自由貿(mào)易協(xié)定中數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的規(guī)制研究

1、美國自由貿(mào)易協(xié)定中數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的規(guī)制研究何其生 2013-02-07 14:56:46來源：河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)(鄭州)2012年5期 【內(nèi)容提要】在WTO關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的談判中，美國一直主張適用GATT和零關(guān)稅，但遭到了歐盟等的堅(jiān)決反對。之后，美國通過自由貿(mào)易協(xié)定的形式推行其政策立場。在自由貿(mào)易協(xié)定中設(shè)立“電子商務(wù)章”，以有不于物資貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易；在跨境服務(wù)章中采納限制性清單的方法，力爭為數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易提供較大程度的自由化。美國通過自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品的模式盡管值得商榷，但確實(shí)為WTO規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易進(jìn)行了先行的嘗試，拓展了其國內(nèi)政策的國際空間。美國這種盡力將其國內(nèi)政策推行為國際共同立場

2、的做法，關(guān)于經(jīng)常主張與國際接軌并被動(dòng)同意國際規(guī)則的中國來講，無疑值得借鑒?！娟P(guān) 鍵 詞】美國/自由貿(mào)易協(xié)定/數(shù)字產(chǎn)品中圖分類號：D99文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：20953275(2012)05014212關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品的規(guī)制，美國在1997年的全球電子商務(wù)綱要中就表明了追求電子商務(wù)全球自由化的立場。在世界貿(mào)易組織(WTO)的多次談判中，它也積極闡述主張，但由于與歐盟立場的巨大差異，在WTO框架內(nèi)數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的談判沒有取得多大的進(jìn)展。因此美國開始通過自由貿(mào)易協(xié)定的形式，輸出它的價(jià)值觀念，拓展其政策的延伸空間。美國的自由貿(mào)易協(xié)定開拓了以國際性法律文件規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的先河，值得關(guān)注和研究，本文試圖作以

3、分析。一、美國數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的立場與自由貿(mào)易協(xié)定(一)WTO框架內(nèi)美國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的立場因特網(wǎng)的迅猛進(jìn)展為數(shù)字產(chǎn)品如電影、音樂及軟件的跨國在線交易提供了不斷增長的空間，數(shù)字產(chǎn)品的貿(mào)易額每年都在不斷地增長，數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易亟須一個(gè)全球性的貿(mào)易框架來規(guī)范。然而，當(dāng)前的情況是在全球范圍內(nèi)并沒有明確的貿(mào)易規(guī)則來規(guī)范數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易，只有美國在WTO的談判中明確表明了它的立場。首先，在電子商務(wù)的定性上，在WTO多邊貿(mào)易談判中，美國主張電子商務(wù)應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于物資貿(mào)易的關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT)規(guī)則。這和美國積極主張電子商務(wù)貿(mào)易自由化原

4、則是分不開的。盡管服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定(General Agreement on Trade in Service, GATS)和GATT的宗旨差不多上為了最大限度地促進(jìn)國際貿(mào)易自由化，然而從WTO法律適用的角度上看，對數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易如何定性，是將其歸為“物資”依舊將其歸為“服務(wù)”，將直接阻礙到數(shù)字產(chǎn)品在跨境交易時(shí)的法律適用和相關(guān)待遇。假如數(shù)字產(chǎn)品屬于物資，其貿(mào)易將適用GATT；若屬于服務(wù)，則其貿(mào)易適用GATS。由于二者在核心規(guī)則諸如國民待遇和最惠國待遇等的實(shí)施上有著明顯的不同，因此，在不同協(xié)定的規(guī)范下，數(shù)字產(chǎn)品的自由化程度也就有著明顯的差異。其次，在關(guān)稅上，美國在WTO談判中積極倡導(dǎo)電子商務(wù)的零關(guān)稅

5、。1998年5月，當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)克林頓親赴WTO部長級會(huì)議，敦促各國支持美國關(guān)于電子商務(wù)永久免稅的建議。依仗其電子商務(wù)主導(dǎo)國的地位，最終與132個(gè)WTO成員方簽訂了維持因特網(wǎng)零關(guān)稅狀態(tài)至少一年的協(xié)議，并向WTO總理事會(huì)提出了一項(xiàng)建議，呼吁WTO成員就“維持現(xiàn)有對電子傳輸免征關(guān)稅的做法”達(dá)成協(xié)議。該協(xié)議要求對在互聯(lián)網(wǎng)上交付使用的軟件和物資免征關(guān)稅。目前，WTO中免稅的決定只是針對電子傳輸?shù)漠a(chǎn)品，盡管WTO信息技術(shù)協(xié)議限制對數(shù)字產(chǎn)品征收關(guān)稅，GATS下的服務(wù)承諾也禁止征收關(guān)稅，然而這些規(guī)定都不是永久性的免稅法案。從2001年至今，WTO成員針對電子商務(wù)進(jìn)行了多次討論，但卻始終未達(dá)成一致。美國主張適

6、用GATT和“零關(guān)稅”原則遭到了以歐盟為代表的一些國家的強(qiáng)烈反對，歐盟主張適用GATS，并提出了“文化例外”(culture exception)原則。為了使該原則能夠得到更廣泛地認(rèn)可，在歐盟的推動(dòng)下，聯(lián)合國教科文組織還于2005年通過了愛護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約。由于在原則性問題上存在嚴(yán)峻分歧，WTO框架內(nèi)關(guān)于電子商務(wù)的多邊談判陷入了僵局。因此，美國開始在WTO談判外積極尋求雙邊和多邊的自由貿(mào)易談判，力求開發(fā)新的路徑。(二)WTO框架外美國相關(guān)自由貿(mào)易協(xié)定的進(jìn)展事實(shí)上，從1997年起，美國就和其他WTO的成員方，如荷蘭、歐盟、愛爾蘭、日本、法國、澳大利亞、英國、埃及、智利、哥倫比亞、菲

7、律賓、約旦和新加坡等，締結(jié)了一些不具有約束力的關(guān)于電子商務(wù)的雙邊“諒解”或聯(lián)合聲明。在美國的極力推動(dòng)下，1997年，亞太經(jīng)濟(jì)合作組織(Asia Pacific Economic Cooperation, APEC)在其首領(lǐng)宣言中明確要求部長們推進(jìn)電子商務(wù)的工作，促成一個(gè)具有可預(yù)測性的、一致性的法律及治理環(huán)境，消除電子商務(wù)的障礙，進(jìn)展一種無國界的貿(mào)易環(huán)境。進(jìn)入21世紀(jì)以來，美國對雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的態(tài)度有了重大改變，并迅速在南美洲經(jīng)濟(jì)自由化程度最高的智利和亞洲的新加坡取得了突破。2000年11月，美國啟動(dòng)了與智利的自由貿(mào)易談判，通過14輪談判之后，雙方在2002年12月達(dá)成了協(xié)議，2003年8月3

8、日正式生效。這是美國同南美國家簽署的第一個(gè)自由貿(mào)易協(xié)定。美國與新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定談判及審批的過程是和智利同時(shí)進(jìn)行的，這兩個(gè)協(xié)定的正式生效，初步反映了美國貿(mào)易促進(jìn)權(quán)在貿(mào)易磋商中所查找的目標(biāo)：即創(chuàng)立全新的獨(dú)立于物資貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的電子商務(wù)章，通過在跨境服務(wù)貿(mào)易章(Cross-Border Trade in Services)中提及GATS-Plus以延展它們的適用范圍。這兩個(gè)協(xié)定在通過時(shí)得到了美國國會(huì)的認(rèn)可，并得到了美國工業(yè)界的支持(11)。目前，美國差不多與19個(gè)國家(12)達(dá)成了自由貿(mào)易協(xié)定，這些自由貿(mào)易協(xié)定建立在WTO規(guī)則之上，但比WTO規(guī)則更加全面。不僅有雙邊的自由貿(mào)易協(xié)定，也有區(qū)域間的

