合同管理與法律風(fēng)險(xiǎn)防范

1、企業(yè)合同管理 與 法律風(fēng)險(xiǎn)防范（以現(xiàn)行中華人民共和國法律為基礎(chǔ)）資料郵箱 密碼 lishaohua 李少華 律師 2010.04.2713801193110 版權(quán)所有 2010 李少華HTLSCN1精選ppt 企業(yè)合同管理實(shí)務(wù)HTLSCN2精選ppt1. 合同訂立HTLSCN3精選ppt1. “合同自由”原則及其實(shí)務(wù)應(yīng)用。合同訂立階段的充分自由（是否訂立、相對(duì)人、形式、內(nèi)容） 法不禁止，即為自由。例如：代為履行費(fèi)用扣除條款；保證金條款；例如：責(zé)任限制條款：“18.2 在任何情況下，一方對(duì)因本合同的履行或不履行所致的損失、損害或補(bǔ)償索賠的責(zé)任累計(jì)總額不得超過500萬元， 但該方有違反保密義務(wù)或侵

2、犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)情形的除外。”在此自由協(xié)商的前提下訂立的合同合同嚴(yán)守（違約責(zé)任）。HTLSCN4精選ppt其它違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)定標(biāo)的主體方式法不禁止，即為自由。（一般情況）行為責(zé)任HTLSCN5精選ppt案例：水泥公司是否有權(quán)要求退貨？07年10月，燃料公司與水泥公司簽訂煤炭訂貨合同。約定:供應(yīng)時(shí)間為07年10月至07年12月，每月不少于6000噸，單價(jià)：450元。燃料公司僅交付煤炭1600噸，水泥公司提出質(zhì)量異議，此后未再交貨。后經(jīng)協(xié)商同意扣款20萬元。燃料公司開具發(fā)票，水泥公司收取并抵扣。燃料公司起訴要求按發(fā)票價(jià)格支付價(jià)款。水泥公司提出煤炭根本無法使用，要求退貨。111. 質(zhì)量不符

3、合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。HTLSCN6精選ppt2.1 法律規(guī)定承認(rèn)口頭等合同形式的效力，提倡書面形式。10.當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?J2.1其他形式：“從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的”2.2 合同公證的效力公證具有效高的證明效力。已為有效公證文書所

4、證明的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。公證不影響合同的成立或效力，除非約定以公證作為合同生效的條件。2. 書面原則HTLSCN7精選ppt2.3 以傳真方式訂立合同的注意事項(xiàng) 1)傳真件亦具有與合同書原件一樣的法律效力，但是傳真件與復(fù)印件極為相似，難以辯認(rèn)。 2) 應(yīng)在合同中注明：本合同以傳真方式訂立，傳真件即為有效。 3) 合同訂立時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方在二日內(nèi)以特快專遞方式發(fā)出加蓋合同章的合同文本。2.4 謹(jǐn)慎使用電子郵件訂立合同 合同法肯定了電子郵件（E-mail）作為書面形式的有效性；但是存在“交送”、“真實(shí)無變化”的證明困難。* 效率與安全的兩難選擇HTLSCN8精選

5、ppt2.5 實(shí)際履行事例：北京A公司與廣東B公司談妥購買某設(shè)備3臺(tái)，B公司負(fù)責(zé)安裝。雙方約定7月10日訂立書面合同。7月5日，B公司正好有一批貨運(yùn)往北京。為節(jié)省費(fèi)用， B公司提前將設(shè)備運(yùn)交A公司，A公司收貨入庫。然此后，雙方因價(jià)款發(fā)生爭(zhēng)議未能訂立合同。合同是否成立？36.法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 J2.2 當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。HTLSCN

6、9精選ppt36 37條 隱藏之風(fēng)險(xiǎn)事例：甲公司購買乙公司生產(chǎn)之薄壁復(fù)合管（專利產(chǎn)品），購買量高達(dá)200萬個(gè)，談判頗具優(yōu)勢(shì)，以15元個(gè)談定（市場(chǎng)價(jià)25元個(gè)）。雙方約定訂立書面合同，但終未訂立。 供至30萬個(gè)時(shí)，乙公司以原材料漲價(jià)為由，要求提高價(jià)格。而甲公司已不可能更換產(chǎn)品。合同是否成立？若商定價(jià)格、數(shù)量不能證明，如何確定？風(fēng)險(xiǎn)： 1 甲公司難以證明“全部義務(wù)”，無法要求乙公司交付200萬個(gè)。 2 約定價(jià)格難以證明，合同又已成立，依本法規(guī)定，當(dāng)依市場(chǎng)價(jià)格。HTLSCN10精選ppt3. 資信審查（主體審查）實(shí)際困難缺乏必要手段；信用缺失，企業(yè)信用沒有評(píng)級(jí)制度。3.1 資格審查 民事主體資格分公司

7、及企業(yè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，是否具備訂立合同的主體資格？持有營業(yè)執(zhí)照的分公司等企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)，以自己的名義對(duì)外簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定有效（擔(dān)保除外）。其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不具備簽訂合同的主體資格。J1.10 當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。3.2 主體的一致性訂立合同的主體應(yīng)當(dāng)與履行合同、承擔(dān)責(zé)任的主體保持一致。一方代為履行，代為接受履行的，應(yīng)辦理并保留相關(guān)手續(xù)。如：付款賬戶指定函。HTLSCN11精選ppt3.3 相對(duì)人資源庫（名錄） 第十三條 （相對(duì)人資源庫）公司經(jīng)營部收集有關(guān)專業(yè)分包、勞務(wù)分包的市場(chǎng)信息，建立并完善專業(yè)分包

8、人、勞務(wù)分包人資源庫。公司材料部收集建筑材料、施工機(jī)具、周轉(zhuǎn)材料等有關(guān)的市場(chǎng)信息，建立并完善供應(yīng)商資源庫。3.4 關(guān)系人禁止 第十四條 （關(guān)系人禁止）除本條第三款規(guī)定情形外，負(fù)責(zé)訂立合同的部門、人員不得與關(guān)系人訂立本規(guī)定第二條第二款規(guī)定的合同。本規(guī)定所稱關(guān)系人是指：與訂立合同的負(fù)責(zé)人或主辦人有親屬關(guān)系的人所在單位；或占有股份、享有收益或有其他利益關(guān)系的單位。3.5 資質(zhì)審查 法定資質(zhì) 第十九條 （資質(zhì)審查）當(dāng)事人不具備法律規(guī)定的相應(yīng)資質(zhì)或許可的，不得訂立合同。 合同的磋商、訂立部門應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方出示有關(guān)的資質(zhì)證書、許可證，并送交加蓋公章的復(fù)印件，在合同訂立完畢后，一同交存?zhèn)浒?。HTLSCN12精

