電子商務(wù)法與案例分析第11章-網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)范課件

1、第11章 網(wǎng)絡(luò)廣告法律規(guī)范廣告、拍賣、網(wǎng)貸、證券、游戲在現(xiàn)實生活中屬于較為特殊的商業(yè)形式，受強制性法規(guī)廣告法、拍賣法、證券法等的規(guī)范。在這幾種商業(yè)活動移植到網(wǎng)上進行后，自然帶來如何規(guī)范和調(diào)整其商業(yè)活動的問題。學習目標1. 掌握網(wǎng)絡(luò)廣告的定義和分類。2. 了解網(wǎng)絡(luò)廣告的主要法律問題。3. 掌握網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容的規(guī)制要求。4. 掌握網(wǎng)絡(luò)廣告不正當競爭行為的規(guī)制要求。引導案例網(wǎng)絡(luò)虛假違法廣告案根據(jù)“上海市工商行政管理局2018年第1號虛假違法廣告公告”，2017年上海市全年共查處各類虛假違法廣告5448件（其中互聯(lián)網(wǎng)廣告案件占80%），處罰沒款1.32億元，同比分別增長94%和54%。表11-1列出了典

2、型的互聯(lián)網(wǎng)廣告案件。表11-1 2017年上海市典型的互聯(lián)網(wǎng)廣告案件廣告商品（服務(wù)）類別違法主體發(fā)布媒介主要違法表現(xiàn)及處罰結(jié)果1現(xiàn)金卡投資理財服務(wù)上海某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司微博當事人利用其新浪微博賬號和新浪粉絲通廣告推廣，發(fā)布含有“裸貸”事件圖片的廣告，在其新浪微博賬號發(fā)布含有“男女摟抱牽手”圖片廣告并配有格調(diào)低下庸俗、有悖社會良好風尚的文字，違反廣告法的規(guī)定，被依法處罰款80萬元。2拍拍貸投資理財服務(wù)上海某金融信息服務(wù)有限公司電子郵件互聯(lián)網(wǎng)站當事人在其自有網(wǎng)站發(fā)布“拍活寶產(chǎn)品”廣告，含有對投資回報預期收益的保證性承諾，并對可能存在的收益風險未予警示；當事人還未經(jīng)他人同意發(fā)送電子郵件廣告，其中宣稱

3、“你的信用額度￥500,000馬上使用”的承諾實際無法兌現(xiàn)，構(gòu)成虛假廣告。上述行為違反廣告法的規(guī)定，被依法處罰款80萬元。3沃爾得教育特許經(jīng)營加盟上海某教育科技股份有限公司互聯(lián)網(wǎng)站當事人在其網(wǎng)站發(fā)布含有“沃爾得教育加盟第2年起即可盈利”和“沃爾得高收益、高回報：沃爾得國際英語&貝兒得國際少兒英語第2年起即可盈利，5年的投資回報率40%-50%”等內(nèi)容的廣告，構(gòu)成在招商等有投資回報預期的服務(wù)廣告中對未來效果、收益做出保證性承諾的違法行為，違反廣告法的規(guī)定，被依法處罰款10萬元。4腦立方教育培訓內(nèi)蒙古某全腦應用訓練中心股份有限公司上海分公司室內(nèi)場所印刷品微信公眾號當事人利用張貼海報、擺放宣傳冊、微

4、信公眾號發(fā)布信息等廣告宣傳方式推廣其培訓業(yè)務(wù)，廣告中含有“通過本學習法的訓練,達到過目不忘、過耳不忘的效果”“7天記住學期整冊英語單詞”等內(nèi)容，并含有參加腦立方培訓的學生照片、獎狀和家長聊天記錄截屏,腦立方學員參賽獲獎?wù)掌约皣翌I(lǐng)導人照片等，違反廣告法的規(guī)定，被依法處罰款38.6萬元。廣告商品（服務(wù)）類別違法主體發(fā)布媒介主要違法表現(xiàn)及處罰結(jié)果5天天拍車普通服務(wù)上海某汽車技術(shù)咨詢有限公司付費搜索當事人利用搜狗和百度搜索進行付費搜索廣告推廣，其中含有“全國競拍多賣20%”的內(nèi)容，實際是部分而非全部車輛的成交價超過市場價20%以上，還謊稱“已為百萬名車主成功免費賣車”，違反廣告法的規(guī)定，構(gòu)成虛假