9、貿(mào)易協(xié)定，如2004年8月5日，美國與中美洲五國(哥斯達(dá)黎加、薩爾瓦多、危地馬拉、洪都拉斯、尼加拉瓜和多米尼加共和國)達(dá)成的自由貿(mào)易協(xié)定。另外，美國也差不多與巴拿馬簽署自由貿(mào)易協(xié)定，但還沒有得到國會(huì)的批準(zhǔn)(13)。目前，美國正在協(xié)商一個(gè)亞太區(qū)域的自由貿(mào)易協(xié)定。可見，美國的區(qū)域和雙邊自由貿(mào)易協(xié)定的數(shù)量正在擴(kuò)大，美國正在形成一個(gè)由自由貿(mào)易協(xié)定組成的網(wǎng)絡(luò)。二、美國自由貿(mào)易協(xié)定中數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的要緊規(guī)定在美國簽訂的19個(gè)雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中，由于美國與以色列之間的雙邊貿(mào)易協(xié)定簽訂于1985年，美國與加拿大和墨西哥之間的北美自由貿(mào)易協(xié)定1994年1月1日生效，當(dāng)時(shí)還沒有涉及電子商務(wù)議題，因此，下文就對這兩個(gè)

10、協(xié)定不予討論。在美國晚近所簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，專設(shè)“電子商務(wù)”章，規(guī)范跨國數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易。要緊內(nèi)容有：總則、“數(shù)字產(chǎn)品”的界定、服務(wù)貿(mào)易規(guī)則關(guān)于電子傳輸服務(wù)的可適用性、關(guān)稅、海關(guān)估價(jià)、國民待遇、最惠國待遇、不相符的措施以及相互合作等內(nèi)容。另外，還有一些協(xié)定規(guī)定了電子認(rèn)證(14)、在線消費(fèi)者愛護(hù)(15)、無紙化的貿(mào)易治理(16)、透明度原則(17)等內(nèi)容。盡管規(guī)定在條款順序和措辭上有一些差不，但核心內(nèi)容極為相似。(一)一般原則在美國的自由貿(mào)易協(xié)定中，除了美國與智利的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定外，首先確認(rèn)的原則確實(shí)是承認(rèn)WTO規(guī)則關(guān)于電子商務(wù)的可適用性，即締約國承認(rèn)，電子商務(wù)帶來了經(jīng)濟(jì)進(jìn)展與機(jī)會(huì)；為了應(yīng)用和

11、進(jìn)展電子商務(wù)，幸免相關(guān)的障礙，WTO規(guī)則應(yīng)適用阻礙電子商務(wù)的措施(18)。在一般原則中，通常還會(huì)規(guī)定國內(nèi)稅費(fèi)問題，即為了獲得更大的確定性，協(xié)定中的任何內(nèi)容，不應(yīng)該解釋為阻止締約國關(guān)于國內(nèi)的數(shù)字產(chǎn)品的交易征收國內(nèi)稅收或其他的內(nèi)部費(fèi)用，除非這一稅收或費(fèi)用符合協(xié)定的規(guī)定(19)。(二)數(shù)字產(chǎn)品的界定和定性在美國的雙邊貿(mào)易協(xié)定中，數(shù)字產(chǎn)品系指以數(shù)字化編碼存在的計(jì)算機(jī)程序、文本、視頻、圖像、音頻和其他產(chǎn)品，而不管它們是否固定在有形載體或者是以電子形式傳輸。這些產(chǎn)品既可能是物資的組成部分，也可能以提供服務(wù)的形式使用，或者單獨(dú)存在，但不包括用以支付或者轉(zhuǎn)賬所使用的金融工具。這一規(guī)定沒有區(qū)分在線或離線方式的數(shù)

12、字產(chǎn)品，體現(xiàn)了技術(shù)中立原則在自由貿(mào)易協(xié)定中的運(yùn)用。而“電子傳輸(electronic transmission)”或者“以電子形式的傳輸(transmitted electronically)”，是指使用電磁手段或者光學(xué)手段所進(jìn)行的數(shù)字產(chǎn)品的傳輸(20)。盡管美國的自由貿(mào)易協(xié)定中對數(shù)字產(chǎn)品進(jìn)行了界定，但在美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定、美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定和美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定中明確規(guī)定，該界定并不反映締約國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品應(yīng)該歸類為物資貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易的觀點(diǎn)(21)。其他協(xié)定則對此沒有任何提及。美國的自由貿(mào)易協(xié)定中專設(shè)電子商務(wù)章，旨在對數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品提供自由貿(mào)易的待遇，但大概又刻意幸免關(guān)于數(shù)字

13、傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品進(jìn)行定性。就像在WTO協(xié)定中，增值電信服務(wù)與視聽服務(wù)到底有何不同，或者娛樂軟件該如何定性，照舊是一個(gè)待決的問題一樣，美國并沒有從全然上解決定性問題。美國在物資和服務(wù)之間創(chuàng)立了一個(gè)混合型的“電子商務(wù)章”，相比WTO增加了更多的法律不確定性。而且即使實(shí)現(xiàn)了完全的市場準(zhǔn)入承諾，美國的自由貿(mào)易協(xié)定照舊存在一定的問題，即透明度規(guī)則、補(bǔ)貼、國內(nèi)規(guī)則，是否適用于數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品并不明確。對數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品是適用物資貿(mào)易的規(guī)定依舊服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定，依舊二者的規(guī)定均適用，并不清晰(22)。(三)關(guān)稅和海關(guān)估價(jià)美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定之后的所有協(xié)定，都規(guī)定了締約國不得對通過電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的進(jìn)出口

14、征收關(guān)稅、手續(xù)費(fèi)或其他費(fèi)用。這一規(guī)定保證了永久性的零關(guān)稅協(xié)議適用于數(shù)字產(chǎn)品的內(nèi)容和傳輸行為。美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.3條和美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.3.1條還規(guī)定，即不管數(shù)字產(chǎn)品是通過固定在有形載體上傳輸依舊通過電子方式傳輸，都不得征稅，因此，也就沒有海關(guān)估價(jià)的規(guī)定。美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定第15.3條也有同樣的規(guī)定。這些內(nèi)容體現(xiàn)了技術(shù)中性原則的運(yùn)用。但依照前述一般原則的規(guī)定，關(guān)于數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品免征關(guān)稅并不意味著對這些產(chǎn)品就免除所有的國內(nèi)稅費(fèi)。關(guān)于海關(guān)估價(jià)，協(xié)定中通常規(guī)定：締約一方應(yīng)該依照承載數(shù)字產(chǎn)品的進(jìn)口載體的成本和價(jià)值，來進(jìn)行海關(guān)估價(jià)，而不是依照數(shù)字產(chǎn)品自身的成本和價(jià)值來征

