建筑工程承包合同糾紛案件法律適用問題研究

1、.：.；建筑工程承包合同糾紛案件法律適用問題研討房地產(chǎn)對社會開展的作用大、分量重，它關(guān)系到老百姓安居樂業(yè)、城市籠統(tǒng)和投資環(huán)境，對社會穩(wěn)定意義深遠。隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速開展，房地產(chǎn)開發(fā)建立中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)景象時有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級承包、降低工程質(zhì)量規(guī)范、拖欠工程款等問題時有發(fā)生，這些問題該當引起注重。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件現(xiàn)實錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審問實際中因司法理念和對法律精神的了解差別，處置難度增大，各地法院在審問中的司法規(guī)范不一致。人民法院作為審問機關(guān)必需與時俱進，未雨綢繆，仔

2、細搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揚審問職能作用，維護弱勢群體的合法權(quán)益，促進房地產(chǎn)市場的繼續(xù)快速安康開展。一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體 建筑工程承包合同是建立單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，根據(jù)根本建立程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)益義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建立工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。 一建筑工程承包合同的主體資歷問題 發(fā)包方的主體資歷：具有獨立財富，可以對外獨立承當民事責任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯(lián)營體等。 承包方的主體資歷：一是必需具備企業(yè)法人資歷；二是必需具有履行合同的才干，即必需具有營

3、業(yè)執(zhí)照和由建立行政主管部門核準的資質(zhì)等級。根據(jù)2001年7月1日起施行的建立部第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)該當按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)配備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件懇求資質(zhì)，經(jīng)審查合格，獲得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級答應(yīng)的范圍內(nèi)從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承當施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承

4、接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建立單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓；不得非法扣壓、沒收。二如何正確確定訴訟主體 1、建立單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機構(gòu)簽署的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建立單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。 2、建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)分公司、工程處、工區(qū)、工程經(jīng)理部、建筑隊等簽署的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，普通以該分支機構(gòu)作為訴訟主體，如

5、該分支機構(gòu)不具有獨立的財富，那么應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。 3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽署的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。 4、共同承包或結(jié)合承包的建筑工程工程，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資歷的，那么以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經(jīng)濟組織或個人協(xié)作建立工程并對協(xié)作建立工程享有共同權(quán)益的，其中協(xié)作一方因與工程的承包人簽署建立工程合同而發(fā)生糾紛的，其他協(xié)作建立方應(yīng)列為共同原、被告。 5、實行總分包方法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；

6、假設(shè)分包人起訴總承包人，那么以分包合同主體作訴訟主體，能否列建立單位為第三人，視詳細案情而定。 6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽署的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，普通應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。 7、掛靠運營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以本人的名義或以被掛靠單位的名義簽署的承包合同，普通應(yīng)以掛靠運營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。最高法院第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事消費運營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽署建立工程合同，而被掛靠建

7、筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不用將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。 8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建立單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。 9、以籌建或暫時機構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，假設(shè)該單位曾經(jīng)合法同意成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是暫時性的機構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該暫時機構(gòu)被撤銷的，由成立或興辦該單位的組織進展起訴或應(yīng)訴。 10、實行承包運營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，假設(shè)該企業(yè)是法人組織，那么由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴

8、；假設(shè)該企業(yè)不是法人組織，那么列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參與訴訟。 11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建立工程合同轉(zhuǎn)包而由實踐承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)益而發(fā)包人對承包人又負有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承當相應(yīng)的法律責任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人贊同，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。 12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實踐施工人為被告，實踐施工人與承包人對工程質(zhì)量承當連帶責任。 二、如何確認建筑施工合同的效能一確認合同效能的普通原那么 1、訂立合同該

9、當遵照的根本原那么 根據(jù)、的規(guī)定：平等原那么、自愿、公平、等價有償、老實信譽原那么、民事權(quán)益受法律維護原那么、制止權(quán)益濫用原那么、協(xié)商一致原那么是從事民事活動、訂立合同的根本原那么。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵照以上根本原那么。但在民事審問實際中需留意的是不能按普通合同效能的認定規(guī)范來認定建筑施工合同的效能，應(yīng)思索這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效能的根據(jù)，但建立部是例外，該規(guī)定是強迫性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。 2、確認合同效能的普通原那么 根據(jù)第五十八條、第五十二條的規(guī)定，普通從以下四個方面予以審查： 1審查合