9、選ppt3.6 供應(yīng)單位考察，現(xiàn)有客戶以往交易證明，查詢工商登記等 第二十五條 （供應(yīng)單位考察）材料部收到進(jìn)場(chǎng)計(jì)劃后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)考核并選擇符合供應(yīng)條件的供應(yīng)單位，要求其提供有關(guān)的資質(zhì)證書、生產(chǎn)許可證、質(zhì)檢報(bào)告等有關(guān)文件，并進(jìn)行樣品檢驗(yàn)。涉及特定技術(shù)要求的，應(yīng)當(dāng)交由項(xiàng)目部負(fù)責(zé)審核的技術(shù)人員進(jìn)行樣品檢驗(yàn)。必要時(shí)可商同項(xiàng)目經(jīng)理部共同進(jìn)行廠家考察。3.7 要求提供擔(dān)保； 銀行保函（履約保函等） 抵押：查驗(yàn)產(chǎn)權(quán)證；辦理抵押登記。 保證：國家機(jī)關(guān)；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。（無效擔(dān)保與沒有擔(dān)保之間的法律后果比較）3.8 涉訴及被執(zhí)行情況 全國法院被執(zhí)行人信息查詢/se

10、arch/HTLSCN13精選pptHTLSCN14精選pptHTLSCN15精選pptHTLSCN16精選ppt 案例：公司對(duì)外擔(dān)保的效力（2007）民二終字第184號(hào) 事實(shí)： A公司與某銀行訂立貸款合同貸款1.8億元。B公司為此提供連帶責(zé)任擔(dān)保，B公司法定代表人在擔(dān)保合同簽字，并蓋章。A公司未能按時(shí)還款。銀行起訴，要求B公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 B公司辯稱：該擔(dān)保合同違反章程規(guī)定，未經(jīng)其董事會(huì)決議，擔(dān)保無效。公司法第16條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限

11、額。 公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。HTLSCN17精選ppt一審判決： （廣東高院） 銀行應(yīng)當(dāng)知道B公司法定代表人超越權(quán)限，但疏于審查。擔(dān)保合同無效。B公司承擔(dān)不能清償部分50%的賠償責(zé)任。 銀行上訴提供了B公司董事會(huì)決議，B公司提出其董事簽名不實(shí)。二審判決： （最高人民法院 （2007）民二終字第184號(hào) ） 對(duì)董事會(huì)決議，銀行僅負(fù)有形式審查義務(wù)，B公司不能證明銀行存有惡意，應(yīng)認(rèn)定銀行已履行合理審查義務(wù)。改判B公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。50. 法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效

12、。 北京高院2009 公司提供擔(dān)保未履行公司法第16條規(guī)定的公司內(nèi)部決議程序，或者違反公司章程規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同未生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任。擔(dān)保人不能證明其盡到充分注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。HTLSCN18精選ppt建設(shè)工程履約保函 （受益人）： 鑒于貴方與承包人 公司于 年 月 日 項(xiàng)目簽訂的編號(hào)為的建設(shè)工程合同（下稱主合同）履行需要，應(yīng)承包人的申請(qǐng)，我行特開立以貴方為受益人、金額不超過 （幣種） （大寫）萬元的履約保函： 一、我行承諾，如果承包人未按照主合同的約定按期完工，我行將在收到貴方提交的書面索賠通知和該項(xiàng)目監(jiān)理工程師的書面證明文件后，以保函金額為限向貴方承擔(dān)擔(dān)保

13、責(zé)任。 二、如果貴方與承包人協(xié)商變更主合同，應(yīng)事先征得我行書面認(rèn)可，否則本保函即行失效。 三、本保函不得轉(zhuǎn)讓，我行對(duì)除貴方以外的任何組織或個(gè)人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 四、本保函自主合同生效之日起生效，有效期至 （日期）止，書面索賠通知和有關(guān)書面證明文件必須在上述期限內(nèi)送達(dá)我行，否則我行在該保函項(xiàng)下的責(zé)任自動(dòng)解除。 工程承包合同按期履行完畢、保函超過有效期或我行的擔(dān)保義務(wù)履行完畢，保函即行失效，請(qǐng)將本保函退回我行注銷。 中國工商銀行北京市分行（公章）： 負(fù)責(zé)人（簽字） 年 月 日Law00com19精選ppt4. 以非合同書方式訂立合同（要約與承諾的實(shí)務(wù)分析）事例：甲公司向乙公司發(fā)出詢價(jià)函，乙公司出具

14、報(bào)價(jià)單（包括品種、規(guī)格、價(jià)格），并注明一個(gè)月內(nèi)有效。甲公司根據(jù)乙公司出具的報(bào)價(jià)單，在一周內(nèi)，以本公司統(tǒng)一合同文本提出了合同文件（另確定了交貨期限、約定管轄），但乙公司卻又要求提高價(jià)格。雙方間合同是否成立，甲公司是否有權(quán)要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任？ 雙方間合同是否成立，甲公司是否有權(quán)要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任？HTLSCN20精選ppt要約與承諾要約 承 諾賣方買方賣一級(jí)東北大米，每噸X元 ，30噸成交要約是希望與他人訂立合同的意思表示；要約的內(nèi)容需具體明確；要約到達(dá)對(duì)方時(shí)生效。承諾是同意要約的意思表示；承諾到達(dá)對(duì)方時(shí)生效，合同成立。要約生效+承諾生效=合同成立。合同自成立時(shí)起生效，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人

15、另有約定的除外。HTLSCN21精選ppt合同的常素與要素1. 當(dāng)事人姓名、名稱和住所；2. 標(biāo)的；3. 數(shù)量；(J2.2)4.質(zhì)量；5. 價(jià)款或報(bào)酬；6. 履行期限、地點(diǎn)和方式；7. 違約責(zé)任；8. 解決爭(zhēng)議的方式；9. 當(dāng)事人約定的其他內(nèi)容。 第62條當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 產(chǎn)品說明（二）價(jià)款或者報(bào)酬不明確的，按照訂立合同時(shí)履行地的市場(chǎng)價(jià)格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)的，按照規(guī)定履行。 （三）履

