勞動法會議紀(jì)要

1、 /14 /14北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要為了及時(shí)解決勞動爭議案件審理中的疑難問題，促進(jìn)執(zhí)法統(tǒng)一，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動爭議仲裁委員會辦公室于近期聯(lián)合召開了勞動爭議案件法律適用問題研討會，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區(qū)兩級勞動爭議仲裁委員會從事勞動爭議仲裁工作的部分領(lǐng)導(dǎo)和仲裁員參加了研討，與會人員就勞動爭議案件審理中亟待解決的程序和實(shí)體方面的問題進(jìn)行了認(rèn)真充分的討論，對部分問題的解決取得了一致意見，現(xiàn)紀(jì)要如下：一、關(guān)于勞動爭議案件的受理范圍問題1、根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法、社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行

2、條例、社會保險(xiǎn)稽核辦法、勞動保障監(jiān)察條例及我市的仲裁和審判實(shí)踐，對于社會保險(xiǎn)爭議的受理應(yīng)遵循以下原則：（1）用人單位未為勞動者建立社會保險(xiǎn)關(guān)系、欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)或未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者主張予以補(bǔ)繳的，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決；（即除了下面例外情況，則不能在仲裁請求中體現(xiàn)，作為單位乙方可以據(jù)此抗辯，要求駁回其仲裁請求，如果進(jìn)入行政程序，則勞動者方面的時(shí)間成本增加，不確定性增加。執(zhí)行難度增加）（2）由于用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，導(dǎo)致勞動者不能享受工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療保險(xiǎn)待遇，勞動者要求用人單位賠償損失或按規(guī)定給付相關(guān)費(fèi)用的，應(yīng)予受理；（即用

3、人單位如果敗訴，則要承擔(dān)相應(yīng)的本應(yīng)由保險(xiǎn)基金支付的工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療賠付，這個(gè)成本和風(fēng)險(xiǎn)是相當(dāng)大的，針對生育、危險(xiǎn)工種、身體疾病等情況一定要慎重，而且商業(yè)保險(xiǎn)不是賠付給單位的，被保險(xiǎn)人可以隨時(shí)變更受益人，所以要從源頭和手續(xù)上慎重；對于勞動者來說，這是法律的全面保障，在出現(xiàn)意外時(shí)可以主張自己的權(quán)利；綜上，保險(xiǎn)對于企業(yè)是一種法定義務(wù)，對于勞動者是一種法定權(quán)利，任何主體在我國法律體系下都不能脫離其效力管轄）（3）用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，農(nóng)民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應(yīng)予受理。（具體情況可詳見北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行辦法）2、因用人單位遲延轉(zhuǎn)檔或?qū)n案丟失

4、，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，屬于勞動爭議案件受理范圍，公安機(jī)關(guān)在特定歷史時(shí)期接收部分社會人員的檔案引發(fā)的糾紛除外。（即明確可以由仲裁管轄，而不是直接起訴民事訴訟）3、勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續(xù)發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。（本爭議勞動行政部門現(xiàn)在亦不受理，需到公積金管理辦公室投訴舉報(bào)）二、關(guān)于一裁終局案件的法律適用問題4、根據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十七條的規(guī)定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即僅限于追索勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金，不超過當(dāng)事人申請仲裁時(shí)當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的財(cái)產(chǎn)爭議；二是標(biāo)準(zhǔn)明確的案件，即因執(zhí)行國家

5、的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時(shí)間、休息休假等方面發(fā)生的爭議。對于第一類案件，一般應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人申請仲裁時(shí)各項(xiàng)請求的總金額為標(biāo)準(zhǔn)確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的爭議。（即一是仲裁申請書中的總請求額度小于800*12=9600元的，二是定性而非定量的請求）5、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟。但基層人民法院審理案件時(shí)，對用人單位的請求應(yīng)一并處理。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用

6、人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應(yīng)在開庭審理前審查是否同時(shí)存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關(guān)案件進(jìn)行協(xié)調(diào)和溝通。（法院內(nèi)部溝通，最好不要耽誤時(shí)間，最好早提起）6、根據(jù)審理申請撤裁案件的實(shí)際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調(diào)閱案卷，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應(yīng)當(dāng)送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。（如需閱卷時(shí)要注意存放地址和時(shí)間）三、程序方面的其他問題