5、廣告，被依法處罰款47.2萬元。6香天下火鍋餐飲服務(wù)上海某辣子魚餐飲有限公司微信公眾號當事人為吸引消費者，在其官方微信公眾號上發(fā)布廣告，含有“一個女人裸露兩腿張開蹺在窗臺上”的圖案，且結(jié)合表述的文字低俗不雅，有違社會良好風尚，違反廣告法的規(guī)定，被依法處罰款20萬元。7百齡堂鹽藻蝦青素百齡堂極藻5S普通食品上海某電子商務(wù)有限公司互聯(lián)網(wǎng)站百科詞條當事人利用互動百科企業(yè)詞條進行宣傳，通過將臨床醫(yī)學報告中“蝦青素”替換為“百齡堂鹽藻蝦青素”、虛構(gòu)抗衰老圣典中相關(guān)內(nèi)容等方式，冒充“百齡堂鹽藻蝦青素”“百齡堂鹽藻”具有臨床醫(yī)學功效；當事人還利用自有網(wǎng)站虛構(gòu)科研機構(gòu)和科研數(shù)據(jù)成果，冒充“百齡堂極藻5S”對疾

6、病治療有效。上述行為構(gòu)成虛假廣告，違反廣告法的規(guī)定，被依法處罰款30.32萬元。8HealthyCare葡萄籽膠囊普通食品某生物科技有限公司互聯(lián)網(wǎng)應用程序當事人利用第三方電子商務(wù)平臺銷售HealthyCare葡萄籽膠囊，在產(chǎn)品宣傳頁面中發(fā)布“發(fā)揮抗癌抗過敏作用，抗前列腺癌、抗肝臟腫瘤的作用，還可以對抗神經(jīng)系統(tǒng)損傷”等內(nèi)容，構(gòu)成非藥品使用醫(yī)療用語和宣傳疾病治療功能，違反廣告法的規(guī)定，被依法處罰款10萬元。9狂暴之翼手機游戲上海某信息技術(shù)有限公司互聯(lián)網(wǎng)應用程序當事人為吸引更多玩家下載游戲，在第三方平臺發(fā)布廣告稱“蘋果付費榜第一今日限免”。經(jīng)查，該游戲自上線起均為免費下載，當事人虛構(gòu)游戲“限免”，并

7、虛構(gòu)游戲應用在蘋果付費榜排名第一，違反廣告法的規(guī)定，構(gòu)成虛假廣告，被依法處罰款5.64萬元。表11-1 2017年上海市典型的互聯(lián)網(wǎng)廣告案件（續(xù)）11.1網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展網(wǎng)絡(luò)被譽為第四媒體，具有區(qū)別傳統(tǒng)媒體的獨特性。網(wǎng)絡(luò)作為信息的傳播媒體，它不僅覆蓋面廣，不受時間和地域限制，而且反應快、使用便利、成本低廉，再加上其互動性，使廣告發(fā)布商與消費者有了相互溝通和更親密的接觸。因此，網(wǎng)絡(luò)廣告不僅成為廣告產(chǎn)業(yè)的一次重要變革，而且成為現(xiàn)代企業(yè)營銷的主要手段，也成為網(wǎng)站經(jīng)營者重要營利手段。2017年，中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模達到3010.0億人民幣，同比增長17.9%。其中，在移動端設(shè)備成為最主要用戶渠道的背景

8、下，廣告主對移動營銷投放預算比例傾斜力度加大，2017年中國移動營銷市場規(guī)模達到2470.94億人民幣，同比增長48.5%；相比整個互聯(lián)網(wǎng)廣告市場，增速明顯領(lǐng)先。圖11-1顯示了中國網(wǎng)絡(luò)廣告市場規(guī)模高速增長的軌跡。圖11-1 2013-2020 中國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場規(guī)模11.2網(wǎng)絡(luò)廣告及其引發(fā)的法律問題11.2.1網(wǎng)絡(luò)廣告及其分類廣告是為了某種特定的需要，通過一定形式的媒體，公開而廣泛地向公眾傳遞信息的宣傳手段。廣義廣告包括非經(jīng)濟廣告和經(jīng)濟廣告，狹義廣告僅指經(jīng)濟廣告。非經(jīng)濟廣告是指不以盈利為目的的廣告，又稱效應廣告，如政府行政部門、社會事業(yè)單位乃至個人的各種公告、啟事、聲明等；經(jīng)濟廣告又稱商業(yè)廣

