技術(shù)偵查措施的法定化

1、論我國技術(shù)偵查措施的法定化李慧英徐志濤【內(nèi)容提要】刑事訴訟法的再修改，增加了 “技術(shù)偵查措施”一節(jié)，技術(shù)偵查措施法定化 是控制犯罪的需要，同時也體現(xiàn)了人權(quán)保障的價值。但是應(yīng)當(dāng)規(guī)范技術(shù)偵查措施的名稱、種 類及實施方法，建立審查監(jiān)督制度，對技術(shù)偵查措施予以審查監(jiān)督，對獲得的材料的證據(jù)資 格嚴(yán)格審核，賦予當(dāng)事人獲得救濟的權(quán)利。【關(guān)鍵詞】犯罪控制保障人權(quán)技術(shù)偵查措施法定化2012年3月14日，十一屆人大五次會議通過了關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決 定，本次刑事訴訟法的再修改一方面加強了對人權(quán)的保障，明確規(guī)定了 “尊重和保障人權(quán)” 這一重要原則，另一方面在打擊犯罪方面更加務(wù)實、有效，其中之一就是完

2、善偵查措施，增 加了 “技術(shù)偵查措施”一節(jié)，將一直處于秘密狀態(tài)的技術(shù)偵查措施法定化，使公安機關(guān)、檢 察機關(guān)在實踐中廣泛采用的各種技術(shù)偵查措施在刑事訴訟法層面有了法律依據(jù)。技術(shù)偵查措施 法定化，進(jìn)一步提高了公安機關(guān)、檢察機關(guān)的犯罪偵查效率，強化了偵查活動的規(guī)范性，能 夠更好地發(fā)揮其在刑事偵查中的作用。同時技術(shù)偵查措施法定化也是程序法定原則的要求， 可以限制技術(shù)手段在偵查中濫用，避免公民受到非法行為的侵害，改變刑事偵查依賴口供的 狀況，減少刑訊逼供。但是，技術(shù)偵查措施在刑事訴訟中的法定化也引發(fā)了社會的擔(dān)憂，這 其中蘊含了犯罪控制與人權(quán)保障的沖突，在采用技術(shù)偵查措施時如何有效保護公民的權(quán)利不 受侵犯

3、，如何在犯罪控制和人權(quán)保障之間實現(xiàn)平衡，是需要進(jìn)一步解決的問題。一、犯罪控制技術(shù)偵查措施的首要作用刑事訴訟的基本職能是揭露和懲罰犯罪。刑事訴訟法第2條明確規(guī)定：“中華人民共和 國刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子， 保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主 義法制，尊重和保障人權(quán)，保護公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社 會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！边@里刑事訴訟法將“保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實，正確 應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子”作為首要任務(wù)，其目的和價值就在于及時揭露犯罪和有效懲罰犯 罪，從而實現(xiàn)對

4、于犯罪的有效控制，因此，犯罪控制是刑事訴訟法的首要任務(wù)。（一）技術(shù)偵查措施法定化是控制、預(yù)防犯罪的需要技術(shù)偵查措施是指公安機關(guān)、檢察機關(guān)為了偵查的需要，運用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)和設(shè)備查找 犯罪嫌疑人、獲取犯罪證據(jù)的特殊偵查手段。這些“技術(shù)偵查措施”主要包括電子偵聽、電 話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等專門技術(shù)手段。我國關(guān)于“技術(shù)偵查”的法律規(guī)定，最早出現(xiàn)在1989年最高人民檢察院、公安部關(guān) 于公安機關(guān)協(xié)助人民檢察院對重大經(jīng)濟案件使用技偵手段有關(guān)問題的答復(fù)，但是對于什 么是技術(shù)偵查、技術(shù)偵查的范圍、審批的程序以及手續(xù)等都沒有明確的規(guī)定。1993年國家 安全法第10條規(guī)定：“