7、7、在勞動仲裁程序中遺漏了必須共同參加仲裁的當(dāng)事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動爭議仲裁委員會漏裁的事項(xiàng)，人民法院可直接作出處理。（減少累訴成本，遺漏的人和請求都可以直接由法院審理，這樣避免了仲裁的意外障礙，以前仲裁的漏裁事項(xiàng)很難處理） /148、根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第六條規(guī)定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理”，該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項(xiàng)是基于同一事實(shí)而產(chǎn)生的，相互之間具有依附性。（比如少算了加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金等事項(xiàng)，

8、可以在一審中補(bǔ)救，不用再提仲裁，但是對于未經(jīng)仲裁是事項(xiàng)，需要先仲裁后起訴）9、當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當(dāng)事人互為原告和被告，先起訴的一方當(dāng)事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當(dāng)事人列為“被告（原告）”。（各自的訴訟請求是不同的，或者正好相反，乙方要求撤銷裁決，或減少數(shù)額；乙方要求維持裁決，或者進(jìn)一步增加數(shù)額，對于自己的主張要明確及時(shí)提出，并可以提交新的證據(jù)，除非在仲裁中認(rèn)可的事實(shí)，可以重新提出意見和要求，法院重新審理，仲裁的結(jié)果變?yōu)橐环N可供參考的意見，只是必須仲裁前置而已）10、勞動爭議調(diào)解仲裁法第四十八條和和第四十九條涉及的期間的起算

9、，應(yīng)與民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定相一致，均從次日起算；勞動合同法第十九條所稱的“以上”“不滿”的界定，應(yīng)與民法通則第一百五十五條的規(guī)定相一致。（次日計(jì)算，則當(dāng)天不算在內(nèi)，但是穩(wěn)妥起見，最好不要等到最后一天，不確定因素很多，如果不能立上案，就失去機(jī)會了。以上、以下為含本數(shù)，不滿、不足為不含本數(shù)）11、勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款和勞動爭議調(diào)解仲裁法第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應(yīng)符合民事訴訟法第十七章的規(guī)定。（支付令會隨著書面異議的提出而失效，如果不提，則將具有執(zhí)行力）四、關(guān)于勞動關(guān)系的確認(rèn)問題12、在認(rèn)定用人單位與勞動者之間具有勞動關(guān)系時(shí)，可考慮下列因素：（1）用人單位和勞動者符合法律

10、、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。附：勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知（2005年5月25日勞社部發(fā)200512號）各省、自治區(qū)、直轄市勞動和社會保障廳（局）：近一個(gè)時(shí)期，一些地方反映部分用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時(shí)因雙3/14 /14方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護(hù)，對勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。為規(guī)范用人單位用工行為，保護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)社會穩(wěn)定，現(xiàn)就用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系的有關(guān)事項(xiàng)通

11、知如下：一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；（四）考勤記

12、錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體

13、責(zé)任。五、勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋20010416第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定20011221 /14第六條在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定（2003年6月17日

14、最高人民法院審判委員會第1278次會議通過）為了正確審理事業(yè)單位與其工作人員之間的人事爭議案件，根據(jù)中華人民共和國勞動法的規(guī)定，現(xiàn)對有關(guān)問題規(guī)定如下：第一條事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用中華人民共和國勞動法的規(guī)定處理。）13、對于以自己的技能、知識或設(shè)施為用人單位提供勞動或服務(wù)，自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應(yīng)認(rèn)定其與用人單位之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。（管理和支配是關(guān)鍵，沒有管理和支配，則是雙方平等合作的關(guān)系，諸如提供演出、策劃、演講、培訓(xùn)、教課、指導(dǎo)、特殊設(shè)備服務(wù)等）14、勞動者長期未向用人單位提供勞動

15、，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報(bào)酬等相關(guān)待遇，雙方長期兩不找的，可以認(rèn)定此期間雙方不享有和承擔(dān)勞動法上的權(quán)利義務(wù)。（為企業(yè)減輕了部分負(fù)擔(dān)，但并不是可以直接解除，應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的條件，如合同到期等）15、外國人、港澳臺地區(qū)居民未依法辦理外國人就業(yè)證、臺港澳人員就業(yè)證的，其與用人單位簽訂的勞動合同應(yīng)為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報(bào)酬。（屬于勞務(wù)雇傭關(guān)系，比如家務(wù)小時(shí)工）16、外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。（即屬于不建立勞動關(guān)系）五、關(guān)于勞動報(bào)酬方面的相關(guān)問題17、用人單位應(yīng)當(dāng)

