“專家證人制度”運用實際案例介紹

1、傳專家證人出庭“專家證人制度”運用實際案例介紹原告（反訴被告）：A工程公司被告（反訴原告）：B能源開發(fā)公司【基本案情】 原告訴稱：2005年3月，原告與被告簽訂某電站引水隧洞土建工程施工承包合同書（以下簡稱“合同書”），約定由原告承建被告的引水隧洞工程。雙方約定的主要內(nèi)容為：1、合同總金額為人民幣1700余萬元；2、被告負責向原告統(tǒng)一有償提供用于本合同工程的鋼材、水泥、毛塊石、碎石、河砂、板（枋）材、圓木等材料；3、合同工期等。此后，雙方又于2005年4月簽訂了土建工程施工承包補充合同協(xié)議書（以下簡稱“補充協(xié)議書”），對于工程計價方式等事項進行了補充約定。在合同履行過程中，原告發(fā)現(xiàn)被告所提供的

2、工程地質(zhì)勘察報告所反映的地質(zhì)資料與實際情況嚴重不符，設(shè)計方案不能滿足現(xiàn)場施工要求，按照原設(shè)計方案施工導致現(xiàn)場多次發(fā)生透水、垮塌及坍方事故，造成原告實際工作量遠遠高于施工圖紙及方案的規(guī)定。據(jù)此，原告多次向被告提出修改設(shè)計方案及對于增加部分的工作量驗工計價的報告，但是被告不僅不采納原告的合理建議，并且不能按照雙方的約定支付工程進度款，已經(jīng)拖欠460余萬元。原告認為，原被告雙方簽訂的合同書所涉工程建設(shè)項目，屬于招標投標法規(guī)定的應(yīng)當招標的工程項目。但是，被告未依法采取招投標方式，而直接與原告協(xié)商簽訂了施工承包合同，被告的行為違反了招標投標法的強制性規(guī)定，按照合同法之相關(guān)規(guī)定，合同書及補充協(xié)議書均有無效

3、合同。故請求：1、請求依法確認合同書及補充協(xié)議書無效；2、請求判令被告向原告支付錐付的工程款等460余萬元；3、本案訴訟費用由被告承擔。 在訴訟過程中，被告提起反訴稱：合同簽訂后，反訴被告（即原告）并未按合同約定履行自己的義務(wù)。一是沒有按合同約定的時間進場開工；二是沒有合同約定的時間竣工；三是擅自撤走了全部一線施工人員并撤走施工必須的重要設(shè)備（挖掘機）；四是施工中存在嚴重的質(zhì)量問題。故請求：1、請求判令雙方對于反訴被告所作的工程按合同協(xié)商單價進行決算，并返還反訴原告超付的材料及工程款50萬元（具體金額待結(jié)算后確定）；2、請求判令反訴被告承擔其完成的工程量中經(jīng)質(zhì)量鑒定不合格工程部分的返修費用約1

4、00萬元（待評估鑒定后以結(jié)論為準）；3、請求判令反訴被告向反訴原告支付工程逾期違約金212萬元和因反訴被告違約及過錯給反訴原告造成的經(jīng)濟損失330萬元；4、請求判令反訴被告承擔本案本訴及反訴的全部訴訟費及質(zhì)量鑒定費、律師費等。【專家證人】 由于本案案情復雜且涉及到專業(yè)性問題。原、被告雙方共提出了三份司法鑒定申請，其中原告提出對于隧洞工程的工程造價進行司法鑒定，被告提出對于隧洞工程的工程質(zhì)量進行司法鑒定，被告還提出對于隧洞工程的返修費用進行司法鑒定。法院同意對于上述三項內(nèi)容進行司法鑒定。 庭審過程中，原告根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第六十一條“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有

5、專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明”之規(guī)定，向法院提交書面申請，請求由專家證人譚先生出庭。法院同意了原告了申請?！捐b定異議】 對于三份鑒定結(jié)論，原告均向法院提出了書面意見和相應(yīng)的證據(jù)。一是認為工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)出具的檢測報告存在缺陷，請求工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)補充鑒定或者通過重新質(zhì)證、補充質(zhì)證等方法予以解決；二是認為工程造價鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論存在缺陷（主要是存在漏算部分以及超越鑒定業(yè)務(wù)范圍），請求工程造價鑒定機構(gòu)對于漏算部分補充鑒定，對于超越鑒定業(yè)務(wù)范圍做出的鑒定結(jié)論部分予以撤銷；三是認為返修費用鑒定機構(gòu)“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”，根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第二十七條之規(guī)定

6、，原告申請重新鑒定。 原告之所以認為“返修費用鑒定機構(gòu)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”，主要理由為以下七個方面： 第一、滲水或者漏水不是隧洞工程質(zhì)量問題。本案中工程返修鑒定機構(gòu)司法鑒定書（以下簡稱“司法鑒定書”）針對滲水或者漏水建議采取的返修措施沒有必要，即使要采取，也不應(yīng)當由施工單位承擔相應(yīng)返修費用； 第二、使用木材進行充填不是隧洞工程質(zhì)量問題。初期支護背后使用木材進行充填符合小型水電站施工技術(shù)規(guī)范；對塌方超挖部位用木材充填是經(jīng)過業(yè)主（被告）、監(jiān)理同意的；司法鑒定書針對背材采取返修措施同樣沒有必要，即使要采取，也不應(yīng)當由施工單位承擔相應(yīng)返修費用； 第三、小型水電站施工技術(shù)規(guī)范不是強制性規(guī)范。司法鑒定書