5、國家安全機關(guān)因偵查危害國家安全行為的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī) 定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施?！?1995年人民警察法第16條對此 作了擴大規(guī)定：“公安機關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)， 可以采取技術(shù)偵察措施?！蔽覈?000年加入的聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約、2005 年加入的聯(lián)合國反腐敗公約中都規(guī)定締約國在打擊相關(guān)犯罪時可以使用“電子或者其他 監(jiān)視形式”等技術(shù)偵查措施。2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等五 部門聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定中第25條規(guī)定：“公 安機關(guān)、檢察機關(guān)依照有關(guān)規(guī)定采用特殊偵查措施所收集

6、的物證、書證及其他證據(jù)材料，經(jīng) 法庭查證屬實，可以作為定案的根據(jù)。”這一規(guī)定表明實務(wù)部門對技術(shù)偵查及所取得的證據(jù) 的認(rèn)可。技術(shù)偵查措施作為現(xiàn)代社會打擊犯罪不可缺少的手段，雖然在刑事訴訟法中一直沒有明 確的規(guī)定，但實踐中已經(jīng)運用多年，公安機關(guān)、檢察機關(guān)在對刑事案件、職務(wù)犯罪案件的偵 查中往往參照其他相關(guān)法律規(guī)定，采取技術(shù)偵查措施。從懲罰犯罪的角度來說，現(xiàn)在的犯罪 方式、作案手段越來越技術(shù)化，有組織犯罪、職務(wù)犯罪、高科技犯罪大量增加，且這些犯罪 隱蔽性更強，不易偵破，公安機關(guān)、檢察機關(guān)只有不斷更新偵查方式，才能彌補傳統(tǒng)偵查手 段技術(shù)的不足。因此，技術(shù)偵查措施的法定化適應(yīng)了當(dāng)前犯罪發(fā)展變化的趨勢和犯

7、罪率增長 的現(xiàn)狀，對有效控制犯罪、預(yù)防犯罪、維護社會穩(wěn)定起到了重要作用。（二）技術(shù)偵查措施是提高犯罪偵查效率的有效手段從司法實踐來看，技術(shù)偵查措施具有以下特點：一是秘密性。就偵查行為本身實施的狀 態(tài)而言，可分為秘密偵查行為和公開偵查行為。技術(shù)偵查措施作為應(yīng)對隱蔽性高、技術(shù)性強 的犯罪而發(fā)展起來的一類偵查手段，多是采取不被社會或當(dāng)事人知曉的行為，這種秘密偵查 行為不僅對當(dāng)事人保密，而且對于知情人也要求遵守保密義務(wù)。二是技術(shù)性。之所以稱為技 術(shù)偵查措施，就是此類偵查行為大多需要借助科技含量高的設(shè)備或儀器完成，如拍照、錄音、 監(jiān)聽等。只有借助高科技的設(shè)備才能保證獲得的證據(jù)的質(zhì)量和效果。三是強制性。由

8、于技術(shù) 偵查措施多屬于在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，未經(jīng)當(dāng)事人同意，在當(dāng)事人不知情的情況下進(jìn)行，而不 是出于當(dāng)事人的自愿選擇，因而對當(dāng)事人而言具有強制性的特點。由于技術(shù)偵查措施的上述 特點，對于控制犯罪來說，它作為偵查手段比較其他手段更為有效，更具有針對性，能夠避 免來自犯罪嫌疑人的反偵查措施和其他外部干擾，提高犯罪偵查的效率。（三）技術(shù)偵查措施獲得的材料是打擊犯罪的殺手銅長期以來，技術(shù)偵查手段所獲得的材料能否作為證據(jù)使用在理論界有很大爭議。公安機 關(guān)、檢察機關(guān)在運用技術(shù)偵查措施所獲得的材料作為證據(jù)使用時，由于沒有相應(yīng)的法律依據(jù)， 在實踐中大多是通過訊問犯罪嫌疑人的方式重新加以確認(rèn)和固定轉(zhuǎn)化之后，才能作為