10、同主體能否合格； 2審查合同內(nèi)容能否合法； 3審查當事人的意思表示能否真實； 4審查合同能否履行了法定的審批手續(xù)。 同一切的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可懇求撤銷。二建筑工程承包合同效能確實認 1、審查發(fā)包方與承包方能否具備建立與承包施工資歷 發(fā)包方的資歷審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、鄉(xiāng)村承包運營戶、公民、個人合伙、聯(lián)營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體能否具備發(fā)包條件：1發(fā)包人發(fā)包的工程能否立項；能否獲得施工答應(yīng)證或開工報告普通民用建筑除外；2發(fā)包人能否屬于招標人；3發(fā)包人能否獲得建立工程規(guī)劃答應(yīng)證。 幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效能：

11、1建立單位的內(nèi)部機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效能。 有兩種情況：以法人名義簽署合同，法人明知而不反對的，假設(shè)無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內(nèi)部機構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。以內(nèi)部機構(gòu)名義簽署合同，法人明知而不表示反對并預備履行或已開場履行合同的，可認定合同有效；其他情況法人不知道、反對、不預備履行認定合同無效；當事人對合同效能不提異議的，可按有效合同處置。 2暫時機構(gòu)對外發(fā)包工程的合同效能。 審查暫時機構(gòu)能否是行政機關(guān)正式行文成立，有一定的機構(gòu)、辦公地點、職責的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽署合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。 3籌建單位對外發(fā)包工程的合同效能

12、。 審查籌建單位能否依法經(jīng)過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在懇求之中可以根據(jù)實踐情況確認。 承包方的資歷審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、能否具有與所承包工程相順應(yīng)的資質(zhì)證書允許低于資質(zhì)等級承攬工程、能否辦理了施工答應(yīng)證。施工單位的資歷主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個方面審查，施工單位必需具備企業(yè)法人資歷且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級答應(yīng)的范圍內(nèi)對外承攬工程。跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工答應(yīng)手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)益才干，未辦跨省施工答應(yīng)手續(xù)的不影響合同有效。 幾種特殊主體承包工程的合

13、同效能： 1施工單位無證、無照承包工程，所簽署的合同無效普通農(nóng)建工程除外。 2施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽署的合同無效。 3施工單位超越運營范圍、資質(zhì)等級承包工程所簽署的合同無效。 4無資質(zhì)的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：以掛靠單位的名義簽署合同的，合同無效；以被掛靠單位的名義簽署合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽署的合同有效。B：建筑隊本人承包工程，以建筑公司的名義簽署合同，合同無效。 5建筑公司的分支機構(gòu)對外承包工程，所簽署的合同無效。 6個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的普通農(nóng)用建筑，符合有關(guān)

14、規(guī)定的，認定有效。 7兩個施工單位結(jié)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)答應(yīng)范圍承包，否那么合同無效。 2、審查合同內(nèi)容能否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及能否違反國家利益和社會公共利益 合同內(nèi)容作為審查合同效能的一個方面，實際中因合同內(nèi)容導致合同無效的較少。 1審查合同規(guī)定的工程工程能否符合政府批文，不符合的無效；2審查合同規(guī)定的工程能否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；3合同內(nèi)容商定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效對帶、墊資施工的效能問題下文還要詳述；4合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效能；5合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效

15、能確認，應(yīng)詳細審查地方性、專門性規(guī)定的效能，主要看該地方性、專門性規(guī)定能否與法律法規(guī)的制止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否那么，不影響合同的效能。 3、審查合同當事人的意思表示能否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變卦可撤銷的效能待定行為。 4、審查合同能否經(jīng)過了必要的程序。如按照第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進展以下工程建立工程包括工程的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建立有關(guān)的重要設(shè)備、資料等的采購，必需進展招標：大型根底設(shè)備、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾平安的工程；全部或者部分運用國有資金投資或者國家融資的工程；運用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程。這些工程的詳細范

16、圍和規(guī)模規(guī)范，由國務(wù)院開展方案部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報國務(wù)院同意。任何單位和個人不得將依法必需進展招標的工程化整為零或者以其他任何方式躲避招標。對依法該當招標而未招標的合同無效。需留意的是同一建筑工程簽署有兩份以上的合同，如其中一份是經(jīng)過招標招標方式簽署的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計變卦合同、施工變動合同、附加協(xié)議等。又如國務(wù)院1988年9月26日規(guī)定：建立總投資2億元以上的工程，由國家計委提出審查意見報經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所工程實行“先審計，后建立的原那么。1990年1月5日城鄉(xiāng)建立與環(huán)境維護部城建字19904號文“簽署建筑安裝工程承包合同必需遵守國家的法律、法規(guī)，必需符合國家規(guī)定和