16、行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時(shí)履行，債權(quán)人也可以隨時(shí)要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對(duì)方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。 HTLSCN22精選ppt要約與承諾要約 承諾賣方買方賣一級(jí)東北大米，每噸X元 ，30噸成交平常我們是如何訂立合同的？合同書見廣告，得知信息 要約邀請(qǐng)?jiān)儐柷闆r；談判磋商；提出文本；修改；談判制作最終合同；一方簽署 要約對(duì)方簽署 承諾口頭HTLSCN23精選ppt案

17、例：掛牌公告為要約邀請(qǐng) 浙江省某縣國土局發(fā)布掛牌公告出讓某地塊。 A、B公司交付保證金，參加競(jìng)買，提交了報(bào)價(jià)。次日（競(jìng)價(jià)前），國土局因未辦理有關(guān)手續(xù)，被省國土廳嚴(yán)令叫停。A公司認(rèn)為其實(shí)際出價(jià)最高，合同已經(jīng)成立，起訴要求履行。 判決認(rèn)定：掛牌公告為要約邀請(qǐng)，A公司報(bào)價(jià)為要約，尚未競(jìng)價(jià)承諾，合同未成立。駁回其請(qǐng)求。國土局應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。 最高人民法院（ 2003)民一終字第82號(hào) HTLSCN24精選ppt事例：甲公司向乙公司發(fā)出詢價(jià)函，乙公司出具報(bào)價(jià)單（包括品種、規(guī)格、價(jià)格），并注明一個(gè)月內(nèi)有效。甲公司根據(jù)乙公司出具的報(bào)價(jià)單，在一周內(nèi)，以本公司統(tǒng)一合同文本提出了合同文件（另確定了交貨期限、

18、約定管轄），但乙公司卻又要求提高價(jià)格。雙方間合同是否成立，甲公司是否有權(quán)要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任？詢價(jià)函不構(gòu)成要約，如報(bào)價(jià)單內(nèi)容（標(biāo)的、數(shù)量）明確，構(gòu)成要約。甲公司承諾到達(dá)乙公司時(shí)合同成立。依題中所述條件，合同不成立。HTLSCN25精選ppt以郵寄方式訂立合同事例：A與B欲訂立某設(shè)計(jì)合同，雙方將有合同內(nèi)容基本談妥后，A制作了合同文本并加蓋公章，寄給了B。但B又口頭提出要求增加報(bào)酬，A不同意。三個(gè)月后，B又在合同上加蓋了公章，寄給A要求履行合同。而A己與C訂立并履行了設(shè)計(jì)合同。A、B之間的設(shè)計(jì)合同是否成立？HTLSCN26精選ppt要約的撤回與撤銷承 諾 賣方買方10月10日10時(shí)要約到達(dá)10月

19、15日10時(shí)發(fā)出承諾17. 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。（10月10日10時(shí)前）。18. 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。（10月15日10時(shí)）。A寄給B的加蓋印章的合同書（要約），是否可以撤銷？要約 HTLSCN27精選ppt20. 有下列情形之一的，要約失效： 【要約失效】 （一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。23. 承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。 【承諾期限】 要約沒有確定承諾期限的，

20、承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（一）要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（二）要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。HTLSCN28精選ppt事例：A與B欲訂立某設(shè)計(jì)合同，雙方將有合同內(nèi)容基本談妥后，A制作了合同文本并加蓋公章，寄給了B。但B又口頭提出要求增加報(bào)酬，B不同意。三個(gè)月后，B又在合同上加蓋了公章，寄給A要求履行合同。而A己與C訂立并履行了設(shè)計(jì)合同。A、B之間的設(shè)計(jì)合同是否成立？B要求提高價(jià)款，為反要約。A不同意，合同不成立。B未在合理期間內(nèi)加蓋印章，要約失效，合同不成立。應(yīng)當(dāng)在合同中設(shè)定生效條件條款：B在將本合同蓋章后寄回至A時(shí)，本合同生效。 X

21、年X月X日前，合同未寄回的，本合同作廢。 HTLSCN29精選ppt案例：招標(biāo)文件之澄清： 2008年4月，A公司就某工程進(jìn)行招標(biāo)，B公司參加競(jìng)標(biāo)，交競(jìng)標(biāo)保證金50萬元。此后，B公司收到了A公司發(fā)出的中標(biāo)通知書。在簽訂合同時(shí)，B公司發(fā)現(xiàn)A公司擬簽合同文本“付款時(shí)間不明確”，故B公司無法接受，導(dǎo)致合同不能簽訂。B公司要求A公司退還保證金,訴之法院。 法院判決：“招標(biāo)文件已經(jīng)規(guī)定了合同的主要條款，B公司如果認(rèn)為招標(biāo)文件有不明，應(yīng)在投標(biāo)前向A公司提出，而A公司未在招標(biāo)投標(biāo)過程中提出，且付款方式和時(shí)間可以依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定補(bǔ)正，所以B公司以此為由拒絕簽訂書面合同不能成立。” 駁回訴請(qǐng)。 （2008）

22、一中民終字第13564號(hào) HTLSCN30精選ppt5. 合同訂立前的權(quán)限審查 第二十條 （權(quán)限審查）對(duì)方當(dāng)事人由單位業(yè)務(wù)員或其它人員代理訂立合同的，應(yīng)當(dāng)具有訂立該合同的授權(quán)。 磋商、訂立合同的部門應(yīng)當(dāng)要求其出具具備相應(yīng)權(quán)限的授權(quán)委托書。在合同訂立完畢后，一同交存?zhèn)浒浮?事例：某年，建筑業(yè)火爆，鋼材緊張，A公司急需，委托甲前往B公司采購鋼材（甲乃B公司銷售科長之小舅子）。A公司出具授權(quán)委托書一份。甲隧以A公司名義與B公司按授權(quán)要求訂立合同，然未加蓋合同章。合同是否成立？合同的主體是誰？合同成立，合同的主體是A公司和B公司HTLSCN31精選ppt5.1“代理”的法律意義： 產(chǎn)生與親自或本人訂立

23、合同一樣的法律后果。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。5.2 授權(quán)不明事例：若A公司指令甲采購4000噸鋼材，但授權(quán)委托書中未明確采購數(shù)量。甲記錯(cuò)了A公司的指令，訂立了數(shù)量為4萬噸的鋼材采購合同。A公司是否有義務(wù)履行該合同？委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。 HTLSCN32精選ppt5.3 無權(quán)代理事例：若訂立合同前，A公司自同行處得知甲曾用同樣手段，騙取某公司貨款；便立即通知甲撤回授權(quán)，并同時(shí)通知B公司。甲為取得傭金，利用親戚關(guān)系，仍與B公司訂立鋼材買賣合同。該行為對(duì)A公司是否有效？若A公司見此合同，又依合同約定支付預(yù)付款，合同是否有效？48.

