試論反致制度及我國的立法選擇

1、成績中國礦業(yè)大學 國際私法課程考查作業(yè)專業(yè)班級：法學14-1班姓名：金夢蘭學號：11144522任課教師：張小青文學與法政學院2016年10 月12 日考查作業(yè)要求.請用A4紙打?。ㄊ謱懸部桑?，頁邊距為左2.5 cm,上2.0 cm,右2.0 cm,下2.0cm。正文字體小四號宋體，行間距1.5倍。標題小三號黑體。參考 文獻書寫格式應符合 GB7714-1987文后參考文獻著錄規(guī)則。.本考查作業(yè)正文需要連同支撐材料復印件一起裝訂，總頁數(shù)不超過20頁。.作者需要對作業(yè)內(nèi)容的真實性負責。任課教師若發(fā)現(xiàn)作業(yè)存在抄襲 等學術不端現(xiàn)象，該課程成績以零分計。誠信聲明本人鄭重聲明：所呈交的課程作業(yè)內(nèi)容是在課

2、程學習期間所取得的成果。 本人對已經(jīng)公開發(fā)表的內(nèi)容已經(jīng)采取參考文獻的形式進行了標注，不包含任 何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的研究成果。本聲明的法律結果由本人 承擔。作者簽名：試論反致制度及我國的立法選擇【摘 要】作為國際私法領域一項特有而又富有爭議的制度，反致始終是法學界一個極熱 門的話題，是引起各國專家學者廣泛爭論的問題。本文將首先通過提出問題引入反致的概 念，其次分析反致的利弊以及在世界上的法律適用。最后，將反致置于我國國際私法的具體制度環(huán)境中，認為我國應適當、有限地采納反致 ?！娟P鍵詞】國際私法 反致 爭議 立法反致制度已經(jīng)產(chǎn)生超過一百年，理論上對其存廢的爭論也一直持續(xù)到現(xiàn)在，但作為

3、一 項制度，它并沒有消亡，反而隨著現(xiàn)代國際私法的發(fā)展而不斷發(fā)展，當前的國際形勢決 定了統(tǒng)一沖突法遙遙無期，所以，我們必須正視反致制度的存在。一、反致的概念及產(chǎn)生從國際私法的角度看，一國國內(nèi)法可分為內(nèi)國法和沖突法兩部分。當沖突規(guī)范制定外國 法作為準據(jù)法時，究竟應該如何理解該沖突規(guī)范所指定的外國法的范圍？沖突規(guī)范指定的 外國法是僅僅指該外國的實體法，還是指包括該外國沖突法在內(nèi)的外國法的全部？如果主 張所指定的范圍包括沖突法，就將會產(chǎn)生反致。反致，亦稱連接點（或系屬）的消極沖突， 即對于某一類國際民商事法律關系，依法院地國沖突規(guī)則的指定，應當適用某一外國法作 準據(jù)法時，如果受案法院認為這種指定包括該

4、外國的沖突法與實體法，且適用了其沖突法 的情況下，便可能出現(xiàn)因該外國沖突法又將此類問題的解決交付于法院地國或第三國實體 法而產(chǎn)生反致問題1。反致問題最早出現(xiàn)在17世紀中葉法國的判例中。到19世紀，其他一些歐洲國家的法 院也出現(xiàn)了有關反致的判例，其中包括英國的科利爾訴瑞瓦茨案（1841年），德國的露貝克案（1861年）。但是，影響最大并對反致制度的發(fā)展起到了關鍵性作用的還是法國的福 果案。在該案中，法國法院并未適用本國沖突規(guī)范所援引的巴伐利亞實體法律，而是根據(jù) 巴伐利亞沖突規(guī)范的指定適用了法國實體法作出判決，福果的遺產(chǎn)認定為無人繼承財產(chǎn)， 判歸法國國庫。福果案的判決引起了法學界廣泛而深入的探討。

5、在英格蘭，反致學說通過 有關遺囑形式有效性方面的案例得以立足并得到了進一步的發(fā)展。在德國，世界上最早的 國際私法單行法規(guī)一一1896年德國民法施行法首次在立法中確認了反致制度。 此后， 反致制度在各國的立法和司法實踐中都得到了進一步的發(fā)展 2 o二、反致制度的理論爭議及利弊分析從產(chǎn)生以來，在理論界對反致問題是否有必要保留產(chǎn)生極大的分歧，爭論的焦點在于：是否妨礙尊重國家主權原則，能否達到判決結果的一致性，能否把外國法的沖突規(guī)范和實 體規(guī)范加以分割等問題。贊成反致的學者主要從該制度的優(yōu)點來論證其存在的必要性。而 也有很多反對者提出了反致的弊端。（一）、反致制度的優(yōu)點1、采取反致可得到更合理的判決結