16、按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。勞動者與用人單位因勞動報(bào)酬問題產(chǎn)生爭議時(shí)，在二年保存期間內(nèi)，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。超出這一期間的則應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分配規(guī)則。“兩年”是指勞動者申請仲裁之日起往前推算兩年。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）（法釋20066號）5/14 /14第二條拖欠工資爭議，勞動者申請仲裁時(shí)勞動關(guān)系仍然存續(xù)，用人單位以勞動者申請仲裁超過六十日為由主張不再支付的，人民法院不予支持。但用人單位能夠證明勞動者已經(jīng)收到拒付工資的書面通知的除外。能夠起訴，但是超過2年之前的因?yàn)槌^了訴訟時(shí)效而很難獲得法庭的支持）18、

17、工資結(jié)算支付周期屆滿后，用人單位應(yīng)當(dāng)在與勞動者約定的日期內(nèi)支付工資，最遲不應(yīng)超過約定支付日期的七天。如工資支付日遇節(jié)假日或休息日時(shí)，應(yīng)當(dāng)提前在最近的工作日支付。（對權(quán)利義務(wù)的影響的變化不是很大）19、對于加班工資的日或小時(shí)工資基數(shù)的確定，應(yīng)參照北京市工資支付規(guī)定第四十四條的規(guī)定執(zhí)行。用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)又約定以本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)或低于勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)，勞動者主張以勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)的，應(yīng)予支持。（企業(yè)方來說工資標(biāo)準(zhǔn)約定為最低工資即可符合法定，可以通過其他方式約定、發(fā)放工資，諸如核算加班費(fèi)，獎勵獎金津貼補(bǔ)助等，這樣在計(jì)算時(shí)加班

18、費(fèi)的基數(shù)就低了。第四十四條根據(jù)本規(guī)定第十四條計(jì)算加班工資的日或者小時(shí)工資基數(shù)、根據(jù)第十九條支付勞動者休假期間工資，以及根據(jù)第二十三條第一款支付勞動者產(chǎn)假、計(jì)劃生育手術(shù)假期間工資，應(yīng)當(dāng)按照下列原則確定：（一）按照勞動合同約定的勞動者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定；（二）勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)以及休假期間工資標(biāo)準(zhǔn)確定；（三）勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應(yīng)得的工資確定。依照前款確定的加班工資基數(shù)以及各種假期工資不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。）20、經(jīng)用人單位和勞動者予以確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)定是否存在加班事實(shí)的依據(jù)。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認(rèn)定存在加班事實(shí)

19、的，一般不予支持。（單方證據(jù)一般不認(rèn)可了，如單位蓋章的考勤，必須有雙方的認(rèn)可。而加班費(fèi)是由勞動者舉證的，一般比較難，而且還要有批準(zhǔn)或者安排加班的證據(jù)。用人單位則用來證明員工考勤不合格時(shí)會用到。）21、用人單位因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的，應(yīng)保證勞動者每天工作時(shí)間不超過8小時(shí)、每周工作時(shí)間不超過40小時(shí)，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應(yīng)視為加班。 #/14（明確了工作時(shí)間與加班的概念，特別是特殊工時(shí)制度的單位，如商場、酒店等，可以將40小時(shí)安排到6天中，比如每天7小時(shí)，周六5小時(shí)，周日休息，不用支付加班費(fèi)）22、下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（

20、1）用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同等支付相應(yīng)待遇。（值班，不從事本職工作，或者可以休息，有需要則工作的，不視為加班，但是應(yīng)當(dāng)適當(dāng)支付待遇）23、用人單位與勞動者雖然未書面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時(shí)間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時(shí)間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。（用人單位來講在員工簽字的工資支付明細(xì)表或

21、者合同中明確約定正常工資和加班費(fèi)，每月按照總和計(jì)發(fā)工資，保留證據(jù)，這樣可以減少糾紛和成本）24、用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應(yīng)按以下原則把握：（1）用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資；（2）用人單位作出的處理決定因在實(shí)體方面存在問題而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按勞動者正常勞動時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資。（程序問題是指單位作出處理決定的過程有瑕疵，而員工本身確實(shí)有被解除勞動合同的因素實(shí)體問題是指員工實(shí)際