15、收關(guān)稅(23)。載體(carrier medium)則是指能夠使用當(dāng)前差不多明白的或者今后進(jìn)展的任何方法來儲(chǔ)存數(shù)字產(chǎn)品的有形物體，依照這一有形載體，數(shù)字產(chǎn)品能夠直接或間接地被感知、復(fù)制或者通信，包括光學(xué)媒質(zhì)、軟磁盤(floppy disk)和磁帶(24)。(四)國民待遇和最惠國待遇關(guān)于國民待遇原則，協(xié)定中通常規(guī)定，任一方締約國不得對一些數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品提供低于其他同類產(chǎn)品的待遇：(1)假如這些數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品在該國的領(lǐng)域外(或另一國領(lǐng)域內(nèi))創(chuàng)建、制作、公布、存儲(chǔ)、傳輸、簽訂合同、托付或者第一次以商業(yè)形式提供；或者(2)假如這些數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品的作者、表演者、制作人、開發(fā)商或者發(fā)行人是另一締約國或非締約國的

16、人。國民待遇的目的是，提供同在該締約國境內(nèi)創(chuàng)建、制作、公布、存儲(chǔ)、傳輸、簽訂合同、托付或者第一次以商業(yè)形式提供的其他同類數(shù)字產(chǎn)品相同的愛護(hù)(25)。值得注意的是，協(xié)定中關(guān)于電子商務(wù)章的規(guī)定沒有任何市場準(zhǔn)入的內(nèi)容，這意味著締約國能夠自由地強(qiáng)加任何非卑視性市場準(zhǔn)入限制，例如，締約國能夠?yàn)榱藧圩o(hù)兒童而設(shè)置市場準(zhǔn)入障礙和監(jiān)管。美國大概更在意幸免卑視性的數(shù)量限制(如當(dāng)?shù)氐膬?nèi)容配額)等，以幸免使數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品處于不利的地位。而這種只有國民待遇而沒有市場準(zhǔn)入承諾做法的價(jià)值尚待實(shí)踐進(jìn)一步證明。關(guān)于最惠國待遇，通常規(guī)定的內(nèi)容為：任一締約國不得：(1)與在非締約國領(lǐng)域內(nèi)創(chuàng)建、制作、公布、存儲(chǔ)、傳輸、簽訂合同、

17、托付或者第一次以商業(yè)形式提供同類數(shù)字產(chǎn)品相比，對在另一締約國境內(nèi)的此類數(shù)字產(chǎn)品，提供較低的待遇；(2)與在非締約國領(lǐng)域內(nèi)該數(shù)字產(chǎn)品的作者、表演者、制作人、開發(fā)商或者發(fā)行人相比，對在另一締約國境內(nèi)該數(shù)字產(chǎn)品的作者、表演者、制作人、開發(fā)商或者發(fā)行人提供較低的待遇(26)。在自由貿(mào)易協(xié)定中，享受國民待遇和最惠國待遇的數(shù)字產(chǎn)品的范圍廣泛，不限于完全在締約另一國境內(nèi)生成和出口的數(shù)字產(chǎn)品。例如，依照美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定，一個(gè)在歐洲由中國商人制作的電影或者設(shè)計(jì)的軟件，當(dāng)出口至美國時(shí)，假如該電影或軟件僅僅在智利第一次被存儲(chǔ)或者商業(yè)化，它也能夠在最惠國待遇的基礎(chǔ)上享受美國給予智利產(chǎn)品同等的國民待遇。因此

18、，享受自由貿(mào)易協(xié)定中的國民待遇和最惠國待遇的數(shù)字產(chǎn)品并不僅僅限于締約國之間，它包括那些專門多來自非締約國的數(shù)字產(chǎn)品。這一做法特不實(shí)際。在當(dāng)前的情況下，專門多產(chǎn)品的創(chuàng)建、制作、公布、存儲(chǔ)、傳輸、簽訂合同、托付或者第一次以商業(yè)形式提供等行為，往往涉及專門多國家，以源起規(guī)則(rules of origin)來界定數(shù)字產(chǎn)品是不現(xiàn)實(shí)的(27)。只是，由于電子商務(wù)要受制于雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中跨境服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定，而在跨境服務(wù)貿(mào)易章中，存在專門多國民待遇和最惠國待遇的例外情形，這在無形中會(huì)削弱數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的自由化程度。另外，大部分美國訂立的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定規(guī)定，電子商務(wù)的國民待遇和最惠國待遇不適用于跨境服務(wù)貿(mào)易

19、、投資和金融服務(wù)章中不相符的措施(28)。只是，美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定第13.4.3條只規(guī)定了國民待遇和最惠國待遇不適用于跨境服務(wù)貿(mào)易、金融服務(wù)章中不相符的措施。美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.4.3條和美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.3.4條還規(guī)定，關(guān)于一締約國向一服務(wù)或服務(wù)提供商所提供的補(bǔ)貼或特許，包括政府支持的貸款、擔(dān)保或者保險(xiǎn)，電子商務(wù)中的國民待遇和最惠國待遇也不適用(29)。(五)服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的可適用性美國式的自由貿(mào)易協(xié)定承認(rèn)了貿(mào)易規(guī)則關(guān)于電子傳輸服務(wù)的可適用性，即為了獲得更大的確定性，締約國確認(rèn)，關(guān)于阻礙以電子方式傳輸或執(zhí)行所提供服務(wù)的任何措施，受跨境服務(wù)貿(mào)易、投資以及金融服務(wù)等相

20、關(guān)條款的支配，也適用相關(guān)例外條款和不相符措施(non-conforming measures)的規(guī)定(30)。既然“電子商務(wù)章”規(guī)定它受制于其他章節(jié)特不是跨境服務(wù)貿(mào)易章中相關(guān)條款、例外和不相符措施，因此，不管物資、服務(wù)和數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品之間有何不同，服務(wù)貿(mào)易中的義務(wù)和相關(guān)不相符措施的規(guī)定無疑優(yōu)先于“電子商務(wù)章”的國民待遇和最惠國待遇原則。服務(wù)貿(mào)易中關(guān)于計(jì)算機(jī)、電信、視聽、文化或娛樂服務(wù)的相關(guān)規(guī)定也優(yōu)先于“電子商務(wù)章”中的相關(guān)規(guī)定(31)。在美國的自由貿(mào)易協(xié)定中，數(shù)字產(chǎn)品的貿(mào)易尤其是相關(guān)服務(wù)的市場準(zhǔn)入、國民待遇和最惠國待遇要受“跨境服務(wù)貿(mào)易章”的約束。該章采納了限制性清單并保留了視聽產(chǎn)品限制例外的做

21、法，這一方法帶來了更多的自由化。首先，在美國的自由貿(mào)易協(xié)定中，使用了最為自由的形式限制性清單方法，并列出服務(wù)貿(mào)易承諾的表格，這意味著既存的和新的服務(wù)貿(mào)易假如進(jìn)行跨境交易，必須提供市場準(zhǔn)入、國民待遇和最惠國待遇，除非具體的不相符措施在相關(guān)的附件中差不多列明。假如沒有特不的保留，WTO談判中的四類數(shù)字產(chǎn)品(電視電影，音樂，軟件，錄音錄像、計(jì)算機(jī)以及娛樂節(jié)目)，就可不能受定性問題及傳輸模式不確定性的阻礙，而會(huì)受到較為自由的待遇(32)。只是，在美國的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定下，締約國仍能夠?qū)ζ鋰鴥?nèi)的服務(wù)商提供補(bǔ)貼打算。而在WTO的GATS協(xié)議中，則與此相反，不能對外國的服務(wù)提供商提供卑視性待遇(33)。整體

