專題三、合同簽訂履行的風險防范

1、合同簽訂履行的風險防范專題三、合同簽訂履行的風險防范“企業(yè)財富的一半是合同”。合同的順利簽訂和履行，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。正確簽訂、使用合同已成為每一個企業(yè)經(jīng)營管理者面臨的重要課題。專題三、合同簽訂履行的風險防范內(nèi)容提要 一、合 同 的 訂 立 二、合 同 的 履 行三、合 同 的 解 除四、合 同 的 擔 保五、違 約 責 任六、訴 訟 時 效七、合 同 的 管 轄專題三、合同簽訂履行的風險防范一、合同的訂立 （一）簽訂合同前的準備工作（二）合同簽訂時的注意事項 （三）合同簽訂后的監(jiān)督管理 專題三、合同簽訂履行的風險防范（一）簽訂合同前的準備工作 1、審查對方的主體資格。 2、對資信能力

2、的審查。 3、對股東的審查 4、對經(jīng)營歷史的審查。 5、 注意合同附件。 專題三、合同簽訂履行的風險防范1、審查對方的主體資格。 （1）法人具有獨立的簽訂合同的資格關鍵：對方是否領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。方法：到工商部門查詢。注意：一定要親自核實，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的證明文件簽訂合同。 專題三、合同簽訂履行的風險防范（2）分支機構具有獨立的簽訂合同的資格一看本身是否有營業(yè)執(zhí)照。二應一并審查上級法人。特別注意：分支機構承擔民事責任的方式，先以該機構財產(chǎn)承擔，不足的部分由開辦法人承擔。 專題三、合同簽訂履行的風險防范（3）法人內(nèi)部的職能部門。職能部門不具有主體資格。

3、所簽合同無效。除非由法人出面，或由法人授權委托，才能簽合同。專題三、合同簽訂履行的風險防范 （4）審查法人的經(jīng)營范圍。當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同 ，如何看？一般超經(jīng)營范圍的不認為無效；違反法律、行政法規(guī)有關限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)定的，所簽合同無效。專題三、合同簽訂履行的風險防范特 別 提 示：一是合同是當事人之間的法律；二是只要不反法律、行政法規(guī)禁止、限止性規(guī)定，就可以保護。三是確認合同無效，應當以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，不是以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。專題三、合同簽訂履行的風險防范 2、對資信能力的審查。本質(zhì)：是對企業(yè)有無履約能力的審查（1）對注冊資金真實性審查。目的：確定對方是否為

4、虛假注冊。方式：核實公司成立時提供的銀行存單、驗資報告的真實性。專題三、合同簽訂履行的風險防范常見的虛假注冊情況：驗資報告上注明的會計師事務所不存在。報告驗資的會計事務所存在，但報告書不存在；驗資報告中的實物沒有轉(zhuǎn)移所有權。 專題三、合同簽訂履行的風險防范（2）對會計資料的審查。是否有固定資產(chǎn)，固定資產(chǎn)的價值和變現(xiàn)能力如何。企業(yè)負債是否過多。如果負債中有銀行債務的情況，那就要進一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押。流動資金是否充足。 專題三、合同簽訂履行的風險防范3、對股東的審查股東是否真實。注意：注冊登記的是幾個，但實際股東只一人；注冊的都是假的，實際經(jīng)營者卻另有其人。審查方法：根據(jù)工商注冊資料逐一

5、去核實。股東與股東之間的關聯(lián)關系。特別提示：新修改的公司法已對禁止關聯(lián)交易做出明確規(guī)定。專題三、合同簽訂履行的風險防范4、對經(jīng)營歷史的審查。對一般企業(yè)可能是過高要求，但對一個“百年老店”來講，則是必須。歷史上經(jīng)營情況怎樣？曾經(jīng)做過哪些業(yè)務、項目。履約情況怎樣，是否經(jīng)常發(fā)生糾紛。具體簽訂合同時是否每筆都需上述方法審查，要由企業(yè)根據(jù)合同的性質(zhì)和合同的數(shù)額等情況定。 專題三、合同簽訂履行的風險防范必須做事前調(diào)查：大型項目；合同履行期較長；確定長期經(jīng)銷商、代理商、供貨商。涉及到企業(yè)生死存亡的合同。數(shù)額較大，對企業(yè)贏虧有決定性影響。專題三、合同簽訂履行的風險防范5、 注意合同附件。 有的合同條文并不能把

6、所有技術問題都解決。附件尤其是核心、關鍵部分就顯得十分重要。特別提示：合同附件效力等同于合同本身。專題三、合同簽訂履行的風險防范（二）合同簽訂時應注意的事項 1、應加蓋單位公章；或經(jīng)辦人提供加蓋單位公章的簽約授權委托書。 2、加蓋的公章應清晰可辨，并與注冊名稱一致。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。 專題三、合同簽訂履行的風險防范（三）合同簽訂后的監(jiān)督管理 1、將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、及時歸檔保管，以免丟失。 3、公司應當制定合同監(jiān)督管理制度，進行規(guī)范管理。專題三、合同簽訂履行的風險防范（1）管好公司印章、管