9、證據(jù)使 用，否則只能作為犯罪線索。此次修改后的刑事訴訟法肯定了技術(shù)偵查措施獲得的材料的證 據(jù)資格，明確規(guī)定依法利用技術(shù)偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用，從而 降低了偵查成本和公安機關(guān)、檢察機關(guān)的取證難度，提高了偵查效率和檢察機關(guān)指控犯罪的成 功率，有助于準(zhǔn)確、有效地打擊犯罪。二、保障人權(quán)一一技術(shù)偵查措施的價值目標(biāo)（一）技術(shù)偵查措施法定化是公民避免受到非法行為侵害的法律保障技術(shù)偵查措施雖然在刑事訴訟法中一直沒有明確的規(guī)定，但實踐中已經(jīng)運用多年，公安 機關(guān)、檢察機關(guān)在對刑事案件、職務(wù)犯罪案件的偵查中參照其他相關(guān)法律規(guī)定，采取了相應(yīng) 的技術(shù)偵查措施。但由于沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，對于一些非

10、法的技術(shù)手段也就無從界定。技 術(shù)偵查措施的法定化，使得這種偵查行為取得合法地位，有助于界定合法行為與非法行為的 界限，限制技術(shù)手段在偵查中濫用，防止公民受到非法行為侵害。（二）技術(shù)偵查措施法定化是程序法定原則的要求程序法定原則是現(xiàn)代法治國家對刑事訴訟的基本要求，目的是使刑事訴訟活動依法進(jìn) 行，防止國家權(quán)力濫用。程序法定原則也是刑事訴訟公正、秩序等價值得以實現(xiàn)的保障。技 術(shù)偵查措施法定化，既是程序法定原則的要求又是人權(quán)保障的需要。（三）技術(shù)偵查措施法定化是減少刑訊逼供的有效方法技術(shù)偵查措施的突出特點是與犯罪嫌疑人、被告人的意志無關(guān)，因此不涉及嫌疑人、被 告人的人身自由、意志自由問題，而且獲取的證

11、據(jù)往往更客觀、更穩(wěn)定。在我國目前的刑事 訴訟實踐中，存在嚴(yán)重依賴口供的現(xiàn)象，由此產(chǎn)生刑訊逼供問題。雖然法律明確規(guī)定嚴(yán)禁刑 訊逼供，不輕信口供，對非法獲取的口供不得采納，但是，現(xiàn)實中的杜培武案、余祥林案、 趙作海案等冤假錯案的出現(xiàn)表明，刑訊逼供仍然存在。技術(shù)偵查措施法定化，改變了偵查措 施手段落后的弊端，有助于提高公安機關(guān)、檢察機關(guān)控制犯罪的能力，改變“由供到證”的 現(xiàn)狀，能夠迅速、有力地促使有罪的人認(rèn)罪，減少了刑訊逼供。三、技術(shù)偵查措施的完善一一犯罪控制與保障人權(quán)的平衡現(xiàn)代刑事訴訟致力于尋求犯罪控制和保障人權(quán)兩大價值目標(biāo)的平衡，刑事訴訟法將技術(shù) 偵查措施法定化雖然有利于公安機關(guān)、檢察機關(guān)打擊犯

12、罪，但是由于刑事訴訟法只是一種“宣 言式條款”，容易導(dǎo)致公安機關(guān)、檢察機關(guān)濫用，從而有悖于刑事訴訟保障人權(quán)的價值目標(biāo)。 因此，在犯罪控制和保障人權(quán)兩大價值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡，規(guī)范技術(shù)偵查活動依法實施，是 技術(shù)偵查措施法定化的關(guān)鍵。（一）技術(shù)偵查措施的名稱、種類、實施方法需要規(guī)范修訂后的刑事訴訟法對技術(shù)偵查措施的名稱、種類沒有做出明確的規(guī)定，對于技術(shù)偵查 措施的界定只是根據(jù)有關(guān)學(xué)理解釋，通常認(rèn)為技術(shù)偵查措施包括：電子偵聽、電話監(jiān)聽、電 子監(jiān)控、秘密拍照、錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段。由于缺少 相應(yīng)的法律依據(jù)，使得公安機關(guān)、檢察機關(guān)對采用的技術(shù)手段具有了較大的隨意性。隨著科學(xué)