22、而言，在計(jì)算機(jī)、增值電子和娛樂服務(wù)上已完全自由化，大部分美國自由貿(mào)易協(xié)定在上述領(lǐng)域沒有設(shè)置任何限制。其次，視聽和文化服務(wù)照舊是一個(gè)典型的例外。美國盡管極力通過國民待遇、最惠國待遇以及完全的市場準(zhǔn)入來獲得數(shù)字產(chǎn)品的自由化，但這一目標(biāo)遇到了較多的限制。在美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定中，智利界定的文化產(chǎn)業(yè)十分廣泛，包括音樂、電影和出版工業(yè)，但不包括任何與軟件、計(jì)算機(jī)和視頻游戲相關(guān)的產(chǎn)業(yè)。智利在衛(wèi)星廣播方面也減損了國民待遇原則，維持當(dāng)?shù)仉娨暪?jié)目40的配額。而且政府能夠?qū)ξ幕a(chǎn)業(yè)進(jìn)行補(bǔ)貼(34)。另外，盡管限制性清單被采納，智利政府卻認(rèn)為差不多在與美國的自由貿(mào)易協(xié)定中堅(jiān)持了“文化例外”原則。美國與新加坡自由貿(mào)

23、易協(xié)定也列出了一個(gè)相當(dāng)廣泛的保留，排除了廣播服務(wù)，而且減損了它在電信服務(wù)貿(mào)易中的義務(wù)(35)。在美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定中，考慮到澳大利亞像歐盟一樣，曾拒絕關(guān)于視聽服務(wù)提供任何具體的承諾，澳大利亞能承諾將它的視聽部門提供市場準(zhǔn)入、國民待遇和最惠國待遇義務(wù)，關(guān)于美國來講差不多是專門大的成功。但協(xié)定中補(bǔ)貼和監(jiān)管的例外，使澳大利亞差不多上保留了對互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)睦狻０拇罄麃嗞P(guān)于傳統(tǒng)的視聽服務(wù)列出了大量的限制，包括在電視和廣播方面既存的當(dāng)?shù)貎?nèi)容要求，而且澳大利亞并沒有在協(xié)定中凍結(jié)它目前的政策，能夠在特定情況下提高限制(36)。因此，跨境服務(wù)章中的計(jì)算機(jī)服務(wù)聯(lián)合電子商務(wù)章的規(guī)定能夠保證商業(yè)軟件從市場準(zhǔn)入

24、和國民待遇中獲利，然而，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的音樂、電影和潛在的計(jì)算機(jī)游戲，就像在WTO制度下一樣，并沒有清晰而又完全的規(guī)則。在此情況下，美國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品的自由貿(mào)易協(xié)定模式的法律效果充滿不確定性。(六)國際合作在美國的自由貿(mào)易協(xié)定中，還有專門多關(guān)于相互合作的規(guī)定。通常規(guī)定的內(nèi)容是：考慮到電子商務(wù)的全球性，締約國應(yīng)謹(jǐn)記如下事項(xiàng)的重要性：(1)共同努力克服中小企業(yè)在使用電子商務(wù)中所遇到的障礙；(2)共享制定電子商務(wù)規(guī)則、法律和相關(guān)進(jìn)展打算的信息和交流，比如在數(shù)據(jù)隱私、消費(fèi)者信心、網(wǎng)絡(luò)安全、電子簽名、知識產(chǎn)權(quán)和電子政府等方面；(3)愛護(hù)信息跨境的自由流通，維持一個(gè)有活力的電子商務(wù)環(huán)境；(4)鼓舞私人部門自

25、治規(guī)則的進(jìn)展，諸如行為守則、示范合同、指南以及加強(qiáng)電子商務(wù)的執(zhí)行機(jī)制；(5)為了提升電子商務(wù)的進(jìn)展，積極參加區(qū)域或多邊層面的國際論壇(37)。這一規(guī)定內(nèi)容體現(xiàn)了美國電子商務(wù)立法與政策(如全球電子商務(wù)綱要)的追求，使美國國內(nèi)的電子商務(wù)政策向其他國家拓展。而要求締約國積極參加相關(guān)地區(qū)間或多邊的國際論壇，由于這些貿(mào)易伙伴差不多和美國達(dá)成了協(xié)定，其政策立場無疑與美國一致，因此，在國際協(xié)商的層面無疑會(huì)擴(kuò)大美國的聲音，使美國的立場得到更多的闡釋和支持。三、美國規(guī)制數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的自由貿(mào)易協(xié)定模式及內(nèi)容評析(一)國內(nèi)政策的國際拓展美國政府在WTO談判中關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易積極主張適用GATT和零關(guān)稅原則，分析起來

26、，其要緊基于如下兩點(diǎn)理由：首先，經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使。由于美國是世界上進(jìn)展電子商務(wù)最早的國家，電子商務(wù)的貿(mào)易額在國內(nèi)生產(chǎn)總值中占有較大的份額，其雄厚的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)實(shí)力也決定了美國企業(yè)在國際互聯(lián)網(wǎng)市場中占有最大的份額。通過國內(nèi)電子商務(wù)的蓬勃進(jìn)展并同其他國家進(jìn)行電子商務(wù)貿(mào)易，美國企業(yè)就能從電子商務(wù)的零關(guān)稅中越過關(guān)稅壁壘進(jìn)而獵取較大的經(jīng)濟(jì)利益。美國政府如此重視網(wǎng)上貿(mào)易的免稅政策，其要緊緣故是要愛護(hù)美國在網(wǎng)絡(luò)科技和貿(mào)易的優(yōu)勢不被不國的稅收政策破壞。另外，也借助互聯(lián)網(wǎng)的全球化特性，將美國的商品輸送到其他國家，擴(kuò)大世界市場的占有率(38)。其次，政治意志的體現(xiàn)。美國不僅積極在國內(nèi)出臺文件主張對電子商務(wù)中性征稅、按

27、居民稅收管轄權(quán)征稅及幸免雙重征稅等原則，唯恐不恰當(dāng)?shù)恼鞫悤?huì)挫傷美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)展(39)，而且在全球范圍內(nèi)美國也積極主張電子商務(wù)零關(guān)稅，反映其本國企業(yè)的利益訴求，對WTO等多邊談判施加阻礙，以體現(xiàn)其意志。美國積極拓展WTO多邊體制之外的自由貿(mào)易協(xié)定模式，通過雙邊談判方式，將一些單邊優(yōu)惠轉(zhuǎn)變?yōu)榛セ菪缘碾p邊自由貿(mào)易協(xié)定，最終在于維護(hù)美國持久的戰(zhàn)略利益。美國在全球經(jīng)濟(jì)日益一體化的今天做出這種戰(zhàn)略選擇，無疑有其國內(nèi)貿(mào)易政策上的考量。美國有關(guān)電子商務(wù)的法律框架差不多是以全球電子商務(wù)綱要和2002貿(mào)易促進(jìn)授權(quán)法為基礎(chǔ)建立起來的。從美國為支持其在WTO的談判立場而在國內(nèi)采取的內(nèi)部措施來看，美國政府踐行著一種