7、好業(yè)務員。案例：小張是A公司雇員，一直負責對B公司的業(yè)務。小張辭職后，A公司未及時通知B公司。后小張以A公司名義從B公司大量購貨并銷贓潛逃。小張構成詐騙應受法律懲處，但造成的損失，應由誰承擔?A公司。專題三、合同簽訂履行的風險防范解析合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。這就是“表見代理”制度。該條立法目的是保護善意的第三人。在此案中，A公司的過錯是疏于合同管理。專題三、合同簽訂履行的風險防范啟示：企業(yè)不得將某種能夠證明有代理權的文件（如空白介紹信、空白合同文本、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照副本）、印鑒（公司

8、印章）任意交給他人或允許他人作自己的分支機構。否則等于無限授權，風險無邊。 企業(yè)的業(yè)務員離職后，須及時收回代理證書、公開聲明，通知可能與該業(yè)務員有業(yè)務往來的客戶，防止欺詐產(chǎn)生的風險。 專題三、合同簽訂履行的風險防范（2）切忌先蓋合同章，喪失簽約主動權。 （3）沒有簽字或蓋章的合同也可能成立。合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！睂ｎ}三、合同簽訂履行的風險防范 概要的講兩條：1、合同簽訂是第一道關口。必須牢牢把好。2、合同簽訂要精細、謹慎。專題三、合同簽訂履行的風險防范二、合同的履行合同履行是全部合同活動的核心。合

9、同履行也是合同活動中最容易發(fā)生風險，又最難防范的關鍵環(huán)節(jié)。專題三、合同簽訂履行的風險防范（一）合同履行活動的基本原則:第一，全面、適當履行；第二，遵循誠實信用；第三，公平合理地促使履行；第四，不得擅自變更。專題三、合同簽訂履行的風險防范（二）合同履行中常見的幾個問題1、同時履行合同中違約責任如何確定？案例：興業(yè)食品公司協(xié)議向?qū)幒Ｅl(fā)站購買柑桔。雙方約定：公司向批發(fā)站預付貨款萬元，批發(fā)站于號前到貨，驗收后興業(yè)公司將余款付清，任何一方違約要賠償損失。后興業(yè)公司預付萬元，寧海批發(fā)站如約運貨至指定地點。興業(yè)公司驗收合格后，因貨款不齊，要求延期付款未被同意。一周后因興業(yè)公司仍未籌齊貨款，寧海批發(fā)站怕柑桔

10、腐爛，將貨物運走并轉(zhuǎn)賣他方，同時通知興業(yè)公司解除合同。專題三、合同簽訂履行的風險防范問題：到底誰違約?興業(yè)公司訴至法院，請求判批發(fā)站違約，要求返還預付款及利息并賠償損失。寧海批發(fā)站則要求對方承擔運費損失元。專題三、合同簽訂履行的風險防范法理：同時履行抗辯權問題。同時履行，即合同訂立后，在有效期限內(nèi)，雙方當事人不分先后地履行各自的義務。同時履行抗辯權，指雙務合同中的當事人一方，在對方未給付之前，有權拒絕先行給付。專題三、合同簽訂履行的風險防范根據(jù)合同法第條規(guī)定要基于同一個雙務合同且互負債務?；ヘ搨鶆斩家堰^期，且沒有約定履行順序。對方的債務是可以履行的。對方未履行債務或者履行不適當。專題三、合同簽

11、訂履行的風險防范注意：但當事人行使同時履行抗辯權致使合同遲延履行的，遲延履行責任由對方當事人承擔。實質(zhì):法律賦予雙務合同當事人在同時履行時以保護自身合法權益，因行使同時履行抗辯權而拒絕向?qū)Ψ铰男袀鶆盏?，不構成違約，而是一種正當?shù)男袨?。專題三、合同簽訂履行的風險防范解析：雙方當事人未約定履行順序，應推定為同時履行。興業(yè)公司支付余款前，寧海批發(fā)站有權拒絕履行自己的義務而不構成違約。興業(yè)公司延期一周已超過合同履行期限后仍未能支付余款，已構成違約。寧海批發(fā)站返還興業(yè)公司預付款萬元，興業(yè)公司賠償寧海批發(fā)站運費損失0元。專題三、合同簽訂履行的風險防范2、后履行債務的當事人應如何維護自身權益？案例：甲酒店將

