法學基礎(chǔ)課程論文

1、對現(xiàn)代民法的認識【摘要】：所謂現(xiàn)代民法是指近代民法在20世紀的延續(xù)和發(fā)展，可以說是現(xiàn)代社會的近代 民法?，F(xiàn)代民法，是在近代民法的法律結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)之上，對近代民法的原理、原則進行修正、 發(fā)展的結(jié)果?！娟P(guān)鍵詞】：現(xiàn)代民發(fā)特征實質(zhì)模式【正文】：近代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是19世紀的社會經(jīng)濟生活，而現(xiàn)代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是20世紀的社 會經(jīng)濟生活。總的看來，19世紀是資本主義市場經(jīng)濟平穩(wěn)發(fā)展的世紀。政治上的相對穩(wěn)定 和經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展，要求法律秩序的穩(wěn)定，要求確保法的安定性，使市場參加者可以進行計 劃，預見自己行為在法律上的后果。近代民法正是反映了這種要求。而與此形成鮮明對照的 是，20世紀恰好是一個極度動蕩的、急劇變

2、化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會 問題層出不窮的極不穩(wěn)定的世紀。首先是30年代席卷全球的空前的經(jīng)濟危機，使多少人陷 于失業(yè)、饑餓、貧困，使主要國家的生產(chǎn)力倒退幾十年。然后是兩次世界大戰(zhàn)，使數(shù)千萬人 喪失生命，使許許多多城市變成廢墟，造成物價飛漲、貨幣貶值、物質(zhì)匱乏、住房恐慌，成 為人類史上前所未有的慘劇。再有，人類社會在20世紀分裂為兩大陣營，一個是資本主義 陣營，一個是社會主義陣營，到了世紀末社會主義陣營的大部分又改變了顏色即所謂蘇東巨 變，這在人類史上都是驚心動魄的場面。同時，20世紀又是科學技術(shù)突飛猛進地發(fā)展的世 紀，各種科學技術(shù)成果的采用，極大地提高了社會生產(chǎn)力，創(chuàng)造了豐富的物

3、質(zhì)財富，使人們 能夠享受到空前的物質(zhì)文明。由于技術(shù)進步，促進了工業(yè)交通事業(yè)的發(fā)展，出現(xiàn)了兩極分化、 貧富懸殊、勞動者與企業(yè)主的對立、生產(chǎn)者與消費者的對立，以及企業(yè)事故、交通事故、環(huán) 境污染、缺陷產(chǎn)品致?lián)p等各種嚴重社會問題。此外，20世紀還發(fā)生了規(guī)模浩大的民主運動、 民權(quán)運動、女權(quán)運動、消費者運動、環(huán)境保護運動。在這種條件下，法院面臨許許多多新的 問題和新型案件，對于這些案件或者缺乏法律規(guī)定，或者像過去那樣機械地適用法律無法解 決問題，迫使法官、學者和立法者改變法學思想，探求解決問題的途徑，最終促成了民法制 度和民法思想的變遷，由近代民法發(fā)展演變?yōu)楝F(xiàn)代民法。對于現(xiàn)代民法的基本特征，可以概括為以下

4、幾個方面。一、平等性與互換性的喪失從19世紀末開始，人類經(jīng)濟生活發(fā)生了深刻的變化，首先是作為近代民法基礎(chǔ)的兩個 基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立。其一是企業(yè)主與 勞動者的對立，其二是生產(chǎn)者與消費者的對立，勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。以 生產(chǎn)者與消費者的分化與對立為例，由于生產(chǎn)組織形式的變革，生產(chǎn)者已經(jīng)不再是手工業(yè)者 和小作坊主，而是現(xiàn)代化的大企業(yè)、大公司，它們擁有強大的經(jīng)濟實力，在商品交換中處于 顯著優(yōu)越的地位；由于科學技術(shù)的發(fā)展，使生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術(shù)高度復雜化，消費者根本無 法判斷商品的品質(zhì)，不得不完全依賴生產(chǎn)者；由于流通革命，商品從生產(chǎn)者到達消費者須