28、對內(nèi)容產(chǎn)業(yè)和新興的因特網(wǎng)服務(wù)行業(yè)不干涉的立場(40)。美國國內(nèi)的規(guī)則并沒有顯示出美國政府對數(shù)字產(chǎn)品在制度上的支持。有鑒于此，新興的有阻礙力的美國娛樂和軟件業(yè)正呼吁美國政府對電子商務(wù)建立全球自由貿(mào)易框架(41)。在WTO談判受挫以后，美國遵循著新的“競爭性自由化”原則(42)，在對外貿(mào)易談判中，美國貿(mào)易談判代表采納了雙邊和地區(qū)間以及多邊的方式來實(shí)現(xiàn)美國的數(shù)字貿(mào)易目標(biāo)。美國自由貿(mào)易協(xié)定的談判都不是孤立的，而是其地區(qū)經(jīng)濟(jì)一體化戰(zhàn)略體系的重要環(huán)節(jié)和步驟，是與多邊、區(qū)域及其他雙邊協(xié)定談判相協(xié)調(diào)和相促進(jìn)的，并服務(wù)于地區(qū)戰(zhàn)略和經(jīng)濟(jì)安全等整體利益。美國自由貿(mào)易協(xié)定，希望通過一系列貿(mào)易議題和談判打算，制造一個(gè)“

29、競爭性自由化”環(huán)境，為以美國為主導(dǎo)的自由貿(mào)易注入新的經(jīng)濟(jì)攻勢及政治動(dòng)機(jī)，從而實(shí)現(xiàn)美國遠(yuǎn)期戰(zhàn)略目標(biāo)1。早期，美國之因此選擇智利和新加坡優(yōu)先達(dá)成雙邊自由貿(mào)易協(xié)定依舊有所考慮的。首先，這兩個(gè)國家差不多上開放的貿(mào)易體制國家，而且它們長期以來渴望與美國達(dá)成自由貿(mào)易協(xié)定。其次，這兩個(gè)國家相關(guān)于美國而言，經(jīng)濟(jì)實(shí)力較小，差不多上不平等的貿(mào)易伙伴。再次，美國與新加坡達(dá)成貿(mào)易協(xié)定能夠輻射和阻礙亞洲國家，而與智利達(dá)成的協(xié)定則能夠阻礙安第斯國家，進(jìn)一步阻礙美洲自由貿(mào)易區(qū)的談判。這兩個(gè)協(xié)定所達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)也成為美國同其他國家達(dá)成協(xié)議的基準(zhǔn)。事實(shí)上，美國與前述中美洲五國、澳大利亞、摩洛哥和巴林群島所達(dá)成的自由貿(mào)易協(xié)定，不管在

30、語言上依舊內(nèi)容上均參考了這兩個(gè)協(xié)定(43)?？梢?，美國雙邊及區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的建設(shè)不僅涉及發(fā)達(dá)國家與組織，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)進(jìn)展中國家或區(qū)域；不僅重視與世界高端市場與資本密集型國家的建設(shè)，同時(shí)也關(guān)注向資源和勞動(dòng)力密集國家的滲透。因此，以美國智利和美國新加坡自由貿(mào)易協(xié)定為代表，美國通過自由貿(mào)易協(xié)定的形式形成了逐步走向自由的數(shù)字貿(mào)易法。(二)創(chuàng)新中的妥協(xié)美國自由貿(mào)易協(xié)定中關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的規(guī)定，在實(shí)踐中產(chǎn)生了多重結(jié)果，有優(yōu)點(diǎn)也有不足。首先，在章節(jié)的安排、法律語言的應(yīng)用及關(guān)于數(shù)字傳輸產(chǎn)品市場準(zhǔn)入的承諾上，美國的自由貿(mào)易協(xié)定模式表現(xiàn)出了實(shí)質(zhì)性和有益性的革新。這種革新要緊體現(xiàn)在：單獨(dú)的“電子商務(wù)章”設(shè)計(jì)，同意貿(mào)

31、易伙伴在不損害其自身特權(quán)的情況下使數(shù)字產(chǎn)品市場準(zhǔn)入自由化，并有利于在公共傳播等領(lǐng)域維持其政策的彈性。對視聽服務(wù)所采納的規(guī)制方式也具有獨(dú)特的價(jià)值，限制性清單方法只會(huì)阻礙對視聽服務(wù)是否采取保留，但并不約束政府補(bǔ)貼等措施。同時(shí)，自由貿(mào)易協(xié)定模式也有助于促進(jìn)不同領(lǐng)域數(shù)字產(chǎn)品之間在規(guī)制上的平衡(44)。其次，美國的自由貿(mào)易協(xié)定模式也存在大量的缺點(diǎn)。第一，“電子商務(wù)章”的法律構(gòu)建及其與“跨境服務(wù)貿(mào)易章”中不相符措施之間的關(guān)系廣受詬??；第二，特不需要指出的是，協(xié)定中的規(guī)定并不包含對政府補(bǔ)貼的廣泛約束，關(guān)于數(shù)字內(nèi)容的政府財(cái)政支持措施更沒有限制；第三，與數(shù)字產(chǎn)品有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)仍然缺乏明確的界定。盡管在協(xié)定的“

32、電子商務(wù)章”中試圖對4種數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品(電視電影，音樂，軟件，錄音錄像、計(jì)算機(jī)以及娛樂節(jié)目)設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，然而由于服務(wù)貿(mào)易中存在的特不保留條款，使這一目標(biāo)流產(chǎn)，建立電子商務(wù)自由化的藍(lán)圖也因此付之東流。另外，美國在自由貿(mào)易協(xié)定中設(shè)立單獨(dú)的“電子商務(wù)章”的價(jià)值也并非清晰，由于在相關(guān)領(lǐng)域并沒有服務(wù)部門的保留，電子商務(wù)章的許多條款，諸如它的零關(guān)稅規(guī)定和對數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品國民待遇的承諾，都顯得多余。締約方要么通過服務(wù)的跨境服務(wù)貿(mào)易章承諾完全的市場準(zhǔn)入、國民待遇或者最惠國待遇的義務(wù)，要么通過物資的市場準(zhǔn)入而給予信息技術(shù)和通信產(chǎn)品以免征關(guān)稅和非卑視待遇。在電子商務(wù)的規(guī)定上，借助服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定，既復(fù)雜又

33、不易理解，獨(dú)立的“電子商務(wù)章”的必要性值得商榷。然而，我們也應(yīng)該看出，美國雙邊自由貿(mào)易協(xié)定之因此設(shè)立單獨(dú)的電子商務(wù)章，而不是完全適用服務(wù)貿(mào)易自由化的承諾，至少幸免了創(chuàng)立將數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品定性為服務(wù)貿(mào)易的先例，尤其是考慮到WTO談判的情況更是如此。因此，盡管美國的這一模式存在專門多缺陷，但考慮到美國國內(nèi)企業(yè)的苛求、WTO談判中美國電子商務(wù)定性立場的困境，以及缺乏一個(gè)令美國貿(mào)易伙伴情愿將視聽產(chǎn)品完全排除在外的方法，電子商務(wù)章的設(shè)立無疑又是成功的。(三)WTO談判的障礙依舊通途？1.WTO談判的先行嘗試。理論上來講，雙邊優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定關(guān)于多邊貿(mào)易體系是有消極性阻礙的(45)。因?yàn)閺膬?yōu)惠貿(mào)易協(xié)定和多邊