12、工程發(fā)包給乙建筑公司約定：酒店“三通一平”于6月完成，乙方次年8月交工。但甲方“三通一平”遲至9月才完成。次年8月，乙方根據(jù)工程進度，要求順延3個月交付驗收。甲方起訴法院，要求乙方支付遲延履行違約金。專題三、合同簽訂履行的風險防范問題：到底是誰違約？法理：主要涉及先履行抗辯權問題。先履行抗辯權，是指負有先履行義務的一方當事人，屆期未履行義務，后履行一方拒絕、中止履行合同的權利。實質(zhì)：是后履行義務的當事人對先期違約的一種合法抗辯，反映的是后履行義務人的利益。專題三、合同簽訂履行的風險防范適用條件：1、雙務合同且互負債務。2、負債有先后順序，且后履行一方債務已過期。3、先履行一方未履行或履行不當。

13、專題三、合同簽訂履行的風險防范適用時應當注意：1、先履行抗辯權是后履行一方享有的法定權利，行使這一權利而不履行，不構成違約。2、先履行抗辯權是一時抗辯權。后履行方在提出抗辯后對方履行時，應當履行自己的義務。3、行使抗辯權時，是否需要及時通知對方？應區(qū)別不同情況對待：1）因?qū)Ψ讲宦男泻贤x務而行使先履行抗辯權時，可不通知對方。2）當負有先履行義務的當事人的給付有重大瑕疵，或只履行一部分時，依誠實信用原則，另一方行使權利時應通知對方，可給對方解釋、改正的機會。專題三、合同簽訂履行的風險防范解析：1）乙方不承擔責任。乙方有權順延工期，它是行使先履行抗辯權的一種方式。甲方主張支付遲延履行違約金，乙方有

14、權拒絕。2）行使抗辯權的當事人，不影響追究對方違約責任的權利。若乙方有損失，可以依法向甲方主張賠償金。專題三、合同簽訂履行的風險防范3、先履行債務的當事人如何進行自我保護?案例：公司協(xié)議購買公司價值電腦設備并約定:公司預付貨款后對方日內(nèi)供貨。后公司因欠數(shù)家銀行貸款，辦公場所、庫存商品、銀行賬戶相繼被法院查封、凍結(jié)，無法履行供貨義務。公司拒付預付款，要求解除合同。公司提出公司違約在先，應償付違約金。公司認為拒付預付款、解除合同，系因公司無法供貨，實屬自保。專題三、合同簽訂履行的風險防范難題：在公司已實際無法履行合同義務的情況下，公司交付預付款后，其自身合法權益的確得不到有效保護。解析：新合同法為

15、公司自我保護提供了法律武器不安抗辯權。即：應當先履行債務的當事人在對方欠缺資力或欠缺信用等危險情況下可中止履行，直到解除合同。實質(zhì)：對先履行義務的當事人合法利益的保護。對防范合同欺詐有重要作用。專題三、合同簽訂履行的風險防范條件：應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（合同法第68條）（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉(zhuǎn)移、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。專題三、合同簽訂履行的風險防范提請注意：（1）不安抗辯權是一種自助權，只要有證據(jù)證明對方履行有現(xiàn)實危險，就可以中止履行合同，而無須經(jīng)對方同意，或經(jīng)訴訟、仲

16、裁等程序。（2）必須有確切證據(jù)證明對方有上述情況之一的，才能行使不安抗辯權，否則承擔違約責任。專題三、合同簽訂履行的風險防范提請注意：（3）權利人暫時中止履行合同義務，應及時通知對方。（4）如果對方提供了適當擔?；蛟诤侠砥谙迌?nèi)恢復了履行能力，應當恢復履行。（5）對方在合理的期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可解除合同。專題三、合同簽訂履行的風險防范解析：公司的正確做法是，暫停支付預付款并通知公司。如公司在合理期限內(nèi)既未恢復履行能力又未提供適當擔保時，公司可解除合同。專題三、合同簽訂履行的風險防范（三）履行中常見的幾種風險提示：1、謹防合同詐騙犯罪。在簽訂和履行合同過程中，

17、要高度關注以下情形：（1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權證明作擔保的； 專題三、合同簽訂履行的風險防范謹防合同詐騙犯罪。（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，詐騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的。警示：合同詐騙犯罪之所以能夠得逞，大部分是因有關負責人或經(jīng)辦人玩忽職守、濫用職權，失職、瀆職造成。專題三、合同簽訂履行的風險防范2、防范信譽欺詐。應特別注意長期合作對象的信譽欺詐：一直有著很好的合作關系，但是近期出現(xiàn)了遲延付款現(xiàn)象，并增加了訂貨量，此時應引