17、方案的要求。簽署方案外工程工程建立承包合同無效。 5、審查總分包能否合法。應(yīng)對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定 合法總分包的條件： 1總包合法；2分包單位具備與分包工程相順應(yīng)的資質(zhì)等級；3對外分包須有合同商定或經(jīng)過發(fā)包人建立單位答應(yīng)；4對于施工總分包的，建筑工程的主體構(gòu)造必需由總承包單位來完成；5分包單位不得將工程再分包分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包。 轉(zhuǎn)包行為是指在工程建立中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對工程不承當任何經(jīng)濟、技術(shù)、管理責任的行為。轉(zhuǎn)包合同一概認定無效。在審問實際中要留意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限

18、。 倒賣合同主要是承包人無履約才干，高價轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當事人的客觀惡意程度。倒賣合同當事人客觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價款普通等于或低于合同價款，倒賣的合同價款普通高于合同價款；倒賣客觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處分。 合同權(quán)益義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，第八十八條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方贊同，可以將本人在合同中的權(quán)益和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。該條是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權(quán)益和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，實際上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當事人的徹底變卦，原有當事人退出合同關(guān)系，新的第三人進入合

19、同關(guān)系之中。在方案經(jīng)濟時期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，遭到法律的制止。但在社會主義市場經(jīng)濟中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)中的重要景象，當事人不僅會因獲取利潤的需求轉(zhuǎn)讓合同，而且會因經(jīng)濟要素以外的其他需求轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再遭到法律的制止。值得留意的是，單獨轉(zhuǎn)讓合同權(quán)益不需求對方當事人的贊同，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對方當事人的贊同為要件，僅對轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)獲得對方當事人的贊同，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)益加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面獲得對方當事人的贊同為前提要件。合同的權(quán)益義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，包括法定和商定兩種情形。商定

20、的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)益與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因此應(yīng)分別適用合同權(quán)益轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務(wù)人即可；對后者那么需經(jīng)合同債務(wù)人贊同。另需留意的是商定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同。第九十條規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權(quán)益。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，那么屬于當事人主體的分化，原那么上合同當事人的分立不影響合同權(quán)益義務(wù)，分立后的各方當事人具有連帶債務(wù)債務(wù)人的位置，共享權(quán)益，共擔義務(wù)。債務(wù)人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權(quán)益，其主張受法律的支持和維護。例外的是，債務(wù)人與債務(wù)人如就債務(wù)的

21、分擔達成一致意見，分立后的各當事人那么可擺脫連帶債務(wù)人的位置，按雙方協(xié)商的分擔數(shù)額，按份承當義務(wù)。同樣，債務(wù)人分立后，各債務(wù)人為連帶債務(wù)人，任一債務(wù)人可向債務(wù)人主張全部債務(wù)，除非債務(wù)人與債務(wù)人就債務(wù)的分享達成一致。 三建立工程合同的效能分述 1、有以下情形之一的，所簽署的建立工程施工合同無效： 1不具有運營建筑活動主體資歷的企業(yè)或個人； 2未按國家規(guī)定的程序和同意的投資方案； 3承包人將其承包的全部建立工程轉(zhuǎn)包給第三人； 4承包人將其承包的全部建立工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人； 5建立工程總承包人未經(jīng)建立單位贊同，將承包工程中的部分工程分包； 6分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。 2、

22、有以下情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽署的建立工程合同無效： 1不具有從事建筑活動主體資歷的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資歷的建筑企業(yè)的名義承攬工程； 2資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工才干，工程已施工終了且閱歷收合格的，普通不宜認定合同無效。 3不具有工程總包資歷的建筑企業(yè)以具有總包資歷的建筑企業(yè)的名義承攬工程。 3、發(fā)包人與承包人簽署無獲得土地運用權(quán)證、無獲得建立工程規(guī)劃答應(yīng)證、辦理報建手續(xù)的“三無工程建立施工合同，應(yīng)確認無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無情形或在起訴前已補辦手續(xù)的，應(yīng)確認合同有效。 4、違反的規(guī)定，超規(guī)模

23、建立所簽署的建立工程合同經(jīng)同意可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認合同有效。 5、對承包人超越建筑資質(zhì)等級簽署的建立工程合同，如承包人具備與建立工程的要求相符的等級條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計要求并驗收合格的，可按有效合同處置，并以合同商定的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建立工程合同無效。對此應(yīng)從來把握，建立部原指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代第二十九條規(guī)定，企業(yè)該當按照所核定的承包工程范圍進展工程承包活動，少數(shù)市場信譽好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主贊同和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建立行政主管部門同意后，可適