13、技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)偵查手段也處在不斷地發(fā)展變化中，公安機關(guān)、檢察機關(guān)針 對不同的對象和不同的案件情況，可采取不同的技術(shù)偵查手段。因此，司法解釋應(yīng)當(dāng)對技術(shù) 偵查措施的名稱、種類加以明確規(guī)定，以確認(rèn)各種技術(shù)手段的合法性。此次刑事訴訟法的修 改，雖然對適用的時間、范圍、條件、程序、期限等做出了嚴(yán)格規(guī)定，但其中許多內(nèi)容只是 彈性的規(guī)定，在具體適用時還需要有關(guān)機關(guān)制定相應(yīng)的司法解釋，對一些內(nèi)容進(jìn)一步明確和 細(xì)化，如電話監(jiān)聽，如何適用，對誰適用，對行賄人是否可以適用等都需要在司法解釋中加 以明確。此外，技術(shù)偵查措施是一類偵查行為的總稱，其中包含了多種技術(shù)手段，不同的技 術(shù)手段在運用時程序有所不同，應(yīng)當(dāng)立法細(xì)

14、化實施規(guī)則。其中應(yīng)當(dāng)包括：各種技術(shù)手段主體 要求，實施條件，實施步驟、方法，證據(jù)的保存，實施過程的記錄，禁止性規(guī)定等。（二）采取技術(shù)偵查措施需要嚴(yán)格限制和監(jiān)督技術(shù)偵查措施的合法化，實質(zhì)是公安機關(guān)、檢察機關(guān)在偵查中的權(quán)限擴充，且這種手段 比其他偵查手段更容易侵犯公民權(quán)利，因此要建立嚴(yán)格的審查監(jiān)督機制，這不僅關(guān)系到技術(shù) 偵查措施本身是否會被濫用，而且也事關(guān)公民基本權(quán)利的保障。修改后的刑事訴訟法雖然對 技術(shù)偵查措施的適用范圍、適用期限等方面進(jìn)行了規(guī)范，但是對于采用技術(shù)偵查措施的程序 還存在一些模糊性規(guī)定。技術(shù)偵查措施的程序包括技術(shù)偵查措施的啟動、審批和執(zhí)行。技術(shù)偵查措施的啟動應(yīng)由 公安、檢察機關(guān)提起

15、書面申請，蟲請書載明技術(shù)偵查措施的對象、期限、技術(shù)偵查措施理由、 手段等。上一級檢察機關(guān)負(fù)責(zé)對技術(shù)偵查措施的申請予以審核。緊急情況下，若有延誤將導(dǎo) 致重大危險或者喪失重大證據(jù)時，公安、檢察機關(guān)也可以不經(jīng)批準(zhǔn)直接使用偵杳技術(shù)，但應(yīng) 當(dāng)在24小時內(nèi)向有權(quán)做出技術(shù)偵查措施決定的上一級檢察機關(guān)申請確認(rèn)。技術(shù)偵查措施的執(zhí) 行應(yīng)有執(zhí)行依據(jù)，即上一級檢察機關(guān)制定批準(zhǔn)技術(shù)偵查措施決定書。技術(shù)偵查措施的執(zhí)行權(quán) 由提出書面申請的公安、檢察機關(guān)行使，可以要求其他相關(guān)部門予以配合。技術(shù)偵查措施適 用過程中可以對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行記錄、保存。技術(shù)偵查措施可以適用兩次，每次不得超過3 個月，只有復(fù)雜疑難案件，期限屆滿且有必要采

16、取技術(shù)偵查措施的，可以批準(zhǔn)再延長一次， 否則不得再進(jìn)行技術(shù)偵查措施。尤其針對職務(wù)犯罪高智能化和隱蔽性的特點，檢察機關(guān)要積極穩(wěn)妥地行使發(fā)現(xiàn)和收集職 務(wù)犯罪情報的秘密調(diào)查和有關(guān)技術(shù)偵查措施，把派遣秘密偵查員、使用線人、秘密拍照和跟 蹤、電話和麥克風(fēng)偵聽、截取和收取電子信息和犯罪心理測試等技術(shù)偵查措施進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范， 在嚴(yán)格條件限制和審批、運作程序控制下，賦予其技術(shù)偵查措施的直接行使權(quán)。如：在受案 和初步調(diào)查階段，經(jīng)檢察長批準(zhǔn)可采取派遣秘密偵查員、使用線人等秘密偵查措施，獲取有 關(guān)職務(wù)犯罪情報、信息并實行初步核查；在立案偵查階段，經(jīng)地市級檢察長批準(zhǔn)，可采取郵 件檢查、強制抽樣檢驗、秘密跟蹤等措施；重大