24、行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。J2.12 無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)合同的追認(rèn)。 本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。 HTLSCN33精選ppt事例：若訂立合同前，A公司自其同行處得知甲曾用同樣手段，騙取某公司貨款。便立即通知甲撤回授權(quán)，但未通知B公司。甲仍持授權(quán)書與B公司訂立鋼材買賣合同。此代理行為是否有效？5.4 表見代理49. 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人

25、有代理權(quán)的，該代理行為有效。J2.13 被代理人承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。表見代理制度是為保護(hù)善意合同相對(duì)人的利益，維護(hù)交易安全。實(shí)為無權(quán)代理，但產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的法律后果。HTLSCN34精選ppt實(shí)務(wù)中常見的表見代理：1）授權(quán)終止未通知；2）長期默認(rèn)；3）工作人員離職未通知；4）持有營業(yè)執(zhí)照； 5）持有蓋印合同、發(fā)票、收據(jù)；表見代理：無權(quán)代理 + 有權(quán)代理表象 + 被代理人有過失 + 相對(duì)人善意無過失 “在相對(duì)方有過錯(cuò)的場(chǎng)合，不論該種過錯(cuò)是故意還是過失，無表見代理適用之余地?！?（2008）民二終字第124號(hào) 舉證責(zé)任：主張有代理權(quán)的一方

26、，承擔(dān)舉證責(zé)任。HTLSCN35精選ppt5.5 授權(quán)委托書1）授權(quán)+控制；出具+收回；2）“固定期限委托”和“業(yè)務(wù)委托”；3）權(quán)限限定：對(duì)象；授權(quán)期限；授權(quán)范圍（合同性質(zhì)、金額等）；附加條件；5.6 職務(wù)行為（最高人民法院） 企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。（北京高院）企業(yè)法人對(duì)其法定代表人或其工作人員以法人的名義進(jìn)行的民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。法定代表人或其工作人員為企業(yè)利益實(shí)施企業(yè)章程規(guī)定之外的行為，甚至實(shí)施違法行為，所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍由法人承擔(dān)。（江蘇高院）法人或者他組織的工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)以

27、法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動(dòng)的構(gòu)成職務(wù)代理，無須法人或其他組織的特別授權(quán)，其行為后果應(yīng)當(dāng)參照委托代理的規(guī)定，由法人或其他組織承擔(dān)。HTLSCN36精選ppt6.合同的合法性審查6.1 合同無效52.有下列情形之一的，合同無效。 （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； 如（2008）民二終字第124號(hào) （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 法律禁止，即無自由法律 ：全國人大及其常務(wù)委員會(huì)；行政法規(guī) ：國務(wù)院；司法解釋規(guī)定無效者；其他規(guī)定一般不得做為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。J 2

28、.14 “強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。 HTLSCN37精選ppt我國的法： 1、憲法 （全國人民代表大會(huì)） 2、法律 （全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)）如合同法招投標(biāo)法 3、司法解釋 （最高人民法院） 如關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 4、行政法規(guī)（ 國務(wù)院） 如建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 5、部門規(guī)章（ 國務(wù)院各部委) 如工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法。 6、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例 ( 省級(jí)地方人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì))。如：天津市招標(biāo)投標(biāo)條例 7、地方政府規(guī)章 ( 省級(jí)人民政府) 天津市工程建設(shè)施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法地方政府部門（如：市建設(shè)局）發(fā)布的規(guī)范性文件

29、，不具有法律屬性。 HTLSCN38精選ppt 合同無效或撤銷的法律后果58. 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。違反部門規(guī)章、或地方政府規(guī)章或其他規(guī)范性文件的規(guī)定？1）不影響合同效力。一方因此不能履行義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。2）雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。HTLSCN39精選ppt常見合同無效情形 企業(yè)間資金拆借； 農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè) 聯(lián)營合同保底條款；民間借貸利率超過同期銀行利率的4倍；無資質(zhì)、超越資質(zhì)承攬工程，非

30、法轉(zhuǎn)包、違法分包；租賃合同，租期超過20年部分；未取得商品房預(yù)售許可證而訂立之預(yù)售合同；未經(jīng)審批轉(zhuǎn)讓劃撥土地國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)評(píng)估；法定招投標(biāo)項(xiàng)目徑行協(xié)議者；違章建筑買賣、租賃；建筑未經(jīng)消防驗(yàn)收使用；質(zhì)押、抵押合同流質(zhì)條款； 約定延長或者縮短訴訟時(shí)效期間、預(yù)先放棄訴訟時(shí)效 ； 非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同； 違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定； 股份有限公司發(fā)起人股份禁售期轉(zhuǎn)讓HTLSCN40精選ppt6.2 是否有權(quán)處分51. 無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。1）注意審查有關(guān)產(chǎn)權(quán)證，并將其作為合

31、同附件。2）如合同當(dāng)事人非產(chǎn)權(quán)人，需取得產(chǎn)權(quán)人同意合同的文件。6.3 合同只能約束合同當(dāng)事人1）合同中處分第三人權(quán)利，設(shè)定第三人義務(wù)的，對(duì)第三人沒有約束力。2）只有合同當(dāng)事人才能主張合同權(quán)利。（除非轉(zhuǎn)讓、授權(quán)）HTLSCN41精選ppt6.4 免責(zé)條款53.合同中的下列免責(zé)條款無效： （一）造成對(duì)方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。合同中事先約定免除將來可能發(fā)生的責(zé)任的條款，為免責(zé)條款。就己發(fā)生的責(zé)任進(jìn)行的免責(zé)，不在此列（和解協(xié)議）。法定責(zé)任（質(zhì)量責(zé)任）的免除，實(shí)務(wù)中尚有疑問。6.5 對(duì)一方顯然不公平的條款是否有效？當(dāng)事人同為商事主體，并且在明確認(rèn)識(shí)到利益失衡的情況下，