24、度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。 6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建立工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程答應(yīng)手續(xù)而訂立的建立工程施工合同，應(yīng)責令承包人補辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處置，而不應(yīng)據(jù)此認定合同無效。 7、對必需實行公開招標的建立工程，未實行招標的，合同無效；對不是必需實行公開招標的建立工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開場履行合同的，不宜以建立工程未實行公開招標為由，認定所簽署的建立工程施工合同無效。 8、建立工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。 外商投資建筑企業(yè)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國

25、境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認定有效。 9、建立工程合同對工程款結(jié)算沒有商定或雖有商定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建立的艱苦工程，并由國家對工程款結(jié)算依法進展管理的除外需求進展國家審計監(jiān)視。 10、具備法人資歷的承包人的內(nèi)部分支機構(gòu)，具備一定的技術(shù)才干，對外具備一定的責任承攬才干，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對外簽署的建立工程合同，應(yīng)視為承包人對其行為已授權(quán)，其簽署的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽署合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對外簽署的建立工程合同，屬于效能待定合同，普通情況下不能否認合同的效能

26、。 三、有效建筑承包合同糾紛的處置 一有效合同處置的普通規(guī)定 1、有效合同處置中該當遵照的普通原那么 1有利于建筑業(yè)市場安康開展的原那么； 2依法維護合同，尊重當事人意思自治的原那么； 3公平維護當事人合法權(quán)益的原那么。 2、違反有效合同的責任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)方式、責任承當方式和免責事由 1責任構(gòu)成要件。違約行為和過錯是構(gòu)成違反有效合同責任的根本要件。 2行為表現(xiàn)方式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現(xiàn)方式。 3責任承當方式。包括實踐履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承當方式。 4免責事由。包括不可抗力、當事人商定的免責條款、權(quán)益主張人本身的過錯等幾種情況。 二建

27、筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承當 1、承包方的責任認定和承當 1施工預備責任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和暫時設(shè)備的施工；編制施工組織設(shè)計或施工方案，做好各項施工預備任務(wù)。 2物資預備責任。按雙方商定的分工范圍，做好資料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。 3及時告知責任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進度方案表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、開工驗收報告；提供月份施任務(wù)業(yè)方案、月份施工統(tǒng)計報表、工程事故報告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的資料、設(shè)備的供應(yīng)方案。 4工程質(zhì)量責任。由于承包方的緣由呵斥工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)擔任無償修繕或返工，由此呵斥工程逾

28、期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。 5工程保管責任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)擔任保管，并清理好場地。 6工程交付責任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的緣由呵斥工程逾期交付的，承包方應(yīng)承當相應(yīng)的違約責任。 7開工驗收責任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出開工驗收技術(shù)資料，辦理開工結(jié)算，參與開工驗收。 8工程保修責任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對屬于承包方責任的工程質(zhì)量問題，擔任無償修繕。 9防止損失擴展責任。因發(fā)包人的緣由致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時通知對方采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失擴展；承包人沒有采取適當措施致使損失擴展的，不得就擴展的損失要求賠償。 10共同

29、責任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者構(gòu)造復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位結(jié)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承當連帶責任。兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行結(jié)合共同承包的，該當按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)答應(yīng)范圍承攬工程。第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的商定對建立單位擔任；分包單位按照分包合同的商定對總承包單位擔任。總承包單位和分包單位就分包工程對建立單位承當連帶責任。第三十五條第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建立單位呵斥損失的，該當與承包單位承當連帶賠償

30、責任。 2、發(fā)包方的責任認定和承當 1辦證責任。辦理正式工程和暫時設(shè)備范圍內(nèi)的土地征用、租用、懇求施工答應(yīng)執(zhí)照和占道、爆破以及暫時鐵道公用線接岔等的答應(yīng)證。 2工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。 3三通一平責任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運輸?shù)缆罚疬w現(xiàn)場內(nèi)民房和妨礙物委托承包方承當?shù)某狻?4物資保證責任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)資料和設(shè)備。 5經(jīng)費保證責任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件實行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金。 6技術(shù)保證責任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對施工圖

31、等技術(shù)資料進展審定，按照合同規(guī)定的時間和份數(shù)交付給承包方。 7施工監(jiān)視責任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對工程進度、工程質(zhì)量進展監(jiān)視，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，擔任簽證、處理應(yīng)由發(fā)包方處理的問題，以及其他事宜。 8誤工賠償責任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計變卦以及設(shè)計錯誤給承包方呵斥停工、窩工、返工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、資料和構(gòu)件積壓等損失和實踐費用的，應(yīng)承當賠償責任。 發(fā)包人未按建立工程合同商定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。 承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承當違約責任的，不予