34、貿(mào)易協(xié)定之間的關(guān)系上看，兩種不同的自由貿(mào)易協(xié)定會(huì)產(chǎn)生兩種不同的貿(mào)易進(jìn)程，從而會(huì)扭曲貿(mào)易的進(jìn)展，產(chǎn)生既得利益，進(jìn)而阻止更大范圍上的自由化。有批判人士指出：區(qū)域和雙邊談判將削弱WTO的作用和產(chǎn)生貿(mào)易轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)(46)。與其他的貿(mào)易項(xiàng)目相比，數(shù)字產(chǎn)品由于因特網(wǎng)的特性更需要全球范圍的自由貿(mào)易政策。美國的談判代表特不是美國企業(yè)界人士都深刻地認(rèn)識到一些分散的、小規(guī)模的雙邊協(xié)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到業(yè)界的需求。眾所周知，像智利、新加坡、南非關(guān)稅聯(lián)盟等差不多上些規(guī)模較小的經(jīng)濟(jì)體，尤其是在數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域更是如此(47)。因此，對美國而言，擴(kuò)大數(shù)字貿(mào)易自由化原則適用的地理范圍是必定的。而且美國的談判代表并非意圖僅僅締結(jié)一些雙邊貿(mào)

35、易協(xié)定，全球范圍內(nèi)尋求數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品的自由化才是他們最終的目的?？陀^地講，雙邊協(xié)定并不是實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)全球自由化目標(biāo)的理想途徑：首先，同WTO的其他所有成員方逐個(gè)簽訂雙邊協(xié)定并不現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，不管是美國國會(huì)依舊美國商界都認(rèn)識到依靠美國對外貿(mào)易談判代表辦公室進(jìn)行雙邊談判花費(fèi)巨大，而收獲甚微，尤其是到目前為止，所選擇的雙邊貿(mào)易伙伴差不多上一些較小的經(jīng)濟(jì)體。其次，像歐盟、加拿大、日本等美國重要的數(shù)字貿(mào)易伙伴近期內(nèi)不可能與美國簽訂雙邊自由貿(mào)易協(xié)定。而且，這些重要的貿(mào)易伙伴更不可能向美國的自由貿(mào)易協(xié)定模式妥協(xié)。關(guān)于這類雙邊貿(mào)易協(xié)定，美國實(shí)際上也擔(dān)心它可能成為以后自由貿(mào)易協(xié)商的障礙。但美國通過這種自由貿(mào)易協(xié)定

36、模式向全球昭示，不管在語言上依舊在具體的實(shí)施上，雙邊和區(qū)域間的貿(mào)易協(xié)定能夠作為一個(gè)先行的嘗試，探究為多邊層次的貿(mào)易自由化協(xié)定所采納的可能性(48)。在內(nèi)容上，美國自由貿(mào)易協(xié)定獨(dú)具特色，但能與十多個(gè)國家達(dá)成多邊協(xié)議，也講明了它潛在的生存空間。因?yàn)橥ㄟ^示范效應(yīng)，在其他一些雙邊和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，無疑也存在著進(jìn)一步進(jìn)展的可能性。因此，它也就為更高層次的協(xié)定打下了基礎(chǔ)。另外，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性，美國建立雙邊和區(qū)域數(shù)字產(chǎn)品自由化的努力，可能會(huì)潛在地鼓舞越來越多的國家加入該自由化的俱樂部。而且通過雙邊貿(mào)易協(xié)定的普遍性效力，其他一些非締約國也能夠從中受益。首先，在美國的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中，國民待遇和最惠國待遇

37、超越了來自于締約國及其國民的數(shù)字產(chǎn)品，其他國家也能夠從中受益。其次，一些自由貿(mào)易原則也能夠積極地阻礙非締約國，盡管在法律上，這些規(guī)則和義務(wù)并不延伸于第三方當(dāng)事人。例如，有約束力的電子商務(wù)和服務(wù)貿(mào)易承諾能夠幸免互聯(lián)網(wǎng)遭受貿(mào)易壁壘，如美國與智利以及與新加坡的雙邊貿(mào)易協(xié)定都凍結(jié)了視聽產(chǎn)品自由貿(mào)易的限制，并放棄了數(shù)字產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入障礙，這可能會(huì)給其他國家的國民帶來積極的效果。再次，雙邊貿(mào)易協(xié)定的承諾常常反映在國內(nèi)的立法中，這將會(huì)給其他國家?guī)砗锰?。比如，智利在同美國達(dá)成雙邊自由貿(mào)易協(xié)定后不可能再去制定一部法律，對來自于美國以外的貿(mào)易伙伴的數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品征收關(guān)稅。雙邊貿(mào)易協(xié)定中的非卑視原則會(huì)給其他貿(mào)易伙伴

38、帶來非卑視的效果。因此，美國的自由貿(mào)易協(xié)定按照美國人的意志推動(dòng)了數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易自由化的進(jìn)程，同時(shí)也確實(shí)對多邊貿(mào)易談判構(gòu)成了壓力。2.WTO框架內(nèi)美國模式的可行性。美國通過雙邊和區(qū)域貿(mào)易協(xié)商以及其強(qiáng)大的實(shí)力，差不多在數(shù)字產(chǎn)品的自由化方面取得了豐碩的成果。然而美國這種自下而上的方法在多邊的層面能帶來多大的效果充滿著不確定性。目前，與美國協(xié)商的貿(mào)易伙伴在數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品方面并沒有明確的立場，但要想進(jìn)一步在地理范圍上擴(kuò)張可能會(huì)遇到越來越多的阻力，尤其像歐盟如此的明顯持反對意見的地區(qū)。實(shí)際上，在美洲自由貿(mào)易區(qū)(Free Trade Area of the Americas, FTAA)(49)的談判過程中，關(guān)

39、于數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品的談判一開始就由政府和私人部門共同組成。從第三次起草的FTAA協(xié)定來看，限制性清單毫無疑問會(huì)在服務(wù)貿(mào)易章中被使用，草案也建議數(shù)字產(chǎn)品的海關(guān)估價(jià)應(yīng)該依照有形載體的成本和價(jià)值來進(jìn)行(50)。但除此之外，F(xiàn)TAA協(xié)定并沒有像往常美國的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定一樣，單獨(dú)設(shè)立電子商務(wù)章。而且不管是加拿大依舊巴西，都反復(fù)強(qiáng)調(diào)他們不可能在數(shù)字傳輸?shù)膬?nèi)容產(chǎn)品上讓步。在美國與南部非洲關(guān)稅同盟(Southern African Customs Union, SACU)(51)的雙邊自由貿(mào)易談判中，南部非洲關(guān)稅同盟大概只對傳統(tǒng)的市場準(zhǔn)入問題感興趣，而關(guān)于其他問題則留在協(xié)商的議題之外。即使是美國自身，在面

40、對是否批準(zhǔn)與中美洲五國的自由貿(mào)易協(xié)定時(shí)，國會(huì)也猶豫不決2。美國曾在WTO中主張按照其同智利、新加坡簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中的做法(在協(xié)定中單獨(dú)制定電子商務(wù)一章)，從已有的WTO規(guī)則中分離出單獨(dú)針對數(shù)字產(chǎn)品的相關(guān)規(guī)則，并獨(dú)立于GATT或GATS。美國在數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易中的自由化主張對現(xiàn)有的WTO規(guī)則框架提出了挑戰(zhàn)。按美國的自由化模式在既不適用GATT又不適用GATS的情況下新建電子商務(wù)一章這種建議，一方面成本太高，另一方面會(huì)使服務(wù)和物資的劃定更加不確定；因而，更加不利于多邊貿(mào)易談判達(dá)成協(xié)議。除歐盟以外，特不是像巴西、加拿大、瑞士、挪威等認(rèn)同歐盟關(guān)于數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易歸類為服務(wù)的國家和地區(qū)，也可不能認(rèn)可美國