32、自愿接受的合同內(nèi)容，一般有效。極為例外屬于顯失公平的，應(yīng)在一年內(nèi)向人民法院申請(qǐng)變更、撤銷。司法介入的可能：價(jià)值衡量、利益平衡。HTLSCN42精選ppt對(duì)方采用欺詐或脅迫手段，訂立的合同是否有效？原則上有效，但可在一年內(nèi)向人民法院申請(qǐng)變更或撤銷。重大誤解動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，不屬于重大誤解。極為明顯的筆誤：“誤言無害真意”。如：800萬元，誤寫為800元。確因自己大意，缺乏經(jīng)驗(yàn)、信息不通造成，對(duì)行為性質(zhì)、標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量等的重大誤解；并且因誤解而訂立合同的，可在一年內(nèi)向人民法院申請(qǐng)變更或撤銷。HTLSCN43精選ppt441 首頁 2 目錄3 合同首部 固定當(dāng)事人 交易背景 事實(shí)基礎(chǔ) 等4 合同正文 a

33、交易內(nèi)容（對(duì)象：產(chǎn)品、服務(wù)等） 商務(wù)條款 b 交易方式 （交易流程） c 假定處理（出現(xiàn)違約或意外，導(dǎo)致交易內(nèi)容及方式 等出現(xiàn)障礙時(shí)的處理） d 一般條款 合同的生效條件、期限、轉(zhuǎn)讓、爭(zhēng)議解決等 5 合同簽署頁 6 合同附件 定義 資質(zhì) 技術(shù)與服務(wù) 配套與人員等7. 合同條款的設(shè)計(jì)與適當(dāng)性審查HTLSCN44精選ppt第1步 了解有關(guān)情況雙方當(dāng)事人的基本情況 列明當(dāng)事人，初步的主體審查雙方已經(jīng)達(dá)成的意向； 初步確定交易內(nèi)容交易或合作的方式和步驟； 初步確定交易方式我方的主要意圖和要求； 要在交易內(nèi)容中明確表述對(duì)方的主要意圖和要求； 促成合同達(dá)成 一方的絕對(duì)保留條件； 回避或者進(jìn)一步爭(zhēng)取交易背景

34、（商業(yè)、技術(shù)）； 條款設(shè)計(jì)基礎(chǔ)可能存在的主要風(fēng)險(xiǎn)； 規(guī)范和分配風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)交易或合作的法律規(guī)定； 效力，履行障礙制作的合同文本的用途； 可以變通的余地有多大其它有關(guān)信息 HTLSCN45精選ppt第2步 確定交易內(nèi)容 明確描述履行什么，得到什么，確定其范圍與要求。賣方轉(zhuǎn)讓標(biāo)的：屬性、質(zhì)量、數(shù)量、配套、資料、服務(wù)、適用條件、技術(shù)要求等。買方需支付的：價(jià)款、報(bào)酬的金額與分項(xiàng)。需盡可能的明確；暫時(shí)不能明確的，需確定決定的方法。HTLSCN46精選ppt第3步 確定交易方式 明確上述交易內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的具體的程序和步驟。 1. 從合同訂立時(shí)開始，各方應(yīng)履行何種義務(wù)； 2. 履行此種義務(wù)的條件、方式、時(shí)間等要求；

35、 3. 各方應(yīng)當(dāng)提供的配合； 4. 如何來確定此方是否履行以及履行是否合格； 5. 如履行合格，對(duì)方此時(shí)應(yīng)履行什么義務(wù)； （直至合同履行完畢后，雙方仍負(fù)有何種義務(wù)） 充分利用履行抗辯權(quán)，雙方交互履行，控制交易。合作型的合同略有不同HTLSCN47精選ppt第4步 設(shè)置假定處理 假定交易內(nèi)容、交易方式未能依合同約定履行，或出現(xiàn)特定情形時(shí)，如何處理。針對(duì)每一重要環(huán)節(jié)，假設(shè)四種情形，然后再從中選擇： 1）不履行；2）遲延履行 ；3）不適當(dāng)履行；4）加害履行；違約的可識(shí)別性。如何情形下，如何處理。條件需明確，結(jié)果應(yīng)確定（選擇權(quán)）；選取您認(rèn)為重要的環(huán)節(jié)，設(shè)置合同解除權(quán)。48精選ppt第5步 檢索、設(shè)置一

36、般條款定義條款；陳述與擔(dān)保條款；通知條款；保密條款；合同期限；歸并條款(全部協(xié)議)；合同變更；合同終止；合同轉(zhuǎn)讓；不可抗力條款；免責(zé)條款；責(zé)任限制條款；合同的生效與失效；約定管轄條款；仲裁條款；其他文件、附件；文本與語言文字條款；法律適用條款；等一般合同都常用的一些條款。在完成前幾項(xiàng)工作后，根據(jù)合同具體情況，檢索左例條款。決定是否設(shè)置。HTLSCN49精選ppt第6步 整理、復(fù)核、成稿整理交易內(nèi)容與交易方式，內(nèi)容可能發(fā)生重疊。按照習(xí)慣設(shè)置在一個(gè)地方即可。如設(shè)置方便，可將假定處理直接規(guī)定于相應(yīng)的交易內(nèi)容或交易方式之后。復(fù)核仍按照上述六步順序進(jìn)行，想象依合同進(jìn)行的交易過程。注意語句表述是否有混亂、

37、畸意、矛盾等。成稿成稿后，若時(shí)間允許便在手中留幾日，每看一次，必有收獲。如果有條件，再請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的同事閱讀。HTLSCN50精選ppt標(biāo)題體系的序號(hào)編排第一章第一條 1.（第1條第1款)1.1（第1.1條款）1.1.1（第1.1.1條款）（1）（第1項(xiàng)）（a）（第a項(xiàng)）一（一）1（1）（a）HTLSCN51精選ppt重要假定處理?xiàng)l款缺失 案例：2005年A與B訂立廣告燈箱制作安裝合同，約定合同訂立后60日內(nèi)完工。付款條件為：合同訂立后預(yù)付20%，主材驗(yàn)收20%；安裝完畢30%；驗(yàn)收完畢25%；5%為質(zhì)保金。 然A遲遲未能辦結(jié)有關(guān)審批手續(xù)，至今無法安裝。A僅支付40%，B無奈起訴。A抗辯：付款條件