32、支持。 9驗收結(jié)算責任。發(fā)包方擔任組織施工單位共同商定工程價款和開工結(jié)算，擔任組織工程開工驗收。逾期組織驗收和辦理開工結(jié)算，應(yīng)承當相應(yīng)的違約責任。 隱蔽工程經(jīng)雙方驗收認可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題呵斥損失的，發(fā)包人應(yīng)承當相應(yīng)的過錯責任；假設(shè)設(shè)計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應(yīng)按過錯大小各自承當相應(yīng)的責任。 工程開工后，合同商定的驗收期限屆滿，發(fā)包人回絕驗收的，承包人可一方與有關(guān)部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承當。因發(fā)包人回絕提供驗收資料、文件，導致無法進展驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。 10發(fā)包人知道或該當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽署建立工程合同的，應(yīng)對無效合同承

33、當相應(yīng)的過錯責任。 11發(fā)包人與承包人簽署建立工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而呵斥的損失，該損失該當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。 12工程未閱歷收，發(fā)包人提早運用或擅自動用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對工程的主體構(gòu)造和地基根底工程的質(zhì)量承當責任外，由發(fā)包方承當責任。 四、無效建筑工程承包合同的處置 對無效建筑工程承包合同處置的總原那么是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立刻終止履行，并視詳細情況按過錯程度處置；合同曾經(jīng)實踐履行終了的，該當根據(jù)無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構(gòu)成情況進展處置。有過錯的一方該當按照工程的實踐造價返還無過錯的承包方應(yīng)得的工程款

34、，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，該當對其非法所得予以收繳上交國庫。該當留意的是按照以上方法處置無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的景象。要正確了解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實踐損失，又要追繳不法利益，表達民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律維護，僅是當事人雙方不能根據(jù)合同產(chǎn)生預期的結(jié)果。呵斥建筑工程承包合同無效的緣由有締約主體資歷嚴重缺陷、合同內(nèi)容違法等。 一無效建筑工程承包合同的過錯責任承當 合同無效后，該當根據(jù)當事人的過錯大小，合理

35、劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理留意義務(wù)的各方均有過錯。如對嚴重違反國家根本建立程序致合同無效的，發(fā)包方承當主要過錯責任，承包方承當次要過錯責任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書呵斥合同無效的，承包人承當主要責任；發(fā)包人未辦理相鄰用地運用手續(xù)和建立用地規(guī)劃答應(yīng)手續(xù)的，發(fā)包人承當主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原那么上不應(yīng)根據(jù)合同商定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財富只是從一種形狀轉(zhuǎn)化為另一種形狀，其價值并未改動，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應(yīng)由建立方

36、給付。對于建筑工程的間接費用，如勞保基金、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉(zhuǎn)移到建立工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原那么上不應(yīng)支持。在堅持這一原那么的根底上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處置： 1、關(guān)于建立方不具有建立工程立項、規(guī)劃和施工同意手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工同意手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是斷定建筑工程能否合法的規(guī)范；施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽署承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建立方未獲得上述手續(xù)，或者施工方未獲得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌

37、補，應(yīng)確以為無效。 其中，對于建立方不具備建立條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實際中往往建立方隱瞞違法現(xiàn)實，沒有履行告知及依老實信譽原那么所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建立方對合同無效承當主要過錯責任。此情況下，從公平角度思索，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。假設(shè)雙方在合同中對工程結(jié)算的計價規(guī)范和方法有明確商定，且不違反法律規(guī)定的，該當按合同商定結(jié)算工程價款。鑒于施工方對建立方違法建立的現(xiàn)實未盡到必要的審查義務(wù)，對導致合同無效，其客觀上亦存在一定過程，因此，對于合同商定的違約金等損失，按照過錯相抵原那么，施工方不應(yīng)

38、得到全額支持。 同理，對于建立方具備相應(yīng)的建立條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對合同無效在客觀上應(yīng)負主要過錯。因此，合同中關(guān)于工程價款的商定不應(yīng)作為結(jié)算的根據(jù)，其工程價款該當根據(jù)建立行政管理部門制定的定額規(guī)范據(jù)實結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實踐資質(zhì)等級采用上述方法結(jié)算工程價款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費、機械設(shè)備運用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同商定的工程價款與實踐給付價款的差價部分由建立方獲得無法律根據(jù)，審問實際中可根據(jù)第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得予以收繳。 2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企