18、起重視，很可能對方出現(xiàn)嚴重資金困難、面臨破產(chǎn)等情況。應盡量到其公司實地考察，不能僅聽其一面之辭。 專題三、合同簽訂履行的風險防范3、第三人代為履行和向第三人履行風險防范。（1）第三人代債務人向我方履行，相當于我方多了一個保障，因此一般應樂于接受。（2）有時債務人要求將其債務全部轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓后又不再承擔任何責任，可能是陷阱。提示：應立即充分了解該第三人履約能力。不能草率答應。（3）合作方如要求我方向第三人履行時，應取得債權人的書面通知書。專題三、合同簽訂履行的風險防范三、合同的解除（一）合同解除的分類：（二）實務中行使解除權應注意的問題 專題三、合同簽訂履行的風險防范（一）合同解除的分類：

19、1、協(xié)議解除。當事人協(xié)商一致，可以解除合同。（合同法93條規(guī)定）2、法定解除。法定解除是解除條件由法律直接規(guī)定的合同解除。（合同法94條規(guī)定）專題三、合同簽訂履行的風險防范法定解除。有以下5種情形： （1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。（2）在履約期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。注意：這是當事人一方拒絕履行，是違約的一種形態(tài)。（3）當事人一方延遲履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。（4）當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。（5）法律規(guī)定的其他情形。 當以上法定解除條件之一出現(xiàn)時，有解除權的一方可直接行使，勿須對方同意。有利

20、保護守約人一方利益。專題三、合同簽訂履行的風險防范（二）實務中行使解除權應注意的問題 1、合同簽訂后，標的物價格出現(xiàn)較大波動如何處理？（1）在合同中約定價格變動作為解除條件。（2）協(xié)議變更合同價格條款。（3）履行合同帶來的損失超過承擔違約金的損失時，可考慮不履行合同（實為強制毀約的一種，注意非物質(zhì)利益） 。（4）價格波動異常，不能預見，履行顯失公平，爭取用情勢變更原則保護自己。專題三、合同簽訂履行的風險防范問題：該案如要求儀表廠按原合同約定價格履行，顯失公平。案例：合同約定：儀表廠供給煤氣廠煤氣表散件7萬套。履行中，因生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁錠價格飛漲，單價由簽約時的4400元，上漲到16

21、000元，發(fā)生糾紛。專題三、合同簽訂履行的風險防范解析： 最高人民法院對此做出明確規(guī)定：由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。注意：民法通則和合同法（最終）均沒做具體規(guī)定，最高法院有規(guī)定，實務中也處理過，可申請法院強制性調(diào)整或解除合同。當事人原則上不承擔損害賠償責任。專題三、合同簽訂履行的風險防范2、以自己的行為表明不履行合同債務與解除合同的把握。案例：甲公司向乙廠訂購紗布，約定交貨時間為15日。3日甲派人去乙處檢查，認為紗布密度不夠，不符合約定質(zhì)量，即表示不來提

22、貨；乙愿消除瑕疵，繼續(xù)交貨。8日甲向乙發(fā)函解約。15日乙發(fā)電要甲提貨，甲未理。后乙起訴，甲敗訴。評析:甲敗訴的關鍵在于沒有乙到期不能履行的確鑿證據(jù)，也未要求乙方提供履行擔保。提示：以自己的行為表明不履行合同義務是一個主觀判斷，必須十分慎重。專題三、合同簽訂履行的風險防范3、合同解除應注意的問題（1）事先約定。為避免合同履行風險，掌握解除合同主動權，當事人在訂立合同時，可以對合同履行過程中出現(xiàn)哪些事實，導致合同解除的問題明確進行約定。（2）及時通知并積極尋求解決。 當約定解除、法定解除的條件出現(xiàn)時，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。 提示：切忌對合同履行不管不問或單方擅自撕毀協(xié)議。 專題三

23、、合同簽訂履行的風險防范3、合同解除應注意的問題（3）應當及時行使自己的權利。 合同法規(guī)定：“法律規(guī)定或當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅?！比舴蓻]有規(guī)定或當事人沒有約定解除權行使期限的，特別應當注意對方所做出的催告時間。（4）及時反應。接到解除通知的另一方如有異議，應及時向被告住所地或合同履行地的人民法院起訴，也可以依據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機關提出請求，確認解除合同的效力。 專題三、合同簽訂履行的風險防范四、合同擔保應注意的問題（一）擔保機構和單位是否有擔保資格？對保證人的資信能力及信譽必須進行認真考察，同時更應當注意擔保人是否為法律限制進行擔保的主體，以免出現(xiàn)因擔保主

24、體不符合法律規(guī)定而使擔保無效的情況。 專題三、合同簽訂履行的風險防范下列特殊主體不能進行擔保：1、未經(jīng)國務院批準的國家機關。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。2、以公益為目的事業(yè)單位、社會團體。包括學校、幼兒園、醫(yī)院、廣播點臺電視臺等3、企業(yè)法人的職能部門。 4、對外擔保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔保權的金融機構。5、未經(jīng)授權的企業(yè)法人分支機構。專題三、合同簽訂履行的風險防范家家公司債權能否得到充分保障？ 案例：2000年8月，燭光醫(yī)院為中林公司與家家公司的債務300萬元提供相應擔保，期限6個月，連帶保證責任，范圍是本金、利息、違約金、損害賠償金等。債務人到期不