38、不具備。259.承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務(wù)。 定作人不履行協(xié)助義務(wù)致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同。 HTLSCN52精選ppt8.合同之成立與生效32. 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 （J2.5摁手印，與簽字或蓋章同等效力。） 簽字 1）法定代表人，非法人企業(yè)依法登記的負(fù)責(zé)人。2) 授權(quán)代理人； 3）與合同履行有關(guān)的事項(xiàng)范圍內(nèi)，合同指定的執(zhí)行人。 蓋章 1）公章和合同專用章。 2）法定代表人私人印章，現(xiàn)行法律對(duì)其尚無明確規(guī)定。 3）除單純的對(duì)賬

39、等財(cái)務(wù)事務(wù)外，財(cái)務(wù)專用章法律效力模糊。HTLSCN53精選ppt合同成立，是一種事實(shí)狀態(tài)；合同生效，是一種法律評(píng)價(jià)。合同自成立時(shí)起生效，常見的例外：8.1 合同效力的附條件45. 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。 當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。事例1：甲、乙訂立買賣合同，約定“甲方在3月1日之前向乙方交付預(yù)付款10萬元，交付預(yù)付款時(shí)合同生效”。以一方之履行行為作為生效條件，條件成就，合同生效。HTLSCN54精選ppt事例2：甲、乙訂立買賣合同，約定“甲

40、方在3月1日之前向乙方交付定金10萬元，交付定金時(shí)合同生效”。然時(shí)至該日，甲未交付定金。乙為爭(zhēng)取該客戶，將貨物交付，甲收貨。雙方合同是否生效？“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效?！保〒?dān)保法司法解釋 第116條）HTLSCN55精選ppt8.2 合同效力的附期限合同自成立時(shí)起生效，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。46. 當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。 “本合同自2008年1月1日生效，2010年1月1日失效。

41、” 前者為附生效期限，后者為附終止期限。事例：A公司與B公司訂立設(shè)備買賣合同?！昂贤谙蓿鹤?9年1月1日至10年1月1日止?！保?月1日交貨，保修一年）該設(shè)備備件一直未交付。A公司以合同期限已過不負(fù)此義務(wù)為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。A公司理由是否成立？此合同期限之約定是否有必要？HTLSCN56精選ppt合同期限及續(xù)展條款示例11合同期限11.1初始合同期限本合同初始期限為 年，于本合同生效日開始計(jì)算；但可根據(jù)本條款續(xù)展或終止。11.2合同期限的續(xù)展選擇 (1)：自動(dòng)終止 本合同于合同期滿日自動(dòng)終止，除非雙方授權(quán)代表在合同期滿日之前至少 天簽署書面協(xié)議續(xù)展本合同期限。選擇 (2)：自動(dòng)續(xù)展 于本合同

42、的期滿日，本合同期限將自動(dòng)續(xù)展 年，除非一方在合同期滿日之前至少 天向另一方遞交經(jīng)其授權(quán)代表簽署的書面通知，通知另一方該方?jīng)Q定不再續(xù)約。選擇 (3)： 有權(quán)選擇續(xù)展 有權(quán)選擇在期滿日之前至少 天向另一方遞交經(jīng)其授權(quán)代表簽署的書面通知，通知另一方該方?jīng)Q定續(xù)展合同，續(xù)展期限與本合同原期限相同。如果 未行使其續(xù)約選擇權(quán)，則本合同于合同期滿日自動(dòng)終止。HTLSCN57精選ppt42. 當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任： （一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商； （二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況； （三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。 （ J2

43、.8 ）1）包括因上述原因?qū)е碌?，合同不成立、不生效、無效、被撤銷。2）賠償?shù)姆秶邢蓿簝H限于訂立合同的費(fèi)用等，不包括可得利益。9. 締約過失責(zé)任HTLSCN58精選ppt43. 當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 侵犯商業(yè)秘密罪（刑法 219條），包括：“違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成

44、重大損失的。（ 50萬，破產(chǎn)等嚴(yán)重后果）HTLSCN59精選ppt第十一條 保密義務(wù)1、本合同訂立前以及在本合同期限內(nèi)，一方（“披露方”）曾經(jīng)或者可能不時(shí)向另一方（“接受方”）披露該方的保密資料。在本合同期限內(nèi)以及隨后 年間，接受方必須：1.1 對(duì)保密資料進(jìn)行保密；1.2 不為除合同明確規(guī)定的目的之外的其他目的使用保密資料；1.3 除為履行其職責(zé)而確有必要知悉保密資料的該方或其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)雇員、該方律師、會(huì)計(jì)師或其他顧問外，不向其他任何人披露，且上述人員須已簽署書面保密協(xié)議，其中條款的嚴(yán)格程度不得低于本條的規(guī)定(合稱“允許披露方”）。2 以下信息不適用本條規(guī)定：2.1接受方有在披露方向其披露前制作

45、的書面記錄證明其已經(jīng)掌握；2.2目前或?qū)聿⒎怯捎诮邮芊竭`反本合同而進(jìn)入公共領(lǐng)域；2.3接受方從對(duì)該信息無保密義務(wù)的第三方獲得。3 規(guī)章制度 每一方應(yīng)制訂相應(yīng)的規(guī)章制度，告知該方（以及該方的關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)）董事、高級(jí)職員以及其他雇員本條規(guī)定的保密義務(wù)。4 資料返還 在合同期滿日，或經(jīng)披露方隨時(shí)提出要求，接受方應(yīng)：（1）向另一方歸還（或經(jīng)另一方要求銷毀）包含另一方保密資料的所有材料（包括其復(fù)制件），并且（2）在另一方提出此項(xiàng)要求后十日內(nèi)向另一方書面保證已經(jīng)歸還或銷毀上述材料。HTLSCN60精選ppt【合同詐騙罪】 刑法 224條 以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大