39、業(yè)或個人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的運營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等方式變相運用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導致合同無效的工程價款結(jié)算。此情形，其工程價款確實定可以對比前述無效合同的原那么處置。需求強調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)益義務(wù)的主體，因此，原那么上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)益主體主張權(quán)益，工程價款應(yīng)給付合同施工方，建立方對實踐施工人不負有直接給付工程款的義務(wù)。照實踐施工方作為權(quán)益主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實，應(yīng)駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)益或向合同施工方主張權(quán)益。假照實踐施工方與建立方在履行施工合同中已構(gòu)成現(xiàn)實上的權(quán)益義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)益或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)

40、照等緣由不能主張權(quán)益時，實踐施工方可以作為權(quán)益主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參與訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當事人。 3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導致合同無效的工程價款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個合同，該當堅持依合同主張權(quán)益的原那么，并且不追加無合同關(guān)系的建立方、實踐施工方為訴訟當事人。 二建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處置 該當留意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與該當賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，普通可以采用抵扣工程款的方法處置無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。 三關(guān)于“半截子工程也即“爛尾工程的處置問題。 對“半截子工程能否結(jié)

41、算已完工的工程款？假設(shè)合同有效，應(yīng)對工程量進展結(jié)算。如由承包人的緣由呵斥工程爛尾，發(fā)包人可清查其違約責任，對承包人已投入的施工費用據(jù)實結(jié)算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按無效合同的處置原那么核算承包人的直接費用，商定不明確的，按照國家有關(guān)部門公布的當年度定額取費規(guī)范計算。 對“半截子工程在詳細處置中應(yīng)靈敏，普通不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。 五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題 一關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題 1、審問實際中該當掌握的三個原那么： 1發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工

42、程結(jié)算書的，在審理中原那么上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的根據(jù)，當事人一方對該工程結(jié)算書有異議而懇求人民法院委托鑒定的，原那么上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，假設(shè)雙方當事人事先未就工程的數(shù)額達成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進展鑒定問題達成合意，應(yīng)由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。 2一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對建筑工程進展鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議懇求重新鑒定的，原那么上不予委托鑒定，但按照最高人民法院法釋200133號自2002年4月1日起施行第27條的規(guī)定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異

43、議懇求重新鑒定，提出證據(jù)證明存在以下情形之一的，二審法院應(yīng)予準許： 鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資歷的； 鑒定程序嚴重違法的； 鑒定結(jié)論明顯根據(jù)缺乏的； 經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)運用的其他情形。 對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以經(jīng)過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法處理的，不予重新鑒定。 根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實行的第四條的規(guī)定，凡需求進展司法鑒定的案件，該當由人民法院司法鑒定機構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構(gòu)一致對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有以下情形之一需求重新鑒定的，人民法院該當委托上級法院的司法鑒定機構(gòu)做重新鑒定：1鑒定人不具備相關(guān)鑒定資歷的；2鑒定程序不符合法律規(guī)定的；

44、3鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；4鑒定資料有虛偽，或者原鑒定方法有缺陷的；5鑒定人該當逃避沒有逃避，而對其鑒定結(jié)論有持不贊同見的；6同一案件具有多個不同鑒定結(jié)論的；7有證據(jù)證明存在影響鑒定人準確鑒定要素的。 3質(zhì)量鑒定原那么上以質(zhì)量監(jiān)視檢驗站出具的質(zhì)量評定書為根據(jù)。 2、工程質(zhì)量和工程造價鑒定部門確實定。 工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建立行政主管部門所屬的建立工程質(zhì)量監(jiān)視檢驗站。 工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建立管理部門對涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計、建立、安裝、造價等方面的問題進展鑒定。 審計機關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接根據(jù)，除非建立工程承包合同雙方有此明確商定。根據(jù)我國第二條，審計機關(guān)

45、是代表國家對各級政府、國有金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支或者財務(wù)收支的真實、合法和效益依法有權(quán)進展審計監(jiān)視。該法第二十條規(guī)定：“審計機構(gòu)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進展審計監(jiān)視。審計監(jiān)視主要是對國有資產(chǎn)能否呵斥了損失，國家機關(guān)和國有企事業(yè)單位能否違反了財經(jīng)紀律等問題進展監(jiān)視。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關(guān)有權(quán)予以處分、制止、責令矯正，假設(shè)發(fā)現(xiàn)買賣雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關(guān)也有權(quán)予以處分。審計機關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計結(jié)論中作出了認定，該認定的現(xiàn)實也可以作為確定合同無效的要素加以思索。審計監(jiān)視在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)視，作為行政機關(guān)的審計機關(guān)普通不能對工程款的計算、確定做出決議