7、“九、工程情況分析5、引水隧洞土建工程所完部分工程存在的主要質(zhì)量問題”當中，認為施工未滿足小型水電站施工技術(shù)規(guī)范要求。但是，小型水電站施工技術(shù)規(guī)范（SL 17296）并不是強制性規(guī)范，“當涉及某方面的施工技術(shù)時，有一部分本規(guī)范僅作一個提示”，因此，不能因此認為“引水隧洞土建工程所完部分工程存在質(zhì)量問題”； 第四、采用環(huán)氧砂漿加固面層在本工程中不能適用； 第五、本隧洞工程返修費用不能適用水電建筑工程預(yù)算定額（2004版）。司法鑒定書的“工程預(yù)算表”中，均是采用水電建筑工程預(yù)算定額（2004版）計算返修費用。但是，本隧洞工程為小水電項目的配套工程，而水電建筑工程預(yù)算定額（2004版）適用于新建、擴

8、建的大中型水電工程建設(shè)項目，因此，本隧洞工程返修費用不能適用水電建筑工程預(yù)算定額（2004版），不能采用該定額做為預(yù)算計價標準。 第六、修復方案嚴重脫離本次鑒定的基本依據(jù)； 第七、鑒定中心出具返修方案的依據(jù)嚴重不足。 返修鑒定機構(gòu)則認為，該鑒定機構(gòu)具備相關(guān)的鑒定資格，鑒定人員也具備相關(guān)的鑒定資格，因此其出具的司法鑒定書鑒定結(jié)論依據(jù)充足，應(yīng)當?shù)玫讲杉{?！緦I(yè)意見】 本案中，出具鑒定結(jié)論的三個鑒定機構(gòu)的鑒定人以及原告申請的專家證人譚先生均出庭接受了詢問，并且進行了對質(zhì)。由于本文篇幅所限，現(xiàn)僅將專家證人譚先生發(fā)表的專業(yè)意見中涉及返修鑒定機構(gòu)司法鑒定書的部分刊出。 “我叫譚某某，系北京某大學教授，博士

9、，中國土木工程學會隧道及地下工程分會常務(wù)理事、副秘書長。經(jīng)A工程公司申請及貴院批準，我依法參加貴院組織的A工程公司與B能源開發(fā)公司建設(shè)工程合同糾紛一案庭審。通過閱看本案設(shè)計圖紙、工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)出具的檢測報告、返修費用鑒定機構(gòu)出具的司法鑒定書以及A工程公司提供的一組照片，并且聽取了各方對于鑒定機構(gòu)的發(fā)問，我僅針對其中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)表如下意見： 第一、檢測報告和司法鑒定書都涉及到了隧洞滲水問題。從本案的設(shè)計圖紙看，并沒有進行防水設(shè)計，即沒有設(shè)置防水層，襯砌也不是防水混凝土。由于本工程為位于地下水位以下的無壓引水隧洞，洞外水壓比洞內(nèi)大，正常情況下洞內(nèi)水是不會向外滲漏的。這是從設(shè)計圖紙中反映出來的

10、設(shè)計思想。如果設(shè)計單位沒有防水設(shè)計措施，那么就不能認為施工過程中襯砌滲水不符合設(shè)計要求。 第二、檢測報告和司法鑒定書都涉及到了木材填充問題。在地質(zhì)條件很差時，為了穩(wěn)定施工面，木材作為超前支護是可行的，也是施工過程中采取的輔助措施，不會對隧洞安全產(chǎn)生影響。 第三、在司法鑒定書所列的修復措施中，大量采用環(huán)氧砂漿加固面層。我認為這是不合適的，因為環(huán)氧砂漿有毒性，污染水資源，工藝復雜，造價昂貴。而且，既然本案隧洞工程為無壓引水隧洞，且隧道外的地下水壓大于洞內(nèi)水壓，那么，對面層進行加固就沒有什么實際意義。 第四、在司法鑒定書所列的修復措施中，在支護與混凝土之間大量采用混凝土高壓噴漿填實。我認為，無論采用何種修復方案，都需要通過結(jié)構(gòu)計算確定技術(shù)參數(shù)，才能最終確定工程量。但是在司法鑒定書中，并沒有相應(yīng)過程的描述，因此，目前無法了解司法鑒定書中的修復措施與工程量之間是什么關(guān)系，修復方案是否可行。 第五、略。 第六、略。 第七、從各方提供的資料看，該隧洞大部分所處的地質(zhì)條件較差，而設(shè)計參數(shù)可能偏弱，特別是初期支護較弱，而且沒有超前支