46、的（北京：數(shù)額較大為三千元以上；數(shù)額巨大為五萬元以上；數(shù)額特別巨大為二十萬元以上。） （1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的； （2）以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保；（3）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的； （4）收受對(duì)方給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的； （5）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。 HTLSCN61精選ppt2. 合同履行HTLSCN62精選ppt10. 合同履行階段的一般要求1）嚴(yán)格按照合同的約定來的執(zhí)行；2）及時(shí)的通知、告知、催告履行；3 ）對(duì)方發(fā)生違約時(shí)及時(shí)主張權(quán)利、行使抗辯

47、權(quán)；4）必要時(shí)解除合同；5）保存證據(jù)；HTLSCN63精選ppt書面通知1）由對(duì)方簽署;2）以特快專遞（EMS）發(fā)出 a）保留通知的紙質(zhì)備份文件(并在發(fā)出文件中注明)； b）在郵寄詳情單中注明通知內(nèi)容，并保留詳情單； c）要求郵局提供回執(zhí)，并保留回執(zhí)（包括信封）；3）對(duì)于特別重要的通知，如不能達(dá)成前述第1、2種方式的，可以考慮與當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)聯(lián)系辦理公證送達(dá)。確認(rèn)對(duì)方的確認(rèn)是最有效的證據(jù)。 1)確認(rèn)內(nèi)容明確，并符合我方要求；2)無涂改；3)經(jīng)對(duì)方簽署。HTLSCN64精選ppt11. 合同的義務(wù)群60. 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交

48、易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。 1）法律規(guī)定的。（如：產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量、包裝，質(zhì)量說明，產(chǎn)品標(biāo)簽、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任等的要求）默示條款2）各方共同達(dá)成的以書面或非書面協(xié)議中約定的。（如雙方訂立的補(bǔ)充協(xié)議，以及合同履行過程中達(dá)成的對(duì)合同履行的具體細(xì)節(jié)、方式的確定。）3）雙方在合同中未約定，依照合同有關(guān)條款、交易習(xí)慣應(yīng)當(dāng)履行的。（如：使用說明書）HTLSCN65精選ppt4）合同中未約定，協(xié)商不能補(bǔ)充，依照合同有關(guān)條款及交易習(xí)慣仍不能確定的，適用合同法中任意條款中規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行的。61.62.5）雙方為完全、適當(dāng)履行合同依照誠實(shí)信用原則應(yīng)當(dāng)履行的通知、協(xié)助、保密、保護(hù)、防止損失擴(kuò)大等義務(wù)。（迪

49、廳事件/污水處理設(shè)備）6）合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。（J2.22 賠償實(shí)際損失）HTLSCN66精選ppt12. 妥善行使履行抗辯權(quán)12.1 同時(shí)履行抗辯權(quán):一手交錢，一手交貨第66條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 適用條件：1.雙務(wù)合同，雙方義務(wù)構(gòu)成對(duì)價(jià)；2.均是可以履行的義務(wù)；3.無先后履行順序；事例：A公司、B公司訂立買賣合同，未約定履行時(shí)間，未約定履行先后。A公司不愿先交貨，B公司不愿先付款。二者誰違約？都

50、不構(gòu)成違約。HTLSCN67精選ppt6812.2 后履行抗辯權(quán):貨到付款事例：G公司購買X公司設(shè)備一臺(tái)。約定履行順序?yàn)椋侯A(yù)付20%工廠驗(yàn)收付15% 交貨，驗(yàn)收付25% 安裝驗(yàn)收付30% 保質(zhì)期滿 支付所余10%。若合同約定交貨付款時(shí)間為10月1日，時(shí)至該日X公司仍未交付貨物，G公司是否有權(quán)拒絕支付25%到貨款？ 有權(quán)。 第67條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。HTLSCN68精選ppt案例：后履行抗辯權(quán) A公司與B公司就即將完工的某商廈簽訂了租賃協(xié)議，約定：A公司將商廈租賃

51、給B公司，租賃期為八年，開業(yè)日期最遲不得晚于1996年1月1日。 B公司與A公司簽訂會(huì)議紀(jì)要約定：“B公司準(zhǔn)備于95年12月24日商廈開張營業(yè)，但考慮到有關(guān)消防系統(tǒng)、水電系統(tǒng)尚不具備開張條件，為此，A公司盡可能在近期排出資金，解決部分消防系統(tǒng)材料款。如果B公司必定在l2月24日開張，所造成的消防、水電方面的后果與A公司無關(guān)，責(zé)任由B公司負(fù)責(zé)?！?后因未經(jīng)消防驗(yàn)收擅自使用，被消防部門責(zé)令停業(yè)。 A公司起訴請(qǐng)求解除合同，并要求B公司支付所欠租金。HTLSCN69精選ppt判決結(jié)果 95年4月6日A、B公司訂立租賃協(xié)議書約定B公司開業(yè)日期最遲不得晚于96年1月1日。95年12月22日商廈的消防、水電

52、系統(tǒng)尚不具備開張條件且未經(jīng)消防驗(yàn)收之時(shí)，B公司本可以行使合同履行的抗辯權(quán)，延遲開業(yè)日期，并拒付開業(yè)之日應(yīng)付的90萬元。 但是其主動(dòng)、積極地要求于12月24日開業(yè)，并承諾所造成的消防、水電方面的責(zé)任由其自負(fù)，故B公司不僅喪失了抗辯權(quán)，而且對(duì)于無效會(huì)議紀(jì)要的訂立負(fù)有較大的責(zé)任。A公司本身未盡到合同義務(wù)，且在B公司承諾的基礎(chǔ)上，同意開業(yè)，對(duì)無效會(huì)議紀(jì)要的訂立也具有不可推卸的責(zé)任。對(duì)此，應(yīng)認(rèn)定B公司負(fù)有60的過錯(cuò)責(zé)任，A公司負(fù)有40的過錯(cuò)責(zé)任。 最高人民法院 （2000）民終字第126號(hào)HTLSCN70精選ppt 12.3 不安抗辯權(quán)（略） 17.在當(dāng)前情勢(shì)下，為敦促誠信的合同一方當(dāng)事人及時(shí)保全證據(jù)、