9、告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的宣傳形式。網(wǎng)絡(luò)廣告是利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告。11.2網(wǎng)絡(luò)廣告及其引發(fā)的法律問題從發(fā)布途徑看，網(wǎng)絡(luò)廣告可以有以下4種。（1）通過自設(shè)的網(wǎng)站發(fā)布廣告。普通的企業(yè)及其網(wǎng)絡(luò)公司均可以通過自己的網(wǎng)站發(fā)布有關(guān)其自身產(chǎn)品或服務(wù)的廣告。（2）通過電子郵件發(fā)布廣告。即通過電子郵件將廣告發(fā)送到一定數(shù)量的網(wǎng)絡(luò)使用者的電子信箱中。（3）通過各類綜合性網(wǎng)站（如新浪、搜狐等網(wǎng)站）或商務(wù)網(wǎng)站（如阿里巴巴網(wǎng)站）發(fā)布廣告。（4）通過網(wǎng)絡(luò)廣告渠道代理商（如好耶、華揚聯(lián)眾&傳立、電通等廣告渠道代理商）發(fā)布廣告。11.2網(wǎng)絡(luò)廣告及其引

10、發(fā)的法律問題就網(wǎng)絡(luò)廣告的形式而言，網(wǎng)絡(luò)廣告可以分為以下4種。（1）橫幅與視框廣告。這種廣告大多位于網(wǎng)頁上端或下端，一般內(nèi)容為：公司名稱、一段簡短的訊息和鼓勵用戶瀏覽該網(wǎng)頁的字眼。這些橫幅可以是靜態(tài)也可以是動態(tài)的。（2）多媒體廣告橫幅。這類橫幅配合多媒體技術(shù)，如Flash Shockwave和Java，提供影像、音效、動畫和照片。（3）關(guān)鍵字或按鈕廣告。關(guān)鍵字廣告或按鈕廣告所占面積小，可以放在相關(guān)產(chǎn)品內(nèi)容旁邊。（4）電子郵件廣告。電子郵件（E-mail）是互聯(lián)網(wǎng)上最便宜和最有效率的宣傳方法之一，通過電子郵件系統(tǒng)，商家可以將服務(wù)和產(chǎn)品信息傳遞到特定的消費者手中或某個網(wǎng)站的所有消費者手中。11.2網(wǎng)

11、絡(luò)廣告及其引發(fā)的法律問題從網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布主體來看，網(wǎng)絡(luò)廣告可以區(qū)分為：（1）電子商務(wù)經(jīng)營者為宣傳自己網(wǎng)站或其經(jīng)營的網(wǎng)上營業(yè)而做的廣告；（2）電子商務(wù)經(jīng)營者接受他人委托為他人的產(chǎn)品或服務(wù)所做的廣告。電子商務(wù)經(jīng)營者在兩種廣告中的法律地位和所起的作用是不一樣的。在前一種情形下，網(wǎng)站經(jīng)營者集廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者為一身；而在后一種情形下，網(wǎng)站經(jīng)營者網(wǎng)站經(jīng)營者既可能為廣告發(fā)布者，也可能同時兼廣告經(jīng)營者。所有這些角色的重合，無疑給適用傳統(tǒng)廣告法提出了難題。11.2網(wǎng)絡(luò)廣告及其引發(fā)的法律問題11.2.2網(wǎng)絡(luò)廣告的法律問題網(wǎng)絡(luò)廣告既不同于紙面媒體廣告，也不同于電子媒體廣告，它具有開放性、再現(xiàn)性傳播的快

12、捷性和廣泛性、互動性等特征。這些特征決定了對網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的難度。11.2網(wǎng)絡(luò)廣告及其引發(fā)的法律問題1.清晰地區(qū)分信息傳播與廣告具有一定難度在現(xiàn)實生活中，區(qū)分廣告與信息本身就存在著難度。網(wǎng)上傳播方式的多樣性使得網(wǎng)上交易信息往往與廣告信息混合或并行。這種非廣告形式或手段但包含廣告內(nèi)容的宣傳也稱隱性廣告。我國廣告法第十四條明確規(guī)定：廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告；大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應當顯著標明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。傳統(tǒng)媒體也存在隱性廣告，但相對于網(wǎng)絡(luò)媒體而言還是比較易于識別和管理的。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，