25、能償還債務，家家公司債權能否得到充分保障？不能。關鍵一條：學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，不能成為擔保主體，該合同無效。專題三、合同簽訂履行的風險防范注意：該無效責任，債權人債務人均有過錯，依擔保法司法解釋第7條，燭光醫(yī)院對中林公司至多承擔不能清償部分的二分之一。啟示：擔保主體一定要合格，否則債權人的債權難以得到最終、完全的保障。專題三、合同簽訂履行的風險防范（二）防止虛假擔保。案例：國投公司向酒樓貸款，期限至1994年2月10日止，由電力公司出具無條件不可撤銷的擔保函并連帶承擔貸款本息等費用的責任。擔保人欄內(nèi)電力公司未簽字、蓋章。酒樓向國投公司提供一份蓋有電力公司公章的

26、擔保函稱：“本擔保至1994年1月15日為有效期（手寫體）”。該擔保函標明保證人開戶銀行，但具體日期空白未填寫。國投公司未向電力公司核保，即向酒樓劃款。期滿后酒樓未按約還款付息。國投公司未向電力公司追索。電力公司直至一審訴訟才知有此擔保。一審判決電力公司敗訴。電力公司不服上訴。專題三、合同簽訂履行的風險防范爭議焦點：電力公司應不應為酒樓借款承擔擔保責任？ 關鍵：二審法院查明的證據(jù)較大變化，從而導致“翻案”。1、“擔保函”上電力公司印章是真實的，但系“移花接木”。電力公司原準備為大洋公司提供借款擔保，將已蓋公司印章及寫有 “本擔保至1994年1月15日為有效期”的空白“擔保函”，交同為大洋公司及

27、酒樓法定代表人的白某，后被白用于酒樓向國投公司借款擔保。2、“擔保函”上保證人開戶銀行和銀行賬號是國投公司自己的，并非電力公司賬戶，且由國投公司人員填寫。3、擔保合同期限（1月15日），先于主債務限期（2月10日）明顯不合常理，且“擔保函”原件上有手寫體的保證期限，復印件上沒有。專題三、合同簽訂履行的風險防范風險提示： 實質(zhì)：移花接木的“擔保函”應認定無效。從擔保形式、約定的內(nèi)容上看，都不真實，違反擔保法律制度。擔保合同無效，保證人電力公司的民事責任應予免除。提示：合同欺詐人利用擔保合同，使對方當事人放松警惕，簽訂正常情況下不可能簽的合同，從而騙得利益。專題三、合同簽訂履行的風險防范（三）充分

28、注意抵押財產(chǎn)的真實性 1、抵押財產(chǎn)應是法律上沒有缺陷，真正為抵押人所控制及占有的財產(chǎn)。2抵押財產(chǎn)沒有其它法律負擔，在此之前沒有設置過多重抵押。3、抵押價值沒有超過抵押財產(chǎn)自身的價值。專題三、合同簽訂履行的風險防范設置多重抵押的后果 案例：山東省某橡膠廠為引進一條生產(chǎn)線，將自己價值1000萬元的房產(chǎn)抵押給某銀行貸款300萬元，貸款方只考慮房產(chǎn)價值及所處地理位置，認為沒風險，即簽約放款。實際上，該房產(chǎn)已抵押了兩家。橡膠廠因資不抵債，房產(chǎn)變賣后按順序償還欠款，銀行蒙受巨大損失。專題三、合同簽訂履行的風險防范（四）充分考慮抵押財產(chǎn)變現(xiàn)能力1、即使抵押財產(chǎn)真實合法，其變現(xiàn)能力也會因各種因素制約，從而導致

29、債權人利益受損。2、應充分考慮抵押財產(chǎn)不能變現(xiàn)的可能，以免出現(xiàn)權利人無力接受又無法變賣的情況。3、專業(yè)性很強的設備等，一般很難變現(xiàn)，價值雖然很高，但一般不要輕易接受這樣的抵押。專題三、合同簽訂履行的風險防范（五）抵押擔保應當辦好法律規(guī)定的手續(xù) 。擔保法規(guī)定：對以特定物進行擔保的，必須向法定部門履行登記手續(xù)。合同自登記之日起生效。對法律沒有規(guī)定辦理抵押登記的，可到當?shù)氐墓C機關辦理登記手續(xù)。優(yōu)點:登記后，抵押物可以對抗第三人的要求；在辦理登記的審查中，可以發(fā)現(xiàn)不良苗頭，及時對可能出現(xiàn)的欺詐進行防范。專題三、合同簽訂履行的風險防范特定物擔保應履行的登記手續(xù) 1、以地上定著物的土地使用權抵押的，由核

