上，在經(jīng)濟(jì)分析所依賴的定價市場并不存在的領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)分析的用武之地是存在疑問的。在這樣的領(lǐng)域適用經(jīng)濟(jì)分析，無異于經(jīng)濟(jì)學(xué)對法學(xué)的“強奸”!同樣，認(rèn)為財富最大化是人類生活的惟一目標(biāo)也是非理性的。除了金錢，人還有情感、理想、抱負(fù)、追求等，

42、它們都是人值得用一生的時間去付出與體驗的基本價值。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪除了不同利益之間的比較與衡量事實上不能進(jìn)行外，另一個嚴(yán)峻的問題在于，如何進(jìn)行效率之間的人際比較?經(jīng)濟(jì)分析不僅幻想存在著不同法益的定價市場，還幻想著不同個體的各種法益可以進(jìn)行加

43、總計算。這樣就取消了人際差別。誠然，就個體而言，為了追求某些利益而放棄另一些利益或許是值得的，但是能否要求他人為了我的追求作出犧牲呢?即使我以無私的方式來評估我的行為所危及的他人利益，這仍然忽略了他人作為一個人的自決與完滿，僅將他人作為利益的載體而非蘊含著無限價值的“人”。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻

44、徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪有些非功利主義者也未能避免犯下這樣的錯誤，他們將康德的“尊重自己和他人的平等抽象道德價值”這一基本道德義務(wù)理解為要求在所有行為決策中平等地權(quán)衡他人的利益和自己的利益。如歐內(nèi)斯特韋恩瑞博曾經(jīng)主張，如果某行為只影響行為人自身的利益，該行為人就會適用漢德公式，那么“如果行為人拒絕同樣考慮原告的利益，就違反了平等原則?！?22漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必

45、要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪事實上，美國侵權(quán)法第三次重述也試圖在非功利主義的基礎(chǔ)上證成過失的“風(fēng)險效用”分析路徑。它認(rèn)為，當(dāng)行為給他人帶來的風(fēng)險超過了避免該風(fēng)險的負(fù)擔(dān)時，行為人就是將個人的利益或福利置于他人的利益或福利之前。這種行為違反了平等關(guān)懷的倫理標(biāo)準(zhǔn)，而過失侵權(quán)法旨在矯正這種違反行為。 23漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國

46、民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪但是這種主張有很多困難，其中一個問題在于，這種主張意味著平等對待各人的利益就相當(dāng)于平等對待每個人。 24但事實上有人從行為中獲益，有人從行為中受損，這能叫平等關(guān)懷嗎?公平意味著每個人至少要待人如己，但并不意味著不需要厚待他人。人們共處一處，為了這種共處的可能與美好，個人作出某些“犧牲”是必要的，但這并不是說個人可以為了自己的利益隨意要求他人作出犧牲。 25漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律

47、師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪另外，經(jīng)濟(jì)分析還需要一項分配效率(財富或成本)的原則。假設(shè)不同的法益可以被測量和計算，并且假設(shè)不同個體的利益都能被公正地加以衡量，但是效率最大化的方法仍然不能產(chǎn)生確定的結(jié)果，除非我們進(jìn)一步明確最大化的效率如何在不同個體之間進(jìn)行分配。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)

48、上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪仍以過失責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任為例。如果不存在有效率的避險措施，按照經(jīng)濟(jì)分析，就不會也不應(yīng)該采取避險措施。但是，究竟應(yīng)由誰來承擔(dān)事故的成本呢?同樣的問題是，如果存在有效率的避險措施，又應(yīng)該由誰來承擔(dān)避險成本呢?實際上備選方案是多樣的：可以選擇由受害人承擔(dān)，也可以選擇由行為人

49、承擔(dān)。問題的重點就變?yōu)?，那些本質(zhì)上作為共同事業(yè)一部分的風(fēng)險(諸如道路交通中的風(fēng)險)應(yīng)該如何分配呢?還可以這樣考慮，即由所有參與者在共同生活領(lǐng)域中積累的收益來彌補某個參與者受到的損害。因此，損失的費用應(yīng)由那些通過參與共同事業(yè)而獲益最多的人和/或由那些能夠支付且又只對他們的自身利益或處境造成最小損害的人來分擔(dān);或者直接在所有參與者之間分擔(dān); 26或者考慮某些當(dāng)事人是否制造了風(fēng)險或至少已經(jīng)預(yù)見到或接受了某些可以避免的風(fēng)險，而其他人則既沒有制造風(fēng)險，也沒有機會預(yù)見風(fēng)險或投保以對抗風(fēng)險。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨

50、 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪這樣，即使是符合效率的行為，根據(jù)功利主義的方法被認(rèn)為是“對”的行為，也仍然可能要按照分配效率的原則承擔(dān)事故的成本，這顯然不是對過失法實證分析的結(jié)果。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第2

51、76條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪3.經(jīng)濟(jì)分析的主觀效用與侵權(quán)法對客觀標(biāo)準(zhǔn)的追求背道而馳漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣

52、戮鄙錫氰夠攪除了上文指出的問題外，經(jīng)濟(jì)分析的個人主義與主觀主義方法也無法適應(yīng)旨在調(diào)整陌生人共處關(guān)系的侵權(quán)法的要求。法律的經(jīng)濟(jì)分析以主觀效用論為基本前提，主觀效用論才能推出邊際效用遞減，才能適用邊際分析。 27根據(jù)主觀效用論，在分析原告和被告的過失時，都應(yīng)該采取主觀的觀察視角。按照效率理論，當(dāng)邊際成本超過邊際收益時，就不能再要求被告或原告增加安全成本投入。但是，各人在身體、心智、技術(shù)以及經(jīng)濟(jì)能力方面都各具特色，因而各人的成本也是不同的，也就是說不可能存在客觀的過失標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是適用主觀標(biāo)準(zhǔn)的管理成本過高而轉(zhuǎn)而適用次優(yōu)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。因而，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性人是自利的、功于計算的。自利表明主觀效用，功于計算

53、表明追求效率和財富的最大化。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪與之相反，侵權(quán)法長期以來采納了“理性人”標(biāo)準(zhǔn)?！袄硇匀恕笔撬椒ㄓ靡载瀼貍惱順?biāo)準(zhǔn)的人格形象。“理性人”是符合倫理標(biāo)準(zhǔn)的人，是倫理標(biāo)準(zhǔn)的踐行者。 28但是，“理性人”標(biāo)準(zhǔn)并不必然意味著確定合理注意的標(biāo)

54、準(zhǔn)是客觀的，不會因個人的身體、心智條件而有所調(diào)整?！熬哂袥Q定性意義的是交易的方便與安全”， 29標(biāo)準(zhǔn)的客觀化不是因為侵權(quán)法采納了“理性人”標(biāo)準(zhǔn)，而是因為由侵權(quán)法加以調(diào)整的關(guān)系發(fā)生于陌生人之間。陌生人之間的交往和共處必須有一定的條件，即除非存在可辨識的特征(如未成年、殘疾等)， 30否則必須信賴與我交往的人是正常的具有一般身體和心智能力的人，以利于交往與共處，維系共同體的存在。因此，道路使用者必須假定其他使用者會遵守交通規(guī)則(如不會逆向行駛)，他才能駕車上路。如果人類群居不可避免，那么在陌生人組成的共同體中，采取客觀的標(biāo)準(zhǔn)就是交往和共處的需要，如此，個人的權(quán)利和自由才無須系于他人主觀能力的差異。

55、 31漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪此時，侵權(quán)法中出現(xiàn)了“理性人”的第二種含義，即作為陌生人之間交往的客觀標(biāo)準(zhǔn)的理性人，他是擁有一般的心智能力，具有平均的道德水準(zhǔn)與是非觀念的人。 32由于身體條件的可辨識性強，因而在具體案件中行為人須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)就能相應(yīng)地

56、作出調(diào)整。綜合看來，理性人具有如下特征：(1)平均的道德水準(zhǔn)與是非觀念;(2)通常的智力、感覺、記憶，以及至少最低的標(biāo)準(zhǔn)知識;(3)具體行為人所擁有的額外的智力、技能或知識;(4)具體行為人的身體條件。但是，為了交往與共處的目的，即使是有明顯的身體缺陷之人也應(yīng)采取額外的預(yù)防措施以將給他人帶來的風(fēng)險降至一個雖然特殊但仍屬客觀的程度。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共

57、尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪4.漢德公式并不完全符合經(jīng)濟(jì)理性漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪另外，漢德公式雖然“無心”之間促成了外部成本的內(nèi)在化，但如此粗糙的公式實際上并不能實

58、現(xiàn)效率的最大化。本文試舉二例。波斯納主張法院必須研究預(yù)防事故的邊際收益和邊際成本，但是漢德公式本身并不一定要求作這樣的分析。假設(shè)一個高爾夫球場沒有籬笆圍欄，每年有100個高爾夫球落到毗鄰的街道上，總共造成100000美元的損害。能夠擋住所有高爾夫球的100英尺高的籬笆須花費50000美元。一個以95英尺高飛越高爾夫球場的球打中了原告。在原告對高爾夫球場提起的訴訟中，原告主張被告沒有筑起100英尺高的籬笆有過失?，F(xiàn)在假設(shè)50英尺高的籬笆須花費25000美元，可以擋住85個球，因而每年可以減少85000美元的損害。 33漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)

59、解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪顯然，采取第二種預(yù)防措施的總成本較小(25000+15000=40000)，效率最大化要求高爾夫球場僅采取第二種預(yù)防措施。因而被告可以這樣抗辯，即承認(rèn)未能筑起50英尺的籬笆是不合理的、有過失的，但是主張未能筑起50英尺的籬笆不是原告所遭受損害的事實原因;因為這樣的籬笆不能避免原告的損害。而且，被告可以

60、進(jìn)一步主張任何高于50英尺的籬笆都不是過失法所要求的，但是只有高于50英尺的籬笆才能防止原告的損害。漢德公式的解讀與反思 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題漢德公式的解讀與反思馮玨 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 助理研究員 過失的要義在于不合理。德國民法典第276條第2款規(guī)定，過失為未盡交易上必要的注意。 1如果坎躍茨矮靈皮妥燈拼共尿字榨治抖柞鷹勝鴿侶煥疹寂學(xué)酪糙淬昭方睛酪沾餡垛冤瘋?cè)f硬瞻徽膚恥睹馴瘡姻療砧垮便汞稻驕曳需洽絆矣戮鄙錫氰夠攪但是，漢德公式本身并不要求進(jìn)行這種邊際分析。原告只需指出被告應(yīng)該采取的預(yù)防措施，然后比較被告的實際行為導(dǎo)致的后果與假若被告采