13、隱性廣告則很難識別。特別是網(wǎng)絡(luò)新聞、網(wǎng)絡(luò)即時通訊上發(fā)布的信息明顯起到了廣告效果，但很難說它具備廣告形式。此外，網(wǎng)絡(luò)引擎關(guān)鍵詞競價排名等特殊形式的有償信息也具備廣告的效果和特點。在這種情形下，如何區(qū)別廣告與信息成為一個非常困難的問題。11.2網(wǎng)絡(luò)廣告及其引發(fā)的法律問題2.網(wǎng)絡(luò)廣告?zhèn)鞑ブ黧w的多元化使監(jiān)管對象不明對傳統(tǒng)廣告市場，廣告監(jiān)管機關(guān)明確了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三大行為主體的職責和權(quán)限。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，三大行為主體的區(qū)別非常模糊。經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)運營的ISP和提供信息服務(wù)的ICP既擁有傳統(tǒng)媒體的傳播平臺，同時也匯集了廣告代理、制作和發(fā)布的功能。企業(yè)自由設(shè)立的站點可以隨意進行自我宣傳；任何人登

14、錄某一個站點也可以發(fā)布廣告或類似宣傳的信息。最典型的是任何人都可以利用電子郵件直接向他人散發(fā)廣告或發(fā)送含有廣告內(nèi)容的信件。11.2網(wǎng)絡(luò)廣告及其引發(fā)的法律問題3.網(wǎng)絡(luò)廣告存的超地域性特點使得廣告管理更加困難傳統(tǒng)廣告發(fā)布的空間或地域有限，而網(wǎng)絡(luò)廣告不僅存在難以計數(shù)的發(fā)布主體和渠道，而且不分地域國界限制。網(wǎng)絡(luò)的超地域性還導致法律適用和行政管理權(quán)的沖突。傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制，一般由國內(nèi)法管轄，即使發(fā)布跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發(fā)生法律適用沖突問題。而網(wǎng)絡(luò)廣告則不同。從客觀上看，由于網(wǎng)絡(luò)廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，無法確定哪部分所在地與網(wǎng)絡(luò)更為密切。11.2網(wǎng)絡(luò)

15、廣告及其引發(fā)的法律問題4.廣告管理人員素質(zhì)及管理裝備不適應網(wǎng)絡(luò)廣告的管理在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布廣告，媒體新，運作模式新，表現(xiàn)形式新，計價方法新，傳統(tǒng)的廣告管理機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)廣告自然產(chǎn)生一種陌生感，廣告管理人員素質(zhì)及管理裝備難以適應大量出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)廣告的管理。網(wǎng)絡(luò)廣告的上述特點給傳統(tǒng)廣告法提出了挑戰(zhàn)，加強對網(wǎng)絡(luò)廣告的管理，最大限度地減少廣告欺詐等違法廣告活動，保護消費者的利益和市場秩序，是當前網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展面臨的重要任務(wù)。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制11.3.1網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容規(guī)制 網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)媒體上的廣告相比，只是載體的改變，因此，網(wǎng)絡(luò)廣告仍然要遵守傳統(tǒng)法律框架下對廣告內(nèi)容的管理。網(wǎng)絡(luò)廣告應當真實、合法，以

16、健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制廣告主應當對廣告內(nèi)容的真實性負責，廣告不得有下列情形：（1）使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；（2）使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或者形象；（3）使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；（4）損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密；（5）妨礙社會安定，損害社會公共利益；（6）危害人身、財產(chǎn)安全，泄露個人隱私；（7）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；11.3網(wǎng)絡(luò)廣

17、告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制（8）含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內(nèi)容；（9）含有民族、種族、宗教、性別歧視的內(nèi)容；（10）妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產(chǎn)保護；（11）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。在網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布過程中，網(wǎng)絡(luò)公司或網(wǎng)站是廣告經(jīng)營者和發(fā)布者，不管是發(fā)布自己的廣告，還是受托發(fā)布他人的廣告，對于違反上述法律和規(guī)章中強制性規(guī)定，特別是禁止性規(guī)定的，如含有淫穢、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內(nèi)容，網(wǎng)站將承擔直接行政責任或刑事責任。對于禁止性規(guī)范，我國廣告法都做了明確規(guī)定。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制11.3.2利用電子郵件發(fā)布廣告的行為規(guī)范根據(jù)工業(yè)和信息化部頒布的互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管

