房地產市場法律焦點之略析(doc7)

1、.：.；房地產市場法律焦點之略析結合中國現(xiàn)行法律法規(guī)及地方有關規(guī)定，以及本所多年來在房地產法律效力中的實際閱歷，本律師總結出如下房地產市場中的法律焦點問題，現(xiàn)借此次時機與在座各位自祖國的西部遠道而來的同行們共同討論：一、房地產開發(fā)企業(yè)資質與開發(fā)建立規(guī)模2000年3月29日建立部公布的對房地產開發(fā)企業(yè)的資質等級、懇求條件和方式、以及各等級企業(yè)分別可以承建的開發(fā)建立規(guī)模作出了明確的規(guī)定。同時，該規(guī)定針對新設立的房地產開發(fā)企業(yè)添加了的內容。因此，企業(yè)能否具備與開發(fā)建立規(guī)模相順應的資質，是房地產開發(fā)的前提條件。對于沒有資質或超越資質等級進展開發(fā)的，房地產管理部門將對其予以罰款，并限期矯正；不予矯正的，

2、該管理部門可提請工商部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。另外，按照1995年12月27日最高院以下簡稱“之規(guī)定，對于以下簡稱“實施前無資質企業(yè)就開發(fā)內容與他人簽定的合同，“普通該當以為無效，但在一審訴訟期間依法獲得房地產開發(fā)運營資歷的，可認定合同有效。二、前期開發(fā)階段1、土地運用權出讓、轉讓中的問題：這方面內容主要涉及土地性質、權屬、原土地運用權人的補償以及房地產行情的沉浮所帶來的轉讓合同全面履行的風險。就土地性質而言，我國法律規(guī)定，除法律明確規(guī)定可以劃撥獲得土地運用權的工程外，其他工程一概經過出讓方式有償獲得運用權。并且只需經依法同意的國有土地運用權才可以出讓，集體一切的土地未經依法征用轉化為國有土地，不得

3、出讓。因此，了解目的地塊的性質是獲得土地運用權的關鍵。按照，對于實施前出讓集體土地運用權的合同，該當認定無效，但在一審訴訟期間，補辦了征用手續(xù)轉為國有土地，并依法補辦了出讓手續(xù)的，可以認定有效。在補償問題上，假設土地運用權受讓方與原土地運用權人簽定動拆遷補償協(xié)議后，委托其他主體代理動拆遷事宜的，受讓方該當監(jiān)視代理人代為履行補償義務，否那么作為補償協(xié)議的當事人，受讓方將要承當違約責任。在土地運用權轉讓中，轉讓合同能夠因多種要素而無效，如轉讓的土地運用權沒有依法辦理出讓手續(xù)；轉讓人對出讓獲得的土地的開發(fā)沒有到達法定規(guī)范屬于房屋建立工程的，投資開發(fā)總額不到25%以上的；屬于成片開發(fā)土地的，沒有構成工

4、業(yè)用地或其他建立用地條件的就進展轉讓；轉讓合同中擅自變卦原出讓合同商定的土地用途等。根據(jù)，對于實施前存在前述要素的合同，經補救，如補辦相應手續(xù)或經有關部門同意，那么可以認定為有效。此外，以轉讓方式獲得土地運用權的，應在原出讓合同商定的范圍內，繼續(xù)履行義務。2、參、聯(lián)建及協(xié)作建房問題：協(xié)作建房不符合或未履行法律規(guī)定手續(xù)，能夠導致合同無效的后果。土地運用權人以該權益作為投資，與他人合資建房的，該當辦理合建審批手續(xù)及土地運用權變卦登記手續(xù)，否那么合同無效。對于實施前，協(xié)作建房不符合或未履行法律規(guī)定手續(xù)的，根據(jù)之規(guī)定，假設合同曾經履行，并且無其他違法行為的，可以認定為有效，當事人應補辦變卦登記手續(xù)。3

5、、土地納入公開招標軌道后，為先期獲得并保證獲得中意地塊，而采取收買已對地塊立項的公司的股權，將引發(fā)公司運營上的一系列法律問題。采用這種方式獲得對地塊的開發(fā)權雖然較為便利，但股權受讓人在公司法層面將面臨許多風險，如對于股權轉讓前目的公司曾經存在的債務債務關系，受讓人作為股東將承當相應責任；假設原股東保管部分股權，那么其依然有權行使股東權，對于新股東的房地產開發(fā)方針的貫徹能夠構成影響等?？梢?公司的運營方式為例三、工程施工階段1、設計合同爭議：1設計方的不配合導致開展商遭到損害。設計單位如約履行設計合同，按時提交設計文件將直接關系到開發(fā)商能否及時完成施工請照，嚴厲執(zhí)行工程進度，杜絕待工損失等艱苦施

6、工問題。實際中也有開發(fā)商為了及時獲得答應證，而只報批部分圖紙的作法，但這畢竟是違規(guī)操作。按照建立部2002年2月25日公布的，施工圖設計文件未經有關部門審查或審查不合格而擅自施工的，建立管理部門將按照進展行政處分。同時，由于目前仍有境外設計人必需與國內設計單位進展協(xié)作的規(guī)定，因此設計方與其協(xié)作單位之間的配合程度，將直接影響工程的進展。所以，在有關委托設計的合同中，明確商定開發(fā)商與設計方、協(xié)作方所處的位置，權益義務關系和違約責任的承當就顯得至關重要。從開展商的角度講，不與協(xié)作方建立直接的合同關系，可以阻止設計方將協(xié)作方回絕協(xié)作作為遲延交付圖紙的抗辯事由?？梢?公司設計合同糾紛案為例2建筑作品的著