41、提出的這種方式3。而美國的貿(mào)易談判代表大概也認(rèn)識到了這種困境，因此迄今為止尚未在WTO中提交類似的提案。然而從策略上講，美國的雙邊自由貿(mào)易協(xié)定模式無疑又是成功的。隨著WTO成員數(shù)量的增加和多樣化，進(jìn)展中國家為謀求自身利益逐漸改變著WTO內(nèi)發(fā)達(dá)國家操縱貿(mào)易規(guī)則的現(xiàn)實(shí)，美國對多邊貿(mào)易體制的操縱力日益減弱，WTO達(dá)成協(xié)議難度越來越大。自1967年肯尼迪回合以來，GATT/WTO僅達(dá)成了兩個(gè)綜合性貿(mào)易協(xié)定，即1979年東京回合協(xié)定和1994年烏拉圭回合協(xié)定。從WTO目前決策機(jī)制來看，美國并沒有比其他成員具有更大的決策權(quán)4。作為刺激競爭和激發(fā)更廣泛的多邊談判工具，美國需要利用自由貿(mào)易協(xié)定對多邊談判構(gòu)成機(jī)

42、制性的競爭。而美國通過自由貿(mào)易協(xié)定談判的突破補(bǔ)償了其在WTO體制內(nèi)日益衰減的強(qiáng)國格局。四、對中國的啟發(fā)首先，從中國的角度而言，國內(nèi)有專門多的文章關(guān)于WTO下中國數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的立場，差不多進(jìn)行了討論，而且差不多上都主張適用GATS(52)。但假如從談判的模式來看，美國為了拓展自己的生存空間，推行自己的政策觀念，而積極訂立雙邊和區(qū)域性的貿(mào)易協(xié)定，并單獨(dú)設(shè)立電子商務(wù)章的做法無疑值得我們借鑒。前述差不多討論，早期，美國關(guān)于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易在WTO談判的目標(biāo)是適用GATT，并主張零關(guān)稅原則，然而當(dāng)其主張得不到大部分WTO成員方的認(rèn)可后，美國尋求雙邊解決機(jī)制的自由貿(mào)易協(xié)定反而給WTO多邊談判機(jī)制帶來了壓力并進(jìn)

43、行了先行的嘗試5。盡管美國做法的價(jià)值值得商榷，但美國在自由貿(mào)易協(xié)定中單獨(dú)設(shè)立電子商務(wù)章并適用跨境服務(wù)章相關(guān)規(guī)定的做法，也在WTO多邊談判中引發(fā)了各方的討論，這種討論為今后建立更廣泛范圍內(nèi)的多邊服務(wù)貿(mào)易協(xié)定奠定了基礎(chǔ)。特不是對跨境服務(wù)貿(mào)易限制性列表方式的使用和修改后提交的在視聽和文化服務(wù)方面的特定貿(mào)易承諾，可能會(huì)在今后的WTO多邊談判中得到更多的支持和運(yùn)用。在中國的專門多立法上，不管是學(xué)者和立法者，大多主張積極借鑒國際立法，與國際接軌，而實(shí)際上美國則常常是通過自己的貿(mào)易代表，將自己的國內(nèi)政策向國際推行，力爭成為國際社會(huì)共有的價(jià)值觀念。盡管有成功也有失敗，但這種行為方式和邏輯思路則恰恰是今天的中國

44、所缺乏的。其次，在WTO的談判文件中，我國參與WTO框架下數(shù)字產(chǎn)品相關(guān)談判的積極程度較低，尚沒有看到與中國立場相關(guān)的任何文件。而實(shí)際上，中國早已將“信息工業(yè)”列為國家的重要振興打算。而且盡管2003年往常美國一直是最大的信息技術(shù)產(chǎn)品的出口國，2004年，中國則超過了美國，成為世界頭號信息技術(shù)產(chǎn)品的出口大國6。調(diào)查顯示，以后10年中國將有70的貿(mào)易額通過電子交易完成7。電子商務(wù)在中國的進(jìn)展盡管與美國等相比還有一定差距，但其增長的幅度值得關(guān)注。我國目前的相關(guān)國內(nèi)政策定位不僅不清晰，在對外談判中的策略更是缺乏，各個(gè)企業(yè)的利益訴求專門難得到直接的反應(yīng)。在這一點(diǎn)上，美國貿(mào)易代表通過自由貿(mào)易協(xié)定談判堅(jiān)持反

45、映其企業(yè)利益追求的做法，值得我們借鑒。因此，依照我國數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的進(jìn)展進(jìn)程，我國應(yīng)加強(qiáng)參與電子商務(wù)國際談判，并應(yīng)支持GATS模式對數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易的適用，爭取利用具體的市場準(zhǔn)入承諾，促進(jìn)國內(nèi)數(shù)字化產(chǎn)業(yè)的進(jìn)展。同時(shí)基于數(shù)字產(chǎn)品的迅速進(jìn)展，應(yīng)當(dāng)盡快確定在WTO框架下對數(shù)字產(chǎn)品的市場準(zhǔn)入與國民待遇等方面的原則立場以及談判策略，以反映我國電子商務(wù)企業(yè)的利益訴求。再次，由于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易領(lǐng)域尤其是視聽、圖書以及娛樂產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中，專門多差不多上與文化有關(guān)，而美國是一個(gè)文化輸出大國這是一個(gè)不爭的事實(shí)。美國利用GATT和零關(guān)稅也在積極輸出其文化價(jià)值觀念，這也是其在WTO談判中遭到歐盟、加拿大、巴西等國家和地區(qū)堅(jiān)決反

46、對的緣故8。我國盡管數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易不發(fā)達(dá)，但文化資源極其豐富，在面對美國這些數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易發(fā)達(dá)國家文化侵襲的情況下，我們應(yīng)重視數(shù)字產(chǎn)品的文化特性，借鑒歐盟的“文化例外”原則，制定相應(yīng)的市場準(zhǔn)入政策，在愛護(hù)我國文化多樣性的基礎(chǔ)上促進(jìn)數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的進(jìn)展。最后，在法律規(guī)制方面，鑒于數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易對經(jīng)濟(jì)進(jìn)展具有專門大的推動(dòng)作用，以及我國目前在信息技術(shù)方面所顯示出的巨大潛力，我國應(yīng)當(dāng)重視數(shù)字化產(chǎn)品貿(mào)易的進(jìn)展，制定一套完善的數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的法律規(guī)范，特不是與文化多樣性相關(guān)的數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易，更應(yīng)該確立特不的立場與規(guī)則。在對數(shù)字產(chǎn)品制定了國內(nèi)法之后，再通過國際談判的形式承諾對外開放的程度，為我國數(shù)字產(chǎn)品的國際貿(mào)易制造良

47、好的法律環(huán)境。*收稿日期：20120606注釋：隨著信息技術(shù)的進(jìn)展，以往通過紙張、錄音磁帶、光盤等物質(zhì)載體作為媒介交易的書籍、軟件、音樂、電影等產(chǎn)品，而今都能夠通過網(wǎng)絡(luò)以電子方式進(jìn)行交付。這種通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸和交付的內(nèi)容產(chǎn)品被稱為數(shù)字產(chǎn)品。這種商品是一種無形商品，能夠通過網(wǎng)絡(luò)直接下載。在WTO談判中將數(shù)字產(chǎn)品分為四類：電視電影；音樂；軟件；錄音錄像、計(jì)算機(jī)以及娛樂節(jié)目。See Sacha Wunsch-Vincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives, Hart publishing