22、上不應(yīng)當(dāng)被解除，沒有真正的理由，單位的做法沒有依據(jù)）六、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金方面的問題25、勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后解除或者終止，依照勞動合同法第四十六的規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?007年12月31日前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照勞動法及其配套規(guī)定計(jì)算，2008年1月1日后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照勞動合同法的規(guī)定計(jì)算。（差別在于之前的零頭算為一整年，之后的超過半年算一整年，不夠半年算半年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資，不再分段計(jì)算。根據(jù)勞動合同法第四十七條、第八十七條、勞動合同法實(shí)施條例第二十五條的規(guī)定，7/14 /14用人單位違反勞動合

23、同法的規(guī)定解除或終止勞動合同，應(yīng)支付的賠償金的計(jì)算方法為：自用工之日起依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定計(jì)算出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，再乘以2，即為賠償金，不再分段計(jì)算。（勞動合同法第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。這種賠償是指單位沒有理由、不正當(dāng)?shù)慕獬齽趧雍贤乙话闱闆r下，用人單位很難做到真正合法解除，所以雙方都應(yīng)注意證據(jù)的搜集和固定工作，誰掌握誰主動）用人單位違反勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應(yīng)計(jì)入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金的計(jì)算基數(shù)。（對一件違法行為的處罰只能進(jìn)行一次的原則,一事不再

24、罰）26、在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條的規(guī)定，要求用人單位加付賠償金的，勞動仲裁委或人民法院不予支持。（這是屬于法律規(guī)定由勞動行政部門執(zhí)行的處罰權(quán)，而仲裁和法院都是屬于司法部門，不能執(zhí)行上述權(quán)利。在實(shí)際中，還沒有勞動行政部門來實(shí)際執(zhí)行的案例，也就是說勞動爭議的案件贏了以后，再拿著判決書要求另外最低一半最高一倍的賠償金。但是法律確實(shí)規(guī)定了這個(gè)權(quán)利，卻沒有規(guī)定如果勞動行政部門不執(zhí)行的情況下如何進(jìn)行救濟(jì)，所以只能是作為一個(gè)書面的權(quán)利和處罰存在。勞動合同法第八十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的

25、，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動者勞動報(bào)酬的；（二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費(fèi)的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?。?7、由于原勞動部制定的違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法（勞部發(fā)1994481號）尚未被修改或廢止，因此勞動者因追索勞動報(bào)酬要求用人單位支付25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或因解除勞動合同要求用人單位支付50%的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動仲裁委或人民法院仍可參照上述規(guī)定執(zhí)行。（違反和解除勞動合同

26、的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法 #/14第三條用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的，除在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)全額支付勞動者工資報(bào)酬外，還需加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第四條用人單位支付勞動者的工資報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，要在補(bǔ)足低于標(biāo)準(zhǔn)部分的同時(shí)，另外支付相當(dāng)于低于部分百分之二十五的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第六條勞動者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)不能從事原工作、與不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時(shí)還發(fā)給不低于六個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)

27、，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的百分之百。第十條用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模~發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第十一條本辦法中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個(gè)月的月平均工資。用人單位依據(jù)本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時(shí)，勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。）28、勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)自勞動合同期滿的次日起至滿一年的前一日向勞動者每

28、月支付兩倍的工資。兩倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資為準(zhǔn)。（上述規(guī)定否定了只要簽過一次合同就不存在雙倍工資的說法，只要存在不簽合同的用工行為，就要支付雙倍工資）29、用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位按照勞動合同法第八十七條規(guī)定支付賠償金的，不予支持；勞動者要求用人單位按照北京市勞動合同規(guī)定第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資賠償金的，應(yīng)予支持。（到期的合同，僅僅是沒有盡到程序義務(wù)，不再讓單位承擔(dān)非法解除雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金的風(fēng)險(xiǎn)。勞動合同法第八十七條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支