30、發(fā)土地使用權證書的土地管理部門進行登記；2、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的，由縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門進行登記；3、以林木抵押的，由縣級以上主管部門進行登記；4、以航空器、船舶、車輛抵押的，由運輸工具的登記部門進行登記； 5、以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，由財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門進行登記。專題三、合同簽訂履行的風險防范（六）為他人提供的擔保范圍、方式應具體明確。 我國擔保法是一部嚴厲的法律，當事人未約定或約定不明，對保證人承擔保證責任可適用推定。沒有約定保證范圍的，推定為對全部債務承擔保證責任。沒有約定保證方式的，推定為承擔連帶保證責任。特別注意：切忌在保證人欄目下匆

31、匆簽名，而對保證責任不約定或約定不明確。專題三、合同簽訂履行的風險防范（七）明確定金性質(zhì)。案例：A公司協(xié)議向B外貿(mào)公司提供硅鐵，約定數(shù)量、價格、價款、質(zhì)量標準等。簽約后，B公司承諾向A公司支付貨款總額的20 定金，并約定交貨期限、付款方式、變更條款、違約責任等。后雙方又達成延期履行合同的口頭協(xié)議， B公司始終未支付定金。后A公司稱：因市場變化，原合同不再履行。B公司起訴，請求法院判令A公司承擔違約責任。A公司認為B公司未依支付定金，違約在先，B公司應承擔違約責任。專題三、合同簽訂履行的風險防范法院經(jīng)審理認為：雙方簽訂合同合法有效。B公司未支付約定定金，定金合同不生效力。協(xié)議推遲履行期限，為合同

32、變更，合同繼續(xù)有效。A公司未按約履行合同，應承擔違約責任。專題三、合同簽訂履行的風險防范啟示：1、主合同及定金合同均未明確約定交付定金的期限。雙方當事人履行義務沒有明確的時間界限，權利義務無明確的分界。從而導致對B公司何時交付定金不知所措，埋下敗訴的隱患。2、沒有明確約定定金所擔保的內(nèi)容，即定金性質(zhì)。雙方僅在合同中約定了定金，但是違約定金，還是訂約定金，成約、解約定金？ 這種定金的約定是得不到法院保護的。換句話說，其實A公司對自己的債權根本就未設置定金擔保。假如A公司明確約定，此定金為成約定金，那么A公司在訴訟中可主張主合同并未無效，法院的判決也會截然相反。專題三、合同簽訂履行的風險防范 3、

33、混淆了主合同與從合同的關系。主合同無效，從合同必然無效；主合同有效，并不必然導致從合同有效。從合同無效，并不必然導致主合同無效。A公司認為B公司沒有履行定金給付義務，導致主合同無效，這顯然是不正確的。專題三、合同簽訂履行的風險防范 啟示： 正是A公司對定金的法律制度和法律規(guī)定不甚了解，才導致其在從訂立合同到履行合同中出現(xiàn)一系列失誤。究其根源，在于訂立合同時的約定不明，即“模糊合同”，最終造成了A公司在訴訟中的一敗涂地。提要：A公司的敗訴充分說明，我們在訂立合同時內(nèi)容應當盡量明確完整，根據(jù)法律的規(guī)定設置條款，從而形成一個“完備”的合同，為當事人在履行義務指明步驟和方向。專題三、合同簽訂履行的風險

34、防范五、違約責任 違約責任是合同當事人違反合同約定所應承擔的民事責任。體現(xiàn)了法律的約束力，其功能系為保證合同當事人履行合同義務，彌補違約造成的損失。違約責任的方式有實際履行、采取補救措施、賠償損失、違約金、定金等五種。實務中如何用好違約救濟手段，化解風險、減少損失？專題三、合同簽訂履行的風險防范（一）違約與侵權并存時，應如何尋求法律幫助？ l、違約與侵權的責任競合當事人有選擇權。（合同法第122條） 2、當事人只能選則其中的一種責任，不能并用。3、一般而言，選擇侵權責任更有利。合同責任賠償范圍包括：直接損失和間接損失（可得利益）。侵權責任賠償范圍包括：直接、間接損失和精神損害賠償。 4、若要變

35、更違約之訴與侵權之訴，須在一審開庭前進行。專題三、合同簽訂履行的風險防范（二）過高的違約金法律是否保護？案例：科技園與村委會協(xié)議征用土地，約定支付征地費1500萬元，違約金日千分之二。后科技園尚欠200萬。村委會要求支付違約金1300余萬元。起訴到法院后，科技園以約定的違約金過分高于實際損失（逾期付款200萬元利息）為由，請求調(diào)整。專題三、合同簽訂履行的風險防范依據(jù)合同法114條規(guī)定法院審理認為：約定的違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。判決：以同期人民銀行逾期付款利息為標準，判令科