6、果。反致可增加法律選擇的靈活性，達到使用“較好 的法律”的目的。采用反致制度使本國沖突規(guī)范指向的準據(jù)法的選擇范圍從某個特定的外 國法擴展至外國實體法、本國實體法甚至第三國實體法幾種可能。因此增加了法律選擇的 靈活性，軟化處理了傳統(tǒng)的、僵固的、缺乏靈活性的沖突規(guī)范。2、采取反致無損于本國主權，反而可擴大內(nèi)國法的適用。除反致外，轉致和間接反致 最后都將導致本國法的適用。3、采取反致有利于實現(xiàn)國際私法所追求的判決結果一致的目標。因為采取反致可使得 一個案件無論在哪個國家起訴都會適用相同的法律。4、接受反致可在一定程度上增強判決的執(zhí)行力。在國際私法中，由于各國的沖突規(guī)范 差異較大，導致同一案件在不同國

7、家的法院審理會產(chǎn)生不同的判決結果。這樣就使判決的承認和執(zhí) 行更加困難。接受反致，就是一個很好的調和方法，它可在一定程度上減少由于各國沖突法的差異所導致的判決結果的不一致，使各國法律對同一涉外民事案件做出相同處理結果的判決，從而增強判決的執(zhí)行力 網(wǎng)。（二）反致制度存在的弊端1、采用反致會導致法律適用的不穩(wěn)定性。如果所有國家都接受反致，就會出現(xiàn)相互指 定、循環(huán)不已的“乒乓球游戲”，使準據(jù)法得不到確定，使法律適用的預見性和穩(wěn)定性得 不到保證。2、采用反致會有損內(nèi)國主權。如安吉洛蒂就認為，承認反致就是將法律沖突的解決諉 之于外國沖突法，等于是在處理國 際私法案件時放棄了本國的立法權。3、采用反致會帶來

8、很多不便與資源浪費。一國的法官的任務就是適用內(nèi)國法，最多依 據(jù)本國的沖突規(guī)范適用外國實體法。然而，一旦承認反致，一國的法官就必須適用外國的 沖突法，而且還要研究有關該國的識別和公共秩序的制度，實踐中會帶來諸多不便。三、反致制度的實踐基于理論上的分歧，各國立法和國際公約中對反致的態(tài)度有所不同，即使采取了肯定態(tài)度的國家實踐中也彼此有異（一）關于反致的國內(nèi)立法最早在立法中規(guī)定反致制度的是1896年德國德國民法施行法，該法第27條規(guī)定：“關 于行為能力、蠟姻、夫妻財產(chǎn)制、離蠟及繼承，依德國國際私法原應適用某一外國法，如 依該外國法應適用德國法時，即依德國法決定?！?1986年修改后的德國民法施行法第

9、4條沿襲了前法的規(guī)定。奧地利、法國、英國以及波蘭等國接受了包括狹義的反致、轉致 和間接反致在內(nèi)的反致制度。也有一些國家部分接受了反致制度，即只接受狹義的反致， 拒接轉致和間接反致，如俄羅斯、匈牙利以及日本。一些國家則明確表示拒接反致制度。例如，1964年希臘民法典第32條規(guī)定：”在應 適用的外國法中，不包括該外國的國際私法規(guī)則”。實踐中，荷蘭、意大利、比利時和盧 森堡等國也都不接受任何形式的反致。（二）關于反致的國際公約在國際公約的時間實踐中，目前對反致的態(tài)度可分為贊成和反對兩種。一些國際公約贊 成反致，例如1902年蠟姻法律沖突公約第1條規(guī)定：“締結蠟姻的權利依當事人各該 本國法的規(guī)定，但依

10、其本國法規(guī)定應適用其他法律者，不在此限?！?1930年關于解決匯票和本票某些法律沖突的公約、1931年解決支票某些法律問題的公約等也明確解釋 直接反致；1955年關于解決本國法和住所地法的沖突的公約則明確規(guī)定接受反致和轉 致。另外一些公約明確排除反致制度，例如 1985年國際貨物銷售各同法律適用公約 第15條規(guī)定：“凡適用依本公約確定的任何國家的法律，是指該國家現(xiàn)行有效的法律規(guī)則， 而不包括國際私法規(guī)則” 40（三）反致的立法趨勢從當前世界的國際私法立法趨勢來看，關于反致的爭議已經(jīng)不再是要不要采用反致制度， 而是在哪些領域采用反致，以及應該在反致的適用上給予哪些限制?；谶m用反致存在的 一些理

11、論和實踐上的困難，各國在實際采用反致時，其適用通常限于傳統(tǒng)的身份能力、焙 姻家庭及繼承領域，而在合同、侵權等領域一般不采用。在現(xiàn)代沖突法體系中，反致作用 和發(fā)展的空間也不斷受到限制。這是因為，在現(xiàn)代沖突法體系中的靈活性沖突規(guī)則，如意 思自治原則、最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生、發(fā)展與普及，已經(jīng)使得反致的重要性降低。而在國 際私法統(tǒng)一化運動中各國相互協(xié)調性的增強，也弱化了反致技巧的作用。例如，以住所地 代替國籍作為連接點、“慣常居住地”概念的引入緩和了本國法主義和住所地法主義的嚴 格分歧，反致技巧的重要性也隨之降低50四、我國的立法選擇（一）我國立法對反致的規(guī)定1、涉外民事關系法律適用法關于反致的具體規(guī)定