29、付賠償金。北京市勞動合同規(guī)定第四十七條用人單位違反本規(guī)定第四十條規(guī)定，終止勞動合同未提前30日通知勞動者的，以勞動者上月日平均工資為標(biāo)準(zhǔn)，每延遲1日支付勞動者1日工資9/14 /14的賠償金。）30、用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時(shí)，自愿簽訂的和解協(xié)議，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在履行完畢后，一方當(dāng)事人反悔，主張雙方約定無效的，一般不予支持。但協(xié)議中雙方的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，仲裁委或人民法院可予以適當(dāng)調(diào)整。用人單位與勞動者就工傷保險(xiǎn)待遇達(dá)成的協(xié)議在履行完畢后，勞動者以雙方約定的給付標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)為由，在仲裁時(shí)效內(nèi)要求用人單位按法定標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足差額部分的，應(yīng)予支持。（如果有達(dá)成的協(xié)議，則

30、用人單位承擔(dān)一個(gè)說明的義務(wù)，沒有說明，則不免除其余部分的支付義務(wù)。所以作為單位，在自行和解時(shí)，應(yīng)當(dāng)在律師的指導(dǎo)下完善協(xié)議的條款，否則起不到終結(jié)糾紛的作用。）31、勞動合同法實(shí)施后，用人單位未按本市規(guī)定的險(xiǎn)種為勞動者建立社會保險(xiǎn)關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)予支持，但經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計(jì)算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。（只有完全沒有建立社保關(guān)系才是被處罰的行為，只要建立了保險(xiǎn)關(guān)系，即使是沒有足額繳納，或者有時(shí)欠繳，也不構(gòu)成勞動者主張解除合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臈l件。

31、）32、勞動者以用人單位在勞動合同法實(shí)施前未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，除符合最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。符合司法解釋第十五條規(guī)定的情形的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付按勞動者在用人單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，工作時(shí)間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。第十五條用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；（二）未按照勞動合同約定支付勞動報(bào)酬或者提供勞動

32、條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的；（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。33、用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。確因勞動者違反了誠實(shí)信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)予以賠償。 /14（戶口的辦理不再是約束勞動者的條款，違約金的約定歸于無效。但是針對于惡意員工，用人單位要想主張權(quán)利，就要承擔(dān)舉證責(zé)任，一是員工的行為違反誠信原則，而是給單位造成損失及數(shù)額，否則難以按照違約金來要求賠償。）七、關(guān)于保險(xiǎn)待遇方面的問題34、因第三人侵權(quán)而

33、發(fā)生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)由用人單位按照工傷保險(xiǎn)條例的有關(guān)規(guī)定向勞動者（或直系親屬）支付工傷保險(xiǎn)待遇。侵權(quán)的第三人已全額給付勞動者（或直系親屬）醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、殘疾用具費(fèi)等需憑相關(guān)票據(jù)給予一次賠償?shù)馁M(fèi)用，用人單位不必再重復(fù)給付。（工傷待遇是法定的，即使是有了約定，勞動者也可主張差額部分?？梢员M量向侵權(quán)人主張賠償，單位和勞動者畢竟是自己人，人事部門做好工作是必要的。）35、因用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，農(nóng)民工在與用人單位解除或終止勞動合同后，要求用人單位賠償損失的，應(yīng)當(dāng)自勞動合同解除或終止之日起一年內(nèi)提出，賠償數(shù)額的確定可參照農(nóng)民合同制職工參加北京市養(yǎng)老、失業(yè)保險(xiǎn)暫

34、行辦法（京勞險(xiǎn)發(fā)199999號）和北京市農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)暫行辦法（京勞社養(yǎng)發(fā)2001125號）的規(guī)定。（以用人單位應(yīng)為農(nóng)民工繳納的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額作為賠償農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)損失的數(shù)額，具體計(jì)算方法是：1999年6月1日至2002年12月31日期間，按19%的比例計(jì)算用人單位應(yīng)繳費(fèi)數(shù)額；2003年1月1日之后，按20%的比例計(jì)算用人單位應(yīng)繳費(fèi)數(shù)額。繳費(fèi)工資基數(shù)為相應(yīng)年度最低工資標(biāo)準(zhǔn)。示例：計(jì)算某農(nóng)民工2002年5月至2005年7月的養(yǎng)老保險(xiǎn)損失：435元X8個(gè)月X19%+（435元X3個(gè)月+465元X12個(gè)月+465元X12個(gè)月+545元X4個(gè)月）X20%=3590元）八、關(guān)于實(shí)體方面的其他問題36、用