36、技園支付違約金123萬元。專題三、合同簽訂履行的風險防范提示：約定違約金應基本合理，以避免造成不必要的損失。注意：1、確定違約金一般以當事人的約定為準。2、違約金過分高時以當事人有明確主張為前提。3、舉證責任應由主張的一方當事人承擔。4、過分高為法官的自由裁量權。過分高違約金的認定一般無統(tǒng)一標準，看法官的認識。商品房司法解釋規(guī)定了一個“過分高”的標準：違約金超過造成損失的30。專題三、合同簽訂履行的風險防范（三）在合同中既規(guī)定了定金又規(guī)定了違約金如何處理？案例：北新公司向水產(chǎn)公司定購水產(chǎn)品約定：先付定金萬元，預付運費萬元，任何一方違約，應支付違約金10萬元。后北新公司依約付定金及運費。合同到期

37、，水產(chǎn)公司未按期交貨。北新公司遂向法院提起訴訟，要求水產(chǎn)公司返還預付運費萬元、雙倍返還定金，并支付違約金10萬元。專題三、合同簽訂履行的風險防范選擇：此案定金雙倍16萬更有利。法條：合同法第條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金條款或者定金條款?！碧幚恚罕毙鹿究梢赃x擇使用定金條款或者違約金條款，但兩者不能并用。如兩者并用，其數(shù)額可能大大超過因違約而造成的損失，不僅對違約方懲罰過重，也可能使守約方獲得其所受損失之外的利益，將違反合同的公平原則。專題三、合同簽訂履行的風險防范(四)賠償損失責任范圍案例：甲商貿(mào)公司與乙門市部簽訂鋼材購銷合同約定：甲于7月15

38、日發(fā)貨。屆時，乙以種種理由拒絕。甲于8月1日向乙催告：8月10日以前提貨，否則將解除合同，損失也將由對方承擔。乙仍未履行。甲為此多增倉儲費4萬元，后變賣鋼材，減少利潤5萬元。專題三、合同簽訂履行的風險防范問題：乙該償付多少錢？法條：合同法113條規(guī)定：賠償損失為完全賠償原則，包括直接損失和可得利益損失。直接損失是看得見摸得著的現(xiàn)實損失?？傻美鎿p失是合同履行后可以獲得的利益。判決：乙方不履行合同構成違約。賠償范圍為甲方的全部損失9萬元，即：4萬元倉儲費及5萬元可得利益。專題三、合同簽訂履行的風險防范六、訴訟時效 簡言之：超過規(guī)定期限不要錢物，法律一般不再保護。（一）我國的訴訟時效制度分為兩種：

39、一是普通訴訟時效（兩年）。適用于絕大多數(shù)情形。二是特別訴訟時效。專題三、合同簽訂履行的風險防范法律規(guī)定的特別訴訟時效1、一年。身體受到傷害要求賠償?shù)模怀鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財物被丟失或者損毀的。 2、四年。國際貨物買賣合同和技術進出口合同糾紛。3、特殊情況下，20年。專題三、合同簽訂履行的風險防范（二）適用訴訟時效應注意的問題 1、超過訴訟時效的債權不受法律保護。案例：甲公司向農(nóng)行借款至2000年3月10日，共欠本息55萬元未還。同日，該債權由農(nóng)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司，后甲公司一直仍未償還。 2002年3月12日，該資產(chǎn)管理公司在報紙上刊登債權轉(zhuǎn)讓及催收公告

40、未果。7月，資產(chǎn)管理公司起訴甲公司償還受讓的債權本息。專題三、合同簽訂履行的風險防范案件的焦點在時效，關鍵點在2000年3月10日和2002年3月12日這兩個重要時刻。法院審理認為：第一，2000年3月10日，資產(chǎn)管理公司與農(nóng)行達成債權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，債務的訴訟時效應自2000年3月11日（達成協(xié)議的第二天）起算，至2002年3月10日截止。 第二，2002年3月12 日，資產(chǎn)管理公司在報上刊登的催收公告，已超過兩年的訴訟時效二天，故判其敗訴。專題三、合同簽訂履行的風險防范啟示：（1）必須注意訴訟時效的起算、截止時間點，超過訴訟時效訴訟，將喪失要求法院強制力保護的勝訴權。（2）必須加強合同歸類管理，

41、對可能訴訟的合同的時效，應當件件做到心中有數(shù)。因為，再有理，只這一條不行，就要輸。 專題三、合同簽訂履行的風險防范2、合同未約定履行期限的，訴訟時效如何起算？案例：1995年甲向乙借款8萬元，借條未寫明還期。2005年1月30日，甲向乙要錢，乙以時效已過為由拒還。專題三、合同簽訂履行的風險防范依據(jù)法律規(guī)定： 第一，履行期限不明確的，債權人可以隨時向債務人主張履行，但應給予對方必要的準備時間。（民法通則第88條、合同法第206條）。第二，未約定履行期限，債權人第一次主張權利時，即為合同履行期限屆滿，債務人從此時具有履行債務的義務。有寬限期的，從寬限期結(jié)束，訴訟時效開始起算。本案的訴訟時效期間為2