46、。由于有關(guān)工程款問題涉及到當事人雙方的合意，該當由當事人按照協(xié)議來處理。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進展鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機構(gòu)以及建立行政管理部門來確定，而不能由審計機關(guān)來處理工程款問題，否那么，與審計機關(guān)的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據(jù)運用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要根據(jù)。 3、對委托鑒定部門的資歷審查。 1審查有無法定鑒定資歷；2審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；3審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽等；4審查與案件當事人有無利害關(guān)系。 4、對委托鑒定結(jié)論的效能認定。 1委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見區(qū)別于普通證人的證言，是指鑒定人運用本人

47、的專門技術(shù)知識、技藝、工藝以及各種科學儀器、設(shè)備等，根據(jù)當事人的委托、雙方當事人的協(xié)商、法院的指派或委托對在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進展分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。 2效能認定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進展審查判別：鑒定人能否具備鑒定才干；鑒定人運用的鑒定手段能否科學；鑒定人同案件當事人或案件處置結(jié)果能否有利害關(guān)系；鑒定人運用鑒定資料能否充分可靠；要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)絡(luò)起來進展審查判別，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)能否具有一致性，如不一致，就要仔細查證，不能采取簡單一定或否認的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定

48、結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的現(xiàn)實相矛盾的，可以認定其證明力。 二關(guān)于違約金的計算問題 違約金有法定違約金與商定違約金之分，第一百一十四條規(guī)定的是商定違約金，商定違約金具有如下特征： 1違約金的數(shù)額是雙方預先確定的； 2違約金是種違約后的補救措施； 3違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只需當事人無特別商定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)第第一百一十四條第三款。 1、違約金適用的普通原那么性規(guī)定。 1合同對違約金有詳細商定的按商定，對違約金無商定或商定不明確的，按沒有商定處置。2違約金的計算根據(jù)是

49、合同總價。3商定違約金數(shù)額普通以不超越合同未履行部分的價金總額為限。 2、逾期付款違約金的計算，應(yīng)留意不同時期的計算參考根據(jù)。 自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計算規(guī)范，即依次調(diào)整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。假設(shè)不思索罰息發(fā)生的時期，一概按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計算規(guī)范的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研討以為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算規(guī)范計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋19998號和2000年11月21日起施行的最高人民

50、法院法釋200034號的規(guī)定，對于合同當事人沒有商定逾期付款違約金規(guī)范的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的計算規(guī)范計算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的規(guī)范時，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計算逾期付款違約金的計算規(guī)范。 3、合同當事人明確商定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)199356號回答如下：第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承當違約責任，但沒有規(guī)定詳細規(guī)范，而是允許當事人在合同中商定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提早或拖期一天開工獎罰金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之

51、四計取獎罰數(shù)額的比例要對等，但總額不得超越工程預算造價的百分之三。對工程逾期應(yīng)承當?shù)呢熑巫髁嗽敿氁?guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。 4、對商定違約金和罰款的，或只商定罰款的，只需其金額不超越未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處置。 三關(guān)于損害賠償金的適用問題 1、損害賠償金的種類 損害賠償金可作多種分類： 1補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。 民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外。第一百一十三條第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即第四十九條的規(guī)定，是我國法上獨一的懲罰

52、性損害賠償金。 2法定損害賠償金與商定損害賠償金。 合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先商定，其商定的損害賠償金即為商定損害賠償金；商定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有反復之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。 2、損害賠償金范圍確實定。第一百一十三條第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合商定，給對方呵斥損失的，損失賠償額該當相當于因違約所呵斥的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超越違反合同一方訂立合同時預見到或者該當預見到的因違反合同能夠呵斥的損失。該款

53、規(guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失合同履行后可得利益，其中可得利益損失金額又遭到兩個限制：1可預見規(guī)那么限制；2減輕損失規(guī)那么限制第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方該當采取適當措施防止損失的擴展；沒有采取適當措施致使損失擴展的，不得就擴展的損失要求賠償。當事人因防止損失擴展而支出的合理費用，由違約方承當。 3、損害賠償金的詳細適用。1單獨適用，賠償損失。普通來說，合同中商定的違約金該當視為對損害賠償金額的預先確定，因此違約金與商定損害賠償金是不可以并存的。2與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金能否可以并存，牽涉到違約責任的適用能否以發(fā)生實踐損害為要件以及國家對違