35、人單位在勞動合同法實(shí)施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過勞動合同法第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。（已經(jīng)告知的制度，基本上是有效力的，注意公示或者簽署領(lǐng)取文本，這是管理決策的依據(jù)）37、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，用人單位如在此后認(rèn)為勞動者不必履行競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)明確告知勞動者。在用人單位告知前勞動者已按約定履行了義務(wù)，因此要求用人單位支付履行期間經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)予支持。要想不支付補(bǔ)償金，用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出告知，即要么及時(shí)告知，要么支付補(bǔ)償金。）11/14 /14 /1438、

36、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，但未就補(bǔ)償費(fèi)的給付或具體給付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定競業(yè)限制條款無效，雙方在勞動關(guān)系存續(xù)期間或在解除、終止勞動合同時(shí)，可以通過協(xié)商予以補(bǔ)救，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，可按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個(gè)年度勞動者工資的20%-60%確定補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額。用人單位明確表示不支付補(bǔ)償費(fèi)的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。（用人單位有選擇權(quán)，給付補(bǔ)償則可以禁止競業(yè)，明確表示不支付則該條款失去效力。）勞動者與用人單位未約定競業(yè)限制期限的，應(yīng)由雙方協(xié)商確定，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期最長不得超過兩年。（在這樣的規(guī)定下，單位一方則沒有協(xié)商的動力了，因?yàn)槟J(rèn)

37、時(shí)間就是最長的時(shí)間。）39、勞動者在用人單位設(shè)立籌備階段的工作時(shí)間一般不計(jì)算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。（先約定，還是先工作，由現(xiàn)實(shí)情況和供需關(guān)系決定）40、因用人單位的過錯(cuò)而使檔案遲延移轉(zhuǎn)，勞動者要求用人單位賠償損失，勞動仲裁委或人民法院在確定賠償額時(shí)，可參照北京市失業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定及相關(guān)政策文件的規(guī)定；勞動者因其檔案丟失而向用人單位主張賠償損失的，勞動仲裁委或人民法院可根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)程度和受損情況酌情確定賠償數(shù)額，一般不超過六萬元。（北京市失業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定：第十六條失業(yè)人員應(yīng)當(dāng)在終止、解除勞動（聘用）或者工作關(guān)系之日起60日內(nèi)，持用人單位開具的終止、解除勞動（聘用）或者工作關(guān)系證明及有

38、關(guān)證明材料到戶口所在地的社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理失業(yè)登記，符合領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金條件的同時(shí)辦理領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金手續(xù)。失業(yè)保險(xiǎn)金自辦理失業(yè)登記之日起計(jì)算。在職期間被勞動教養(yǎng)或者判刑收監(jiān)執(zhí)行，被解除勞動教養(yǎng)或者刑滿釋放的失業(yè)人員應(yīng)當(dāng)在回京落戶之日起60日內(nèi)，按照本規(guī)定辦理失業(yè)登記和失業(yè)保險(xiǎn)金領(lǐng)取手續(xù)。第十七條失業(yè)人員領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的期限，根據(jù)失業(yè)人員失業(yè)前累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間確定:（一）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間1年以上不滿2年的，可以領(lǐng)取3個(gè)月失業(yè)保險(xiǎn)金；（二）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間2年以上不滿3年的，可以領(lǐng)取6個(gè)月失業(yè)保險(xiǎn)金；（三）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間3年以上不滿4年的，可以領(lǐng)取9個(gè)月失業(yè)保險(xiǎn)金；（四）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間4年以上不滿5年的，可以領(lǐng)取12個(gè)月失業(yè)保險(xiǎn)金；（五）累計(jì)繳費(fèi)時(shí)間5年以上的，按每滿一年增發(fā)一個(gè)月失業(yè)保險(xiǎn)金的辦法計(jì)算，確定增發(fā)的月數(shù)。領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的期限最長不得超過24個(gè)月。失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)繳費(fèi)時(shí)間按用人單位和職工個(gè)人繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間累計(jì)計(jì)算。本市實(shí)行個(gè)人繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)前，按國家規(guī)定計(jì)算的連續(xù)工齡視同繳費(fèi)時(shí)間，計(jì)發(fā)失業(yè)保險(xiǎn)金時(shí)合并計(jì)算。不屬于1994年北京市人民政府發(fā)布的北京市企業(yè)職工失業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定實(shí)施范圍，按照本規(guī)定新參加失業(yè)保險(xiǎn)的