42、007年1月30日前。如果債權人給債務人必要的準備時間，從準備時間屆滿時起算。專題三、合同簽訂履行的風險防范3、超過訴訟時效的債權，經(jīng)債務人同意履行受法律保護嗎？超過訴訟時效期間的債權，并非不可逆轉(zhuǎn)的喪失勝訴權，仍可通過一定的方式重新獲得法律保護。這些方式有： （1）通過協(xié)議的形式。是指當事人雙方就原債務重新達成還款協(xié)議，同意履行原債務。 （2）通過單方明確的意思表示形式。 專題三、合同簽訂履行的風險防范（2）通過單方明確的意思表示形式。 一是向權利人單方面明確表示放棄時效抗辯權；二是向權利人單方面明確表示愿意繼續(xù)履行。特別提示：最高法院在1999年7月21日發(fā)布的第7號批復中規(guī)定：“對于超過

43、訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務人在該通知單上簽字或蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受保護?！睂ｎ}三、合同簽訂履行的風險防范超過訴訟時效期間后，要特別注意三個問題：第一，債權人催款，債務人有權予以拒絕；第二，債務人沒有做出拒絕履行的表示，反而在催款通知上加蓋公章，由此推定債務人放棄時效利益。則可考慮從義務人加蓋公章之時，重新起算訴訟時效。第三，債務人向債權人出具還款計劃，載明具體的還款期限。債權人接受該還款計劃，視為雙方對原債務的償還達成了協(xié)議，并應按協(xié)議約定的期限履行。專題三、合同簽訂履行的風險防范對1997年的貸款利息，2004年訴訟，是否超過訴

44、訟時效？案例：1997年5月， A銀行向B公司發(fā)放一年期貸款1800萬元。至2000年9月只利息未還， B公司向A銀行書面請求免除貸款欠息，未獲上級銀行同意。2002年10月 ，銀行向公司發(fā)出“確認函”，向其主張欠息，B公司在該函上簽字確認。2004年9月，A銀行訴至法院，要求B公司還息。法院判決：未超過法定訴訟時效。專題三、合同簽訂履行的風險防范關鍵：時效經(jīng)兩次重新確認。第一，2000年9月，B公司書面請求免息，已超過2000年5月的兩年訴訟時效。第二，2002年10月， B公司在“確認函”上簽字確認，已經(jīng)超過了2002年9月的兩年訴訟時效。第三，2004年9月，銀行訴訟，未超過2004年1

45、0月的兩年訴訟時效。專題三、合同簽訂履行的風險防范重要啟示：（1）訴訟時效已經(jīng)超過法定期限，挽救的首選辦法，是爭取達成新的還款協(xié)議。（2）獲得時效利益的，雖無法院強制要求返還，但亦使自己的商業(yè)信譽受損。專題三、合同簽訂履行的風險防范4、訴訟時效中斷與催收。訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求、或者同意履行義務而中斷。中斷的含義是訴訟時效重新起算。所以公司對合同的時效進行清理，并進行恰當?shù)拇呤辗浅Ｖ匾ｎ}三、合同簽訂履行的風險防范訴訟時效中斷案例：甲公司與乙公司訂立一份買賣合同約定：交貨、付款日為2004年1月30日，甲如期供貨，乙一直未付款。甲公司應在2004年1月31日至2006年1月3

46、0兩年之內(nèi)向法院起訴主張權利，否則喪失勝訴權。但兩年的訴訟時效可以中斷。如2006年1月20日，甲公司向乙公司發(fā)出催收函，訴訟時效就應當從2006年1月21日起算，至2008年1月20日為止。專題三、合同簽訂履行的風險防范催收應當注意的事項催收對象確定，表明是在向誰主張權利。催收要有確定的債權依據(jù)。如債權債務文書，使垂收的債權特定化。主張債權的意思表示明確。在催收中明確要求被催收人在限定的時間內(nèi)償還所欠債務。有明確的告知時間。即被催收人接到催收函的時間。送達的方式有:公正送達、直接送達由催收人簽字、網(wǎng)絡電子郵件送達、發(fā)特快專遞、掛號信。注意保存好相關催收證據(jù)。專題三、合同簽訂履行的風險防范5、債務人的申報債權公告是否導致時效中斷？案例：某三個關聯(lián)公司欲合并，在報上發(fā)布公告，要求債權人90日內(nèi)申報債權前并稱：若90日內(nèi)不來申報債權，視為自動放棄。問題：債權人的債權超過90日是否喪失？公告