17、職務(wù)犯罪案件經(jīng)地市級檢察長批準(zhǔn)可以運用 電話和麥克風(fēng)偵聽，秘密錄音錄像、拍照和截取、收集電子信息以及犯罪心理測試等秘密技 術(shù)偵查措施，而且是在采用其他偵查措施和手段無法偵破的情況下方可使用。由上一級人民檢察院對采取技術(shù)偵查措施予以審批，符合法律監(jiān)督的要求，也有利于對 技術(shù)偵查措施適用的合法性進(jìn)行實質(zhì)的審查。具體而言，公安機關(guān)偵查的案件和檢察機關(guān)自 偵的案件需要采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)提交書面申請，連同相關(guān)的證據(jù)材料報請上一級人 民檢察院審批，上一級人民檢察院審查后，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)偵查措施的，制作批準(zhǔn)技術(shù)偵 查措施決定書，交由申請的檢察機關(guān)或公安機關(guān)執(zhí)行，對于不應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)偵查措施的，不 予批

18、準(zhǔn)。（三）通過技術(shù)偵查措施獲得的證據(jù)材料需要嚴(yán)格審核其證據(jù)資格實踐中通過技術(shù)偵查措施獲得的材料大多是在當(dāng)事人不知的情況下獲得，這種在偵查對 象不知的情況下采取的技術(shù)措施，將會使偵查對象陷入不利的境地，有違背刑事訴訟法“不 得強迫任何人證實自己有罪”的原則之嫌。為此，除了要對技術(shù)偵查措施的適用嚴(yán)格限制外， 對于技術(shù)偵查措施獲得的材料的證據(jù)資格更要嚴(yán)格審核。筆者認(rèn)為要從兩個方面入手，一方 面是審查技術(shù)性問題：一要審查技術(shù)手段的可靠性，即該種技術(shù)手段要獲得科學(xué)的認(rèn)同。二 要審查采取技術(shù)偵查措施的主體資格。從事技術(shù)偵查的主體要具備一定的技術(shù)素質(zhì)和專業(yè)技 能，因此要對從業(yè)人員的學(xué)歷、理論知識、技術(shù)培訓(xùn)和

19、相應(yīng)的實踐經(jīng)驗等進(jìn)行考察；三要審 查獲得的材料的真實性和相關(guān)性。技術(shù)偵查措施獲得的材料多數(shù)表現(xiàn)為錄音、錄像資料，屬 于視聽資料、電子數(shù)據(jù)等形式，對于這類證據(jù)的認(rèn)定，有時需要通過技術(shù)鑒定方法。另一方 面是審查法律性問題：一要審查技術(shù)偵查措施程序的合法性。采取技術(shù)偵查措施是否經(jīng)過上 一級檢察機關(guān)的批準(zhǔn)并由申請的公安、檢察機關(guān)依照法定程序執(zhí)行；二要建立庭審質(zhì)證規(guī)則。 對通過技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)材料，要經(jīng)過庭審中控辯雙方的質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)； 三是在認(rèn)定案件事實時要結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行互相印證、補強，孤證不能定案。（四）對采取技術(shù)偵查措施的當(dāng)事人需要賦予救濟的權(quán)利技術(shù)偵查措施在偵查活動中起到了重要作用，但運用不當(dāng)就會侵犯公民的權(quán)利，特別是 侵犯公民的通訊自由權(quán)和隱私權(quán)，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予公民必要的救濟權(quán)。一是賦予公民 知情權(quán)。當(dāng)采取技術(shù)偵查措施偵查完畢后應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人適用技術(shù)手段的理由、采用的技術(shù) 手段，必要時應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人獲得的材料內(nèi)容，使當(dāng)事人享有知情權(quán)。二是排除非法采取技 術(shù)偵查措施取得的證據(jù)。從非法采取技術(shù)偵查措施的