5、經(jīng) 過復雜的多層的流通環(huán)節(jié)，消費者與生產(chǎn)者之間一般不再發(fā)生直接的契約關(guān)系；由于各種推 銷、宣傳、廣告手段的采用，使消費者實際上處于完全盲目的狀態(tài)，聽任其擺布。因此，在 現(xiàn)代發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，生產(chǎn)者與消費者之間已經(jīng)不再是平等的關(guān)系，實質(zhì)上是一種支 配與被支配的關(guān)系。作為生產(chǎn)者的大公司、大企業(yè)，只是無窮無盡地生產(chǎn)和銷售，它們并不 和消費者互換其位置，不可能真正體會和理解因假冒偽劣產(chǎn)品給消費者造成的不幸。至于企 業(yè)主與勞動者在經(jīng)濟地位上的不平等，且不說資本主義國家，我國改革開放以來的現(xiàn)實已經(jīng) 充分說明。許多私人企業(yè)、外資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合資企業(yè)不具備規(guī)定的勞動條件、安 全條件和衛(wèi)生條件，在雇

6、傭契約中訂入各種苛刻的、違法的條款，例如要勞動者交保證金、 押金的條款，工傷概不負責的條款，甚至對勞動者施以打罵、罰跪和人格侮辱等等。按照我 國法律規(guī)定，企業(yè)主和勞動者應當是平等的，但實際上經(jīng)濟地位和實力對比懸殊，并無實質(zhì) 上的平等，迫使勞動者不得不接受苛刻的條件。二、現(xiàn)代民法的理念一一實質(zhì)正義社會正義有形式正義與實質(zhì)正義之分，前面談到近代民法滿足于形式正義，是由對19 世紀社會經(jīng)濟生活所作出的兩個基本判斷，即平等性和互換性，所決定的。而在20世紀的 社會經(jīng)濟生活中，作為近代民法前提條件的平等性和互換性已不存在。導致民法理念由形式 正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。換言之，發(fā)生了深刻變化的社會經(jīng)濟生活條件，迫

7、使20世紀的法官、 學者和立法者，正視當事人間經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實現(xiàn)實質(zhì)正 義?；趯嵸|(zhì)正義的追求，學說和判例創(chuàng)立了各種新的理論和判例規(guī)則。例如情事變更原 則，近代民法思想堅持形式正義的理念，只須當事人達成合意，即可成立契約，法律的任務 就是確保契約的實現(xiàn)，至于合意基于何種情事、何種前提，內(nèi)容是否合于公平，均非所問。 契約成立后無論出現(xiàn)何種客觀情況的異常變動，均不影響契約的效力，法律堅持要求當事人 嚴格履行契約義務。此即契約必須嚴守的原則。而兩次大戰(zhàn)后各國法院都面臨大量情事變更的案件，如戰(zhàn)前訂立的契約戰(zhàn)后來履行，約 定的金額在戰(zhàn)前是一筆巨大的財產(chǎn)，而戰(zhàn)后履行時因貨幣

8、嚴重貶值實際上已經(jīng)變得一錢不 值，如果嚴格按照契約履行將對一方當事人顯失公平。于是，法院創(chuàng)立情事變更原則，強行 干預、變更契約內(nèi)容，以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平正義。再如各國法院在戰(zhàn)后依據(jù)公序良俗原則， 干預契約內(nèi)容，確認某些契約條款無效，以協(xié)調(diào)當事人利害沖突，保護消費者和勞動者利益， 以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平正義。前面提到的日本的“能借金契約”，戰(zhàn)前被作為金錢借貸契約認 定為有效，戰(zhàn)后法院改變見解，以違反公序良俗為由認定為無效，就是典型的例子。三、現(xiàn)代民法的價值取向一一社會妥當性法的安定性與判決的妥當性兩種價值有時是相互沖突的，近代民法在這種情形常犧牲妥 當性而確保法的安定性。而20世紀由于發(fā)生了兩極分比、

9、貧富懸殊、社會動蕩，以及各種 各樣的嚴重社會問題，迫使法院考慮當時的社會經(jīng)濟生活條件，考慮雙方當事人的利害關(guān)系， 試圖作出在當時的一般人看來是合情合理的判決，使判決具有社會妥當性，而這樣一來勢必 要變更法律規(guī)定，或者對于同一類案件因時間、地點等條件的不同，而做出不同的判決。即 為了確保判決的社會妥當性而損及法的安定性。這就使得現(xiàn)代民法在價值取向上，由取向安 定性轉(zhuǎn)變?yōu)槿∠蚓唧w案件判決的社會妥當性。例如，關(guān)于承租人擅自轉(zhuǎn)租承租人請求解除契 約的案件，當法院查明轉(zhuǎn)租的實際情形確實是為了解決無家可歸的可憐的家庭的困難時，考 慮到出租人與承租人及轉(zhuǎn)承租人的經(jīng)濟條件和利害關(guān)系，考慮到當時住房恐慌的社會環(huán)