7、作權爭議。國內建筑市場尚不留意此類情況，而著作權爭議將直接導致開展商宣傳本人工程、修正設計等任務受阻，應得到足夠注重。我國的著作權法規(guī)定，在沒有特別商定的情況下，委托作品的著作權歸作者享有，當事人有商定的，從其商定。雖然，作為委托設計方，開發(fā)商可以“合理運用設計圖紙，但我國現(xiàn)行法律并沒有對“合理運用作出明確的界定。因此，在不是著作權人的情況下，開發(fā)商對設計圖紙的運用不僅存在限制，而且存在進犯設計人著作權的風險。因此，從開發(fā)商的角度，該當在委托設計合同中明確商定開發(fā)商是設計成果的著作權人；同時，為了順應關于商定的“明確的要求，有關商定不能空泛，該當盡量明確細致?？梢?著作權糾紛為例2、施工承包合

8、同爭議：1施工進度延期，導致開展商對第三方的違約。2施工質量問題的追索。3國際建筑市場格式文本諸如FIDIC文本、JCT文本的內容本質與國內定額計量、監(jiān)理等通常作法之間的沖突。四、樓盤租售階段1、營銷廣告方案的合法性問題。我國廣告法和都明確規(guī)定，廣告內容必需真實、合法、科學、準確，不得含有虛偽的內容，不得欺騙和誤導消費者。而實際中，開展商或其委托的中介機構為了推行樓盤，在廣告宣傳中作夸張描畫，甚至是“無中生有的景象并不少見，這種作法不僅將令開展商遭到工商行政處分；同時，亦會因此對購房人承當民事責任，從而喪失了商機。同時，廣告宣傳的“承諾性該當引起開發(fā)商的注重，一旦該等文件作為合同附件，廣告即構

9、成合同條款的一部分，開發(fā)商將能夠因無法實現(xiàn)廣告內容而承當違約責任。這種對“承諾性的注重表達在一些地方規(guī)定中，如上海市房地資源局2001年2月26日發(fā)布的規(guī)定，廣告、售樓書、樣品房與實踐情況不符的，開發(fā)商該當返還購房者支付的定金。此外，對于一些特殊問題也出現(xiàn)了專門的規(guī)定。如規(guī)定，對于預售商品房，開發(fā)商獲得預售答應證后才可進展宣傳，并且在廣告中應注明預售答應證。2、對購房人悔約產生的訂商定金的處置問題。在有關定金的商定和處置上，需求留意如下幾個問題：1商定規(guī)范化?！岸ń鹗菗７ǖ奶囟ǜ拍睿硎龊秃x該當明晰。實際中，通常是由開發(fā)商提供的格式文本，開發(fā)商經常將“定金寫作“訂金“預訂金“留置金“擔保金

10、“保證金“訂約金等方式，這就容易產生對該款項了解上的誤解，按照對格式條款的有關規(guī)定，一旦就此產生爭議，法院將作出不利于開發(fā)商的解釋。同時，根據(jù)2000年12月13日實施的，“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有商定定金性質的，當事人主張定金權益的，人民法院不予支持?？梢姡瑑H僅寫明“定金一詞尚缺乏以適用定金罰那么，當事人還該當在中寫明定金罰那么的全部內容。2購房人悔約的處置。購房人因悔約而拒不簽約的情形經常發(fā)生。思索到司法實際中有注重維護小業(yè)主的傾向，開展商該當盡能夠地掌握對方違約、己方沒有過錯的充分證據(jù)，從而使適用定金罰那么有理有據(jù)?？梢?定金案為例3、售房合同中有

11、關租金報答或其他方式投資報答的合法性問題。2001年6月1日實施的規(guī)定，“房地產開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房。房地產開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未開工商品房?？梢?，開發(fā)商在做期房售后包租時一定要留意符合開工條件，否那么合同無效。4、其它有關問題。1補充條款的合法性問題。一些開發(fā)商在制造補充條款時，希望盡量減輕本人的義務，因此會導致一些商定與現(xiàn)行規(guī)定相抵觸，問題較為突出的是保修責任。2對于購房人違約導致合同解除后，開展商與按揭銀行關系的處置問題。3對于轉租合法性確實定。4對于租房人拒付租金，不知去向，對房屋內遺留物的處置。五、物業(yè)管理階段1、對于

12、業(yè)主管理委員會的性質與職能的認識。業(yè)主管理委員會是由業(yè)主大會或者業(yè)主代表大會選舉產生，是在物業(yè)管理區(qū)域內代表全體業(yè)主對物業(yè)實施自治管理的組織。業(yè)主委員會的職能是維護全體業(yè)主的合法權益。2、在相鄰關系糾紛、建筑物區(qū)分一切權即全體業(yè)主對公共部位不可分割的一切權，物業(yè)管理的角色和職能。以*糾紛為例3、關于車輛控制的問題。舉例：車輛在小區(qū)內停車時被盜或毀壞，物業(yè)公司應否承當賠償責任。物業(yè)公司對被盜損車輛承當賠償責任的根底主要是保管合同。假設物業(yè)公司與業(yè)主之間未構成保管關系，對車輛的被盜或損壞亦無過錯的，不承當賠償責任。物業(yè)公司在小區(qū)內辟出專門區(qū)域供小區(qū)業(yè)主停放車輛，并收取一定數(shù)量的費用，假設根據(jù)雙方簽定的“物業(yè)管理合同或其他專門的車輛停放商定，不能得出雙方之間已構成保管合同關系的，物業(yè)公司不承當保管的法律責任。但是物業(yè)公司在管理過程中確有過錯，且此過錯直接導致了車輛被盜或損壞，那么該當承當侵權的法律責任。保管責任是一種合同責任，屬于無過錯責任；而侵權責任是過錯責任，須符合侵權行為構成要件?；谏鲜龇稍?，針對目前小區(qū)內