54、約金的干涉問題。原那么上可以說，違約金的適用并不以實踐損害發(fā)生為前提，不論能否發(fā)生了損害，當事人都應(yīng)該支付違約金。但另一方面，當事人商定違約金的金額能夠與違約發(fā)生后所呵斥的損失極不一致呵斥當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干涉顯得非常必要。第一百一十四條第二款即表達了這種干涉：違約金低于呵斥的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以添加；商定的違約金過分高于呵斥的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實踐損害為要件，但最終違約金金額大小確實定無疑與實踐損失額關(guān)系親密；法院或仲裁機構(gòu)對違約金金額的調(diào)整是以實踐損失額為參照規(guī)范的。

55、對違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原那么上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責任條款。 四關(guān)于工程未閱歷收即投入運用的質(zhì)量責任問題 第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未閱歷收，提早運用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，本人承當責任，國務(wù)院1983年8月8日發(fā)布的第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提早運用或擅自動用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承當責任。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未閱歷收，即投入運用，其責任在發(fā)包方，承包方不予認可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包方本人承當。和的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進展工程質(zhì)量驗收的責任，加強對建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的公布后，上述規(guī)定就需作修正

56、了，筆者以為：未經(jīng)開工驗收，發(fā)包人提早運用建筑物，運用后發(fā)現(xiàn)因地基根底工程和主體構(gòu)造的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物平安運用的問題，承包人該當承當民事責任。發(fā)包人可以證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量規(guī)范，是由于施工人偷工減料，運用不合格資料，或者不按設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范施工呵斥的，施工人該當承當民事責任。對于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承當民事責任，返工和修繕費用由發(fā)包人自行承當。 五建立工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)工程價款優(yōu)先權(quán)問題。 第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照商定支付價款的，承包人可以催揭露包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建立工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)

57、包人協(xié)議將該工程折價，也可以懇求人民法院將該工程依法拍賣。建立工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。 中國社會科學院法學研討所的梁慧星研討員以為，該條從設(shè)計、起草、修正、審議直至正式經(jīng)過，一直是指法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權(quán)和普通抵押權(quán)并存的情況下，無論商定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)于商定抵押權(quán)行使。主要理由有四：一是法定權(quán)益該當優(yōu)先于商定權(quán)益；二是從法律政策上思索，法定抵押權(quán)所擔保的債務(wù)中相當部分是建筑工人的工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；三是建立工程是

58、靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，假設(shè)允許商定抵押權(quán)優(yōu)先行使，那么無異于以承包的資金清歸還發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將本人的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及老實信譽原那么；四是承包人法定抵押權(quán)，是法律維護承包人利益而特別賦予的權(quán)益，具有維護勞動者利益和鼓勵建筑、發(fā)明社會財富的目的。 我們最高人民法院起草的人員以為，第二百八十六條確定的權(quán)益的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權(quán)，而非法定抵押權(quán)或留置權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債務(wù)的債務(wù)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)益。依法律規(guī)定就債務(wù)人的全部財富優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為普通優(yōu)先權(quán)；就特定財富優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。該定義闡明優(yōu)先權(quán)有以下含義： 1、優(yōu)先

59、權(quán)是法律根據(jù)立法政策為維護社會公平和社會次序而賦予特種債務(wù)的債務(wù)人的一項權(quán)益，其作用是對個別的特殊各類的債務(wù)加以特別維護，而不是在當事人平等的根底上成立的對某一特定債務(wù)的特別維護。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權(quán)主要有公益費用優(yōu)先權(quán)、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權(quán)、勞工不測死傷補償費用優(yōu)先權(quán)、送葬費用優(yōu)先權(quán)、最后醫(yī)療費用優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人及其家屬生活費用優(yōu)先權(quán)、建立工程優(yōu)先權(quán)等。 2、優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的擔保物權(quán)，屬于擔保物權(quán)的一種。優(yōu)先權(quán)不能由當事人商定，而是由法律直接規(guī)定的，因此它不同于由當事人商定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，而類似于留置權(quán)。但優(yōu)先權(quán)不以占有債務(wù)人的財富為前提。 3、優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財富和特定財

60、富擔保特種債務(wù)的擔保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標的物既能夠是債務(wù)人的全部財富，也能夠是債務(wù)人的特定財富，但不能是第三人的財富。 4、優(yōu)先權(quán)多是無須公示的擔保物權(quán)。民法上擔保物權(quán)的設(shè)定，原那么上需求以公示為等效要件，否那么，擔保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對抗第三人的效能。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)益的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務(wù)人的財富為公示要件。 5、優(yōu)先權(quán)屬于價值權(quán)、變價權(quán)。筆者贊同最高人民法院的意見。 2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提 關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權(quán)權(quán)能否需求登記，以及法定優(yōu)先權(quán)的行使能否在工程開工驗收合格以后。 筆者以為，法定優(yōu)先權(quán)無需登記，理由有二：一是第二