12、。我國一直以來存在的關于反致這一制定法上的立法缺漏問題，直到 2010年通過的涉外民事關系法律適用法才得以 解決。但涉 外民事關系法律適用法的規(guī)定最終未采納中華人民共和國國際私法示范法的規(guī)定，而是明確指出我國不接受反致制度。據(jù)涉 外民事關系法律適用法第9 條規(guī)定涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。這是在立法上對反致作 的首次明確。法律適用法即沖突規(guī)范，本條表明，我國通過沖突規(guī)范援引適用外國法時， 只適用外國的實體法，不適用外國的沖突法，從而不可能發(fā)生反致。2、我國主要基于以下原因，在立法中對反致制度予以排除適用。首先，在司法實踐中 采用反致制度對法官的要求比較高。如須適用反致，

13、須對本國沖突規(guī)范所指向的外國法進 行研究，尤其須了解該外國沖突 法對這一問題的具體規(guī)定，這樣，法官的工作成本大大 增加，案件審理的時間也會相應延長，這不符合司法效率的要求；而且各國的法律千差萬 別，許多小語種國家的法律難以查明，因此造成法律誤用的幾率也大大增加，從而無法實 現(xiàn)法律所要求的公平合理原則。（二）我國國際私法應適當、有限地采納反致我國立法對于反致仍然采取保守態(tài)度，這固然與我國的國情相適應。但是我國的涉 外民事關系法律適用法是2010年頒布實施的，現(xiàn)如今已 2016年，中國的國情已與之 前大部相同，反致可以在一定程度上可適當?shù)亍⒂邢薜夭杉{。1、引入反致制度可擴大本國法的適用范圍，有利于

14、保護國民及國際利益。這與國際私 法的目的和宗旨相符。隨著經(jīng)濟全球化的深入和發(fā)展，國家間的經(jīng)濟往來更加頻繁，涉外 民商事糾紛越來越多，為了更好保護我國的經(jīng)濟利益和國民的合法權益，我們有必要運用 反致制度來擴大本國法的適用范圍。2、現(xiàn)代國際私法追求案件公正、 合理的解決。接受反致，就能增加法律選擇的靈活性， 因為當一國法院依其沖突規(guī)范應適用外國法時，在承認反致的國家中，該外國法不僅包括 實體法，也包括沖突法，而該外國的沖突法又可能指向第三國法或法院地法，這樣便擴大 了法律選擇的范圍，有利于法官在幾個相關法律中選擇適用與案件有最密切聯(lián)系的法律， 為保證國際民事爭議的公正合理解決創(chuàng)造了條件。正是由于反

15、致存在這樣獨特的優(yōu)點，使 得目前它在多數(shù)國家的沖突法學說、判例和立法，特別是新近立法中得以普遍采納。3、我國當前存在一個區(qū)際法律沖突的問題，目前“一國兩制四法域”的現(xiàn)實更加劇了 這一沖突的復雜性。承認反致有利于緩和區(qū)際法律沖突。目前，香港、澳門、臺灣都不同 程度接受反致制度，尤其是澳門的反致制度規(guī)定尤其完善。我國大陸不采用反致，將不僅在具體案件中無法達到判決的一致，且由于適用內(nèi)地法機會減少，也無助于保護大陸居民 的合法權益。4、擴大了內(nèi)國法的適用范圍。這不僅僅是保護本國利益的需要，更是便利我國司法審判實踐的要求。以英國的反致制度為例，當代英國對外貿(mào)易的高度發(fā)達和其本身對國際私法 統(tǒng)一化的參與，

16、以及現(xiàn)代交通、通信等科學技術的迅猛發(fā)展，為英國的法律階層熟悉外國的 法律制度創(chuàng)造了良好的條件和快捷便利的手段，這在一定程度上為英國適用完全反致提供了更好的實踐基礎和更多的可行性。而目前我國的法律制度和法學研究尚未達到這樣的 程度，法律階層也不具備這種素質。認識到這一點，也就不難理解反致的重要性了 6。考慮到我國的國情，我們完全可以借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，比如意大利的立法在有條件地限制下規(guī)定了反致和轉致，此外，在親子關系領域又采用“有利于原則”進一步限制了 反致的適用，最后，該法又高姿態(tài)地宣稱國際條約優(yōu)先，使得反致的立法規(guī)定既開放又有必 要的約束。再比如，美國第二次沖突法重述第八條在原則上拒絕反致的情況下，又通過“結果一致性”和“實際可能性”的靈活規(guī)定給反致留有了一定的空間，有利于法官發(fā)