18、理辦法 ，通過電子郵件發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的，任何組織或者個人不得有下列行為：（1）未經(jīng)授權(quán)利用他人的計算機系統(tǒng)發(fā)送互聯(lián)網(wǎng)電子郵件；（2）將采用在線自動收集、字母或者數(shù)字任意組合等手段獲得的他人的互聯(lián)網(wǎng)電子郵件地址用于出售、共享、交換或者向通過上述方式獲得的電子郵件地址發(fā)送互聯(lián)網(wǎng)電子郵件。（3）故意隱匿或者偽造互聯(lián)網(wǎng)電子郵件信封信息；11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制（4）未經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)電子郵件接收者明確同意，向其發(fā)送包含商業(yè)廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)電子郵件；（5）發(fā)送包含商業(yè)廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)電子郵件時，未在互聯(lián)網(wǎng)電子郵件標題信息前部注明“廣告”或者“AD”字樣。電子郵件接收者明確同意接收包含商業(yè)廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)

19、電子郵件后，拒絕繼續(xù)接收的，電子郵件發(fā)送者應當停止發(fā)送，除非雙方另有約定。此外，電子郵件服務(wù)發(fā)送者發(fā)送包含商業(yè)廣告內(nèi)容的互聯(lián)網(wǎng)電子郵件，還應當向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的聯(lián)系方式，包括發(fā)送者的電子郵件地址，并保證所提供的聯(lián)系方式在30日內(nèi)有效。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制11.3.3網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的規(guī)范 1. 網(wǎng)絡(luò)虛假廣告及相關(guān)規(guī)定我國廣告法第三條和第四條規(guī)定，廣告應當真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設(shè)和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求。廣告法第二十八條明確，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的，構(gòu)成虛假廣告。虛假廣告主要形式包括：（1）商品或者服務(wù)不

20、存在的；（2）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制（3）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（4）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（5）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的其他情形。虛假事實包含與事實不符和夸大事實兩個方面。虛假事實可能是所宣傳的商品或服務(wù)本身的性能、質(zhì)量、技術(shù)標準等，也可能是政府

21、批文、權(quán)威機構(gòu)的檢驗證明、榮譽證書、統(tǒng)計資料等，還可能是“競價排名”或不能兌現(xiàn)的允諾。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制我國電子商務(wù)法第四十條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應當根據(jù)商品或者服務(wù)的價格、銷量、信用等以多種方式向消費者顯示商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果；對于競價排名的商品或者服務(wù)，應當顯著標明“廣告”。電子商務(wù)經(jīng)營者收集、使用其用戶的個人信息，應當遵守法律、行政法規(guī)有關(guān)個人信息保護的規(guī)定。 2. 網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者的責任根據(jù)我國廣告法第五十六條，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱

22、、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制另外，根據(jù)廣告法第六十九條，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，依法承擔民事責任：（1）在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；（2）假冒他人專利的；（3）貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品、服務(wù)的；（4）在廣告中未經(jīng)同意使用他人名義或者形象的；（5）其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。按照一般法律理念，如果網(wǎng)絡(luò)公司（作為廣告經(jīng)營者或廣告發(fā)布者）與廣告主在這些侵權(quán)行為中存在共同的故意或存在過失，那么一旦發(fā)生侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)公司則很難逃脫干系。但是，由于網(wǎng)站經(jīng)營者的復雜性，網(wǎng)站經(jīng)

23、營者是否都處于廣告的發(fā)布者地位或都承擔責任，需要根據(jù)具體情況認定。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制 3. 網(wǎng)站經(jīng)營者在廣告發(fā)布中的責任根據(jù)原國家工商行政管理總局互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿） ，網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者應當建立、健全互聯(lián)網(wǎng)廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應當設(shè)立專門機構(gòu)，負責互聯(lián)網(wǎng)廣告的審查。網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者、發(fā)布者應當依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容。對內(nèi)容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對于使用其互聯(lián)網(wǎng)媒