48、, 2006, p. 2. 本文所使用的“數(shù)字產(chǎn)品”或“數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)品”確實(shí)是指通過網(wǎng)絡(luò)傳輸和交付的內(nèi)容產(chǎn)品。本文的電子商務(wù)要緊采納WTO秘書處的相關(guān)定義，即“電子商務(wù)確實(shí)是通過電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品的生產(chǎn)、營銷、銷售和流通的活動(dòng)，它不僅指基于因特網(wǎng)上交易，而且指所有利用電子信息技術(shù)來解決問題、降低成本、增加價(jià)值和制造商機(jī)的商務(wù)活動(dòng)，包括通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)原材料查詢、采購、產(chǎn)品展示、訂購、出品、儲(chǔ)運(yùn)以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動(dòng)。簡單地講，電子商務(wù)是指利用電信網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)”。參見世界貿(mào)易組織秘書處編著：電子商務(wù)與WTO的作用；貿(mào)易、金融和金融危機(jī)；金融服務(wù)自由化和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部貿(mào)

49、易組織司譯，法律出版社2002年版，第8頁。publishing, 2006, p. 1. See GC, Work Programme on Electronic Commerce, Submission from the US, WT/GC/16, February 12, 1999, p. 5.關(guān)于GATT和GATS的區(qū)不，WTO的秘書處歸納出以下四個(gè)方面：(1)GATT下的國民待遇是全面的義務(wù)，GATS下該義務(wù)則依照各成員在各部門所作的承諾而定；(2)GATT禁止采取數(shù)量限制措施(但也同意有例外情況)，而GTS規(guī)定，在政府希望保持對市場準(zhǔn)入的限制時(shí)，同意使用數(shù)量限制措施；(3)在GAT

50、T下，成員如沒有將其關(guān)稅水平約束至零，對進(jìn)口就要征收關(guān)稅，而GAPS除了指出任何稅收體制都必須與成員在具體承諾減讓表中就國民待遇做出的承諾相一致之外，就差不多不再涉及關(guān)稅或一般稅費(fèi)了；(4)GATT的重點(diǎn)是跨境的物資貿(mào)易，而GATS除涉及跨境貿(mào)易外，還將在外國司法管轄權(quán)下的商業(yè)存在和自然人的流淌等問題作為服務(wù)貿(mào)易的一部分來加以考慮。參見世界貿(mào)易組織秘書處編：世界貿(mào)易組織專題研究報(bào)告之一電子商務(wù)與WTO的作用，對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部世界貿(mào)易組織司譯，法律出版社2002年版，第105頁。See Work Program on Electronic Commerce, Information provi

51、ded to the General Council, G/C/W/158, July 26, 1999, para. 2.2.See WTO Declaration on Global Electronic Commerce (Adopted on 20 May 1998), WT/MIN(98)/DEC/2.澳大利亞由于擔(dān)心文化多樣性問題，而沒有簽署該聲明。在此宣言中，亞太經(jīng)合組織首次清晰地表達(dá)了通過國際合作建立一致性規(guī)范的良好愿望。在此后的工作中，該組織對電子商務(wù)的相關(guān)法律問題進(jìn)行討論并形成了有關(guān)決議，指導(dǎo)其成員方在電子商務(wù)方面的規(guī)范工作。參見趙云：電子商務(wù)自由化與法律，北京大學(xué)出版社2

52、005年版，第34頁。See Sacha Wunsch-Vincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives, Hart publishing, 2006, pp. 202-204.此協(xié)定的介紹可參見吳颯智利美國自由貿(mào)易協(xié)定對智利經(jīng)濟(jì)的阻礙，拉丁美洲研究2004年第4期，第2325頁。國內(nèi)關(guān)于美國新加坡自由貿(mào)易協(xié)定的介紹可參見陳奕平美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定的戰(zhàn)略意義，當(dāng)代亞太2004年第10期，第3238頁。(11)See Sacha Wunsch-Vincent, The WTO, t

53、he Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives, Hart publishing, 2006, p. 203.(12)這些國家是：澳大利亞、巴林群島、加拿大、哥倫比亞、智利、哥斯達(dá)黎加、薩爾瓦多、危地馬拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、多米尼加共和國、以色列、約旦、韓國、墨西哥、摩洛哥、阿曼、秘魯、新加坡。(13)美國總統(tǒng)奧巴馬2011年10月21日簽署了該協(xié)定。資料來源于 HYPERLINK / t _blank ，2012年6月7日訪問。(14)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.5條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.6條，

54、美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.4條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.6條。(15)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.6條，美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定第14.4條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.5條，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.5條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.5條。(16)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.7條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.7條，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.6條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.7條。(17)參見美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定第14.4條，美國與約旦自由貿(mào)易協(xié)定第7.2條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.4條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.4

55、條，美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定第14.4條。(18)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.1條，美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定第13.1條，美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定第15.1.1條，美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定第14.1.1條，美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定第14.1條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.1.1條，美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定第14.1條，美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定第14.1條，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.1條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.1.1條，美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定第14.1.1條。(19)參見美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定第15.1.2條，美國與哥倫比亞雙邊自由貿(mào)易協(xié)定第15.1.2條，美國與中美

56、洲五國自由貿(mào)易協(xié)定第14.1.2條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.1.2條，美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.1條的注釋，美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.1條的注釋，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.3條的注釋，美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定第14.1.2條。(20)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.8條第4款和第5款，美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定第13.5條，美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定第14.6條，美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定第14.5條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.8條，美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定第14.4條，美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定第14.4條，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.9條，美國與哥倫比亞自

57、由貿(mào)易協(xié)定第15.8條，美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定第14.6條。(21)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.8條中第164個(gè)注釋，美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定第15.6條注釋3，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.9條注釋4。(22)See Sacha Wunsch-Vincent, The WTO, the Internet and Trade in Digital Products: EC-US Perspectives, Hart publishing, 2006, pp. 208-209.(23)參見美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定第13.3條，美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定第15.2條，美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)

58、定第14.3條第1款和第2款，美國與約旦自由貿(mào)易協(xié)定第7.1.(1)條，美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定第14.3條第1款和第2款，美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定第14.3條第1款和第2款，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.3條第1款和第2款，美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定第14.3條第1款和第2款，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.2條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.3條第1款和第2款，美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定第14.3條第1款和第2款。(24)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.8.2條，美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定第13.5條，美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定第15.6條，美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定第14.6條，美國與阿曼自

59、由貿(mào)易協(xié)定第14.5條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.8條，美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定第14.4條，美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定第14.4條，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.9條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.8條，美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定第14.6條。(25)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.4.1條，美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定第13.4.1條，美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定第15.4.1條，美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.3條，美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.3條，美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.4條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.3.3條，美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.3條，美國

60、與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.3.2條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.3.3條，美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.3條。(26)參見美國與澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定第16.4.2條，美國與巴林自由貿(mào)易協(xié)定第13.4.2條，美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定第15.4.2條，美國與中美洲五國自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.4條，美國與阿曼自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.4條，美國與摩洛哥自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.3條，美國與秘魯自由貿(mào)易協(xié)定第15.3.4條，美國與新加坡自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.4條，美國與韓國自由貿(mào)易協(xié)定第15.3.3條，美國與哥倫比亞自由貿(mào)易協(xié)定第15.3.4條，美國與巴拿馬自由貿(mào)易協(xié)定第14.3.4條。(27