53、有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益，對(duì)于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價(jià)款期限尚未到期，但其訴請(qǐng)付款方支付未到期價(jià)款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價(jià)款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽(yù)，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價(jià)款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，人民法院可以根據(jù)合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第（二）項(xiàng)、第一百零八條、第一百六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。(法發(fā)200940號(hào)) HTLSCN71精選ppt13. 質(zhì)

54、量與檢驗(yàn)13.1 質(zhì)量要求153.出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求交付標(biāo)的物。出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求。 1質(zhì)量要求約定不明的：按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。2不存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，有保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)；（默示）3具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的通常使用性能，但是對(duì)產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；（但是國家規(guī)定強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的，不得降低）3符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。（明示的產(chǎn)

55、品標(biāo)準(zhǔn)）HTLSCN72精選ppt13.2 質(zhì)量違約（瑕疵履行）148. 因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人承擔(dān)。 111. 質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。（可參照適用于有償合同）注意：1. 與技術(shù)、生產(chǎn)部門密切配合，明確具體約定質(zhì)量要求； 2. 降低拒收、退貨條件，保

56、障使用需要； 3. 嚴(yán)格付款條件； 4. 設(shè)置專項(xiàng)違約金條款；HTLSCN73精選ppt13.3 檢驗(yàn)義務(wù)第157條 買受人收到標(biāo)的物時(shí)應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗(yàn)期間內(nèi)檢驗(yàn)。沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)。 第158條 當(dāng)事人約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。 當(dāng)事人沒有約定檢驗(yàn)期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對(duì)標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用

57、質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。 出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時(shí)間的限制。 HTLSCN74精選ppt 北京高院 14.買受人對(duì)標(biāo)的物的檢驗(yàn)包括數(shù)量檢驗(yàn)和質(zhì)量檢驗(yàn)。 買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明有標(biāo)的物數(shù)量的，應(yīng)當(dāng)視為買受人對(duì)標(biāo)的物的數(shù)量進(jìn)行了檢驗(yàn)。買受人簽收的送貨單、確認(rèn)單等載明標(biāo)的物型號(hào)、規(guī)格的，不能視為買受人對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量進(jìn)行了檢驗(yàn)，但屬于標(biāo)的物外在、直觀的質(zhì)量瑕疵除外。 18.沒有約定檢驗(yàn)期間的，應(yīng)在合理期間內(nèi)通知。一般情況下，合理期間為60日。 買受人代為保管其拒絕接收的標(biāo)的物的，出賣人應(yīng)負(fù)擔(dān)買受人因保管標(biāo)的物發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用，并承擔(dān)非因

58、買受人保管不善產(chǎn)生的損失。 23.質(zhì)量保證期間屆滿，買受人應(yīng)當(dāng)依約定及時(shí)退還出賣人的質(zhì)量保證金，但在質(zhì)量保證期間，出賣人未及時(shí)解決標(biāo)的物質(zhì)量問題的，買受人可以不退還質(zhì)量保證金；出賣人同意買受人自行解決標(biāo)的物質(zhì)量問題的，可依據(jù)相關(guān)證據(jù)將質(zhì)量保證金折抵標(biāo)的物部分或全部修理費(fèi)用。 HTLSCN75精選ppt注意事項(xiàng)：1.檢驗(yàn)期限是保護(hù)賣方的，設(shè)定較長時(shí)間，或爭(zhēng)取不設(shè)定。2.約定檢驗(yàn)期限的，為保護(hù)買方利益，應(yīng)同時(shí)約定檢驗(yàn)方法，同時(shí)約定“依本合同約定的檢驗(yàn)方法不能確定的，或只有在實(shí)際使用中才能確定的質(zhì)量瑕疵，不受本條檢驗(yàn)期限的限制。”3.無論是否約定檢驗(yàn)期間，均應(yīng)盡快、及時(shí)檢驗(yàn)。發(fā)現(xiàn)問題，應(yīng)及時(shí)以可證明

59、的方式通知對(duì)方，并提出要求。4.未在約定期間內(nèi)通知對(duì)方，權(quán)利盡失。通知應(yīng)指明“質(zhì)量瑕庛”和數(shù)量的不足等的具體情況。HTLSCN76精選ppt案例：檢驗(yàn)期間A公司與B公司簽訂買賣合同約定：由B公司供應(yīng)特定規(guī)格棉布，按國家標(biāo)準(zhǔn)一等品驗(yàn)收，質(zhì)量異議期為到貨30日。交貨付款后，A公司委托C公司進(jìn)行磨毛染色后，發(fā)現(xiàn)布匹存在質(zhì)量問題。質(zhì)量異議期內(nèi)，A公司向B公司發(fā)出傳真稱：“經(jīng)抽驗(yàn)送C公司染色、磨毛，發(fā)現(xiàn)有很多斷緯斷經(jīng)現(xiàn)象，速派人處理。”后又發(fā)傳真稱：“成品布存在分散性跳紗、斷緯斷經(jīng)現(xiàn)象，主要原因是織疵?！苯?jīng)監(jiān)督檢驗(yàn)測(cè)試中心認(rèn)定為主要疵點(diǎn)是分散性跳紗、珠網(wǎng)、開車路、稀密路等質(zhì)量問題，未能達(dá)到雙方合同約定的

60、國家標(biāo)準(zhǔn)一等品要求。因此，A公司原與D公司買賣合同無法履行，A公司賠償30萬元。A公司要求B公司賠償無果，起訴。B公司答辯稱：未收到A公司的質(zhì)量異議書， 拒絕賠償。HTLSCN77精選ppt一審判決： 質(zhì)量瑕疵，判令賠償：布款、染費(fèi)、應(yīng)得利潤、檢驗(yàn)費(fèi)、賠償金。二審判決：改判，駁回A公司訴訟請(qǐng)求。 “傳真僅向B公司提出布匹存在斷經(jīng)斷緯問題，而未提出其他質(zhì)量問題。買受人通知的內(nèi)容應(yīng)包括兩部分：其一，具體地指明其瑕疵之所在。其二，表示不承認(rèn)賣方交付的標(biāo)的物符合質(zhì)量要求。如質(zhì)量瑕疵有數(shù)種時(shí)，應(yīng)分別通知，否則，就未通知的部分喪失權(quán)利。因此，A公司在質(zhì)量異議期限內(nèi)對(duì)分散星跳疵點(diǎn)未提出質(zhì)量異議，其應(yīng)喪失就該