24、介資源的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，應當查驗其營業(yè)執(zhí)照以及與其商品或者服務(wù)相關(guān)的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可等經(jīng)營資格證明文件，簽訂書面合同（含電子合同），并存檔備查；對于在該互聯(lián)網(wǎng)媒介資源直接顯示的廣告內(nèi)容以及其他存儲于本網(wǎng)站的廣告信息，還應當履行本條前兩款規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者的義務(wù)。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制 4. 網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商在廣告發(fā)布中的責任關(guān)于網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)廣告中的法律地位，主要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者是否參與了廣告的設(shè)計、制作和發(fā)布。在這里，仍然可以援用ICP和ISP區(qū)分的原則，即主要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否直接介入到廣告制作與發(fā)布。如果受托從事設(shè)計、制作和發(fā)布，那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

25、供商或網(wǎng)站經(jīng)營者則即成為網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營者和發(fā)布者；如果不包括設(shè)計、制作，那么僅為廣告的發(fā)布者。在這兩種情形下，經(jīng)營者均承擔類似于ICP在信息傳播中的責任，即對所制作和發(fā)布的廣告內(nèi)容的真實性、合法性負責。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制ISP僅僅是一個信息傳播者，沒有參與電子商務(wù)廣告內(nèi)容的篩選、過濾或發(fā)布，因此，ISP對于網(wǎng)絡(luò)廣告虛假和由此引起的侵權(quán)結(jié)果一般不應承擔責任。但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商一經(jīng)發(fā)現(xiàn)或權(quán)威機構(gòu)通知廣告虛假或違法，則應當立即停止傳播并刪除相關(guān)內(nèi)容，并在必要時配合司法機構(gòu)的調(diào)查。如果存在明知、因重大過失而沒有發(fā)現(xiàn)或被告知虛假、侵權(quán)和違法而不采取刪除措施的，則要承擔相應的責任。對于一般受

26、害人的舉報，ISP可以先采取中止措施，如有爭議，可通過訴訟或其他方式加以解決。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制11.3.4網(wǎng)絡(luò)廣告與不正當競爭商品上的標注、廠商或服務(wù)提供者的廣告和宣傳是影響消費者選擇商品或服務(wù)的重要依據(jù)。如果經(jīng)營者對商品或服務(wù)進行虛假的或引人誤解的宣傳，必然因誤導消費者而獲得較多的商業(yè)機會，此時顯然背離了市場競爭的正當軌道，損害了正當?shù)母偁?，?gòu)成不正當?shù)母偁幮袨椤Ｍㄟ^貶低他人、抬高或宣傳自己的產(chǎn)品或服務(wù)的行為，為我國廣告法所禁止。廣告法第十三條規(guī)定：廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。這種含有貶低內(nèi)容的廣告是指尋求市場競爭中的一個或一組產(chǎn)品或者服務(wù)做比較，采取令人誤解

27、、詆毀、在含義或事實上是錯誤的方法，給予不公正的評價的廣告。此類廣告行為直接侵害競爭對手商業(yè)信譽以及產(chǎn)品或服務(wù)的聲譽，是一種旨在損害競爭對手合法權(quán)益的不正當競爭行為。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制利用網(wǎng)絡(luò)廣告進行不正當競爭，除了具有上述所列舉的行為外，還有一些自己獨特的行為：（1）利用超鏈接（Hyperlink）技術(shù)進行不正當競爭。利用超鏈接可以跳過他人站點的主頁，直接訪問站點的重要內(nèi)容，或者將他人頁面的內(nèi)容作為自己頁面的一部分，用戶也就因而不能接觸他人站點主頁上的廣告，從而造成他人的經(jīng)濟損失，這樣還可以引誘用戶閱讀自己主頁上的廣告。（2）通過抄襲、剽竊進行不正當競爭。這主要是抄襲、剽竊他

28、人網(wǎng)站的設(shè)計思想、主頁的排版布局、網(wǎng)頁內(nèi)容。這類抄襲固然有原封不動的照搬，但更常見的是類似于近似商標的行為，僅做小的修改，使瀏覽者誤以為此網(wǎng)站為彼網(wǎng)站，以提高點擊率，進行不正當競爭。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制（3）利用關(guān)鍵字技術(shù)進行不正當競爭。投機者以關(guān)鍵字的方式把他人的馳名商標寫入自己的網(wǎng)頁。當瀏覽者利用搜索引擎搜索該關(guān)鍵詞所屬的網(wǎng)站時，投機者的網(wǎng)站和該馳名商標的網(wǎng)站便能一同顯現(xiàn)。投機者以此來搭便車，提高點擊率。（4）利用競價排名技術(shù)進行不正當競爭。競價排名是一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣方式。競價排名可以有效提高企業(yè)或品牌的知名度，但也可能因為收費的高低不同影響了搜索結(jié)果的公正性和客觀性