10、境和 社會條件，認為認可出租人的解除權(quán)有違實質(zhì)正義，于是作出了出租人敗訴的判決。亦即以 出租人行使契約解除權(quán)已構(gòu)成權(quán)利濫用為由，判決駁回出租人的請求。再如日本借家法 規(guī)定房屋租賃契約期限屆滿，如果屬于出租人“自用及其他正當理由”，可以收回房屋，但 日本戰(zhàn)敗后面臨極度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很難再租到住房，因此法院在對 借家法上述規(guī)定進行解釋時，認為在判斷出租人要求收回房屋是否有“正當理由”時，不僅 考慮出租人一方的必要，還應考慮承租人一方的情況例如能否很快找到住房等。這祥一來， 戰(zhàn)后相當長的時期，出租人要求收回住房的請求都不被法院認可。這類判決維護了承租人的 利益，獲得了社會妥當性，

11、但在實際上變更了法律規(guī)定。四、現(xiàn)代民法模式所謂民法的現(xiàn)代模式，其集中表現(xiàn)為：第一，具體的人格。鑒于20世紀社會經(jīng)濟生活 所發(fā)生的根本變化，傳統(tǒng)民法所規(guī)定的抽象的人格，對一切民事主體作抽象的對待，于是在 企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟地位上的強者，對經(jīng)濟上的弱 者在實質(zhì)上的支配，反過來動搖了民法的基礎(chǔ)。因此，現(xiàn)代民法在維持民法典關(guān)于抽象的人 格的規(guī)定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格。其代表的例子是勞動法 上，形成勞動者的具體人格，使雇傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體。其次， 為了阻止大企業(yè)獨占的弊害，經(jīng)濟法、反壟斷法，成為著眼于企業(yè)的規(guī)模、業(yè)種

12、的獨立的法 域。此外，消費者及公害的受害者，也作為一定的法人格類型，出現(xiàn)在特別法上。在這方面， 我國頒布了勞動法、消費者權(quán)益保護法、婦女兒童權(quán)益保護法、老年人權(quán)益保障法、反不正 當競爭法。正在起草的統(tǒng)一合同法草案中注意區(qū)分經(jīng)營者之間的關(guān)系，與經(jīng)營者與消費者之 間的關(guān)系。第二，財產(chǎn)所有權(quán)的限制。保護財產(chǎn)所有權(quán)不僅是近代法的基本任務，也是現(xiàn)代 法的基本任務。只是現(xiàn)代法對財產(chǎn)所有權(quán)的保護不像近代法那樣絕對化。按照現(xiàn)代民法思想， 認為財產(chǎn)所有權(quán)應受一定的限制，認為財產(chǎn)所有權(quán)具有社會性?；谶@樣的思想，各國對土 地所有權(quán)和使用權(quán)設有公法規(guī)制措施，對重要生活物資實行統(tǒng)制，在民法上要求權(quán)利的行使 應遵循誠實

13、信用原則，禁止權(quán)利濫用。第三，對私法自治或契約自由的限制。現(xiàn)代民法上， 變化最大的莫過私法自治原則，特別是契約自由原則。私法自治或契約自由，其實質(zhì)是自由 競爭，是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征。近代民法對契約自由不加限制，反映經(jīng)濟政策上的放任主義， 其結(jié)果在促進近代社會經(jīng)濟發(fā)展的同時，也造成許多嚴重的社會問題。在現(xiàn)代法上，私法自治或契約自由雖仍然是民法基本原則，但已不再是從前的狀況，私 法自治或契約自由受到多方面的限制。包括公法上對交易的規(guī)制，即所謂“私法的公法化”， 在民法上則通過誠實信用原則、公序良俗原則對私法自治或契約自由進行限制，以及由法律 直接規(guī)定某些契約條款無效等。我國民法也是如此，例如起草中的統(tǒng)一合同法草案，在涉及 經(jīng)營者與經(jīng)營者的關(guān)系時，著重體現(xiàn)私法自治和契約自由，而一旦涉及經(jīng)營者與消費者或勞 動者的關(guān)系時，則著重考慮對消費者和勞動者的特殊保護。第四，社會責任。現(xiàn)代社會是高 度的風險社會，企業(yè)事故、交通事故、缺陷產(chǎn)品致?lián)p、環(huán)境污染公害等，很難從個人行為的 可歸責性上獲得倫理根據(jù)，使自己責任即過失責任的倫理基礎(chǔ)發(fā)生動搖?，F(xiàn)代民法雖在違約 責任及一般侵權(quán)