29、11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制11.3.5網(wǎng)絡(luò)廣告行政監(jiān)督和管理 1.網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營主體資格的管制從事廣告制作和發(fā)布屬于一種特殊營業(yè)行為，因此，只有在工商局注冊登記取得許可后方能從事廣告發(fā)布活動。但目前國家立法尚未對網(wǎng)絡(luò)廣告做出明確規(guī)定。這可能帶來兩個方面的問題，一方面網(wǎng)站經(jīng)營廣告的主體資格合法與否會影響到所承攬或受托發(fā)布的廣告合同的有效性，一旦出現(xiàn)合同等糾紛，現(xiàn)有的法律、法規(guī)及各類規(guī)范性文件對網(wǎng)絡(luò)公司合法權(quán)益都無法予以有效的保護。另一方面，網(wǎng)絡(luò)公司沒有相應的廣告經(jīng)營許可證，也就無法從稅務(wù)機關(guān)得到廣告業(yè)的專用發(fā)票。這種情況大大限制了企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)上的廣告投入，影響了網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展。11.3網(wǎng)絡(luò)廣

30、告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制北京市工商行政管理局2000年5月18日發(fā)布了地方規(guī)章關(guān)于對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格進行規(guī)范的通告，率先對網(wǎng)絡(luò)廣告的主體資格認定作了規(guī)范。依照該通告，網(wǎng)絡(luò)廣告商是指在北京市轄區(qū)內(nèi)依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的從事網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的經(jīng)營主體，利用互聯(lián)網(wǎng)從事的以營利為目的的廣告活動。已經(jīng)辦理廣告經(jīng)營許可證的廣告專營企業(yè)可從事網(wǎng)絡(luò)廣告的設(shè)計、制作、代理業(yè)務(wù)，也可在自辦網(wǎng)站上開展廣告發(fā)布業(yè)務(wù)。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制各類合法網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟組織可以作為一種媒體在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布由廣告專營企業(yè)代理的廣告，但在發(fā)布廣告前應向工商行政管理機關(guān)申請辦理媒體發(fā)布廣告的有關(guān)手續(xù)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟組織在具備相應資質(zhì)條件的情況下，

31、也可直接承辦各類廣告。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟組織承接廣告業(yè)務(wù)的，應向工商行政管理機關(guān)申請辦理企業(yè)登記事項的變更，增加廣告經(jīng)營范圍，并辦理廣告經(jīng)營許可證，取得網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營資格。這也就是說，網(wǎng)站從事網(wǎng)絡(luò)廣告制作和發(fā)布必須獲得廣告經(jīng)營許可證；即使單純發(fā)布廣告專營企業(yè)制作廣告，也需要到工商管理機關(guān)辦理廣告發(fā)布的手續(xù)。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制2001年5月1日起施行的北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)廣告是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式發(fā)布的廣告。市行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者為他人設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的應當?shù)奖本┦泄ど绦姓芾砭稚暾堔k理

32、廣告經(jīng)營登記，取得廣告經(jīng)營許可證后到原注冊登記機關(guān)辦理企業(yè)法人經(jīng)營范圍的變更登記。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得為他人設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告。而且對于內(nèi)容不實或者證明文件不全的網(wǎng)絡(luò)廣告，不得設(shè)計、制作和發(fā)布。還規(guī)定了煙草、性生活用品、法律、行政法規(guī)規(guī)定生產(chǎn)、銷售的商品或者提供的服務(wù)，以及禁止發(fā)布廣告的商品或者服務(wù)不得在網(wǎng)站上發(fā)布。進一步規(guī)范了網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布內(nèi)容和發(fā)布規(guī)則。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制為了防范利用網(wǎng)站發(fā)布虛假信息和欺詐性廣告，一些地區(qū)試行網(wǎng)上專用標識制度。凡是在網(wǎng)上進行經(jīng)營性廣告活動的企業(yè)或個人，都需要在網(wǎng)頁顯著位置展示營業(yè)執(zhí)照副本（網(wǎng)絡(luò)版）的專用標識。上海地區(qū)已經(jīng)開始

33、實施這一辦法。 2.特殊廣告發(fā)布前的審查管制我國對一些種類的廣告實行審查制度。我國廣告法第四十六條規(guī)定：發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，應當在發(fā)布前由有關(guān)部門對廣告內(nèi)容進行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。由于網(wǎng)絡(luò)已成為新型的大眾化的媒體，在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布需要審查的廣告亦應當進行審查，即“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項規(guī)定”。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制目前對于上述幾類廣告的審查分為中央和省兩級。如藥品廣告的審查機關(guān)為國務(wù)院和省級衛(wèi)生行政部門。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，地理區(qū)域、國界變得模糊或無意義，因而網(wǎng)絡(luò)廣告審查按傳統(tǒng)行政區(qū)域確定的辦

34、法是否仍然可行需要重新考慮。解決這一問題關(guān)鍵是看是否仍然以特殊商品網(wǎng)絡(luò)廣告主而不是網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者作為確定審查機關(guān)的依據(jù)。在這一點上我們持肯定態(tài)度。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制 特殊商品網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布主體有兩類：一類是特殊商品的生產(chǎn)者；二是特殊商品的銷售者。對于生產(chǎn)者而言，不可能出現(xiàn)在線生產(chǎn)，因此它總是在現(xiàn)實中有特定的營業(yè)場所或住所。對于銷售者而言，可能存在兩種情況，一種是現(xiàn)實的商品銷售商委托他人發(fā)布網(wǎng)上廣告；另一種是現(xiàn)實中不存在實體企業(yè)，僅在網(wǎng)上設(shè)立專賣店或設(shè)立專門銷售特殊產(chǎn)品的銷售平臺。對于前一種情形，與生產(chǎn)商情形沒有什么兩樣，可以以他們的住所地和經(jīng)營地確定審查機關(guān)。而對于后者，則可以以

35、設(shè)立網(wǎng)上商店的企業(yè)的住所地或網(wǎng)站經(jīng)營者住所地判斷廣告主的位置，并以此確定審查管轄機關(guān)。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制因此，特殊商品網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布前確定審查機關(guān)的原則為：商品的生產(chǎn)者作為審查申請人時以特殊商品的生產(chǎn)者的住所地或經(jīng)營地確定；當審查申請人不是特殊商品的生產(chǎn)者時，以申請人的住所地或經(jīng)營地確定；住所地或經(jīng)營地無法確定時，以提供網(wǎng)絡(luò)聯(lián)線服務(wù)的服務(wù)商的服務(wù)器所在地視為住所地或經(jīng)營地。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制11.3.6網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)測機制截至2018年6月，中國網(wǎng)站總數(shù)為544萬個，其中“.CN”下網(wǎng)站數(shù)為331萬個 。在全國范圍內(nèi)有較大影響并有廣告業(yè)務(wù)的網(wǎng)站約占1%。在企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)

36、營銷渠道中，網(wǎng)站展示型廣告、網(wǎng)絡(luò)聯(lián)盟廣告、網(wǎng)絡(luò)視頻貼片廣告的使用比例分別占到28.1%、17.5%和13.9%。 如此大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)廣告，沒有現(xiàn)代化的技術(shù)手段，根本不可能實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)廣告樣件的截圖、保存、結(jié)果分析等一系列工作，也就不可能實現(xiàn)有效監(jiān)管。所以，建立完善的廣告監(jiān)測系統(tǒng)，實現(xiàn)對重點門戶網(wǎng)站全天候、全種類的廣告監(jiān)測已經(jīng)變得非常重要。11.3網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容及虛假廣告規(guī)制深入貫徹實施廣告法，需要通過依法監(jiān)管、綜合監(jiān)管、智慧監(jiān)管、協(xié)同監(jiān)管的方式，加大廣告監(jiān)管執(zhí)法力度，圍繞事關(guān)人民群眾身體健康和生命財產(chǎn)安全的重點領(lǐng)域，嚴肅查處虛假違法廣告，凈化廣告市場環(huán)境，保證整個網(wǎng)絡(luò)市場的誠信經(jīng)營。全面監(jiān)測機制主要是利用“字詞庫”和“圖樣樣本”的方法進行實時監(jiān)控，通過先進的圖像和語音識別技術(shù)，實現(xiàn)了廣告與非廣告的自動識別、自動檢測等功能。除此之外，一個高效