民事法律行為理論反思

1、民事法律行為理論反思王利民 大連海事大學(xué)法學(xué)院 教授內(nèi)容提要 : 雖然我國(guó)已經(jīng)初步確立和形成了民事法律行為理論 體系框架 , 但是其理論尚不夠成熟和完善。長(zhǎng)期以來我國(guó)民法學(xué)在構(gòu) 筑民事法律行為理論的過程中 , 對(duì)民事法律行為的一些基本問題在認(rèn) 識(shí)與判斷上還存在著一定的缺陷和不足 , 并且已經(jīng)成為具有定勢(shì)的思 維習(xí)慣 , 甚或是走入了理論誤區(qū)。 關(guān)鍵詞 : 民事法律行為 ; 民事行為 ; 無效民事行為隨著我國(guó)民法通則對(duì)民事法律行為制度的確立 , 我國(guó)民法學(xué) 界對(duì)民事法律行為理論進(jìn)行了比較深入、全面和系統(tǒng)的研究 , 取得了 豐碩的學(xué)術(shù)成果 , 并初步形成了我國(guó)的民事法律行為理論體系框架。 但是,

2、目前我國(guó)的民事法律行為理論尚不夠成熟和完善 , 在對(duì)一些基 本問題的認(rèn)識(shí)和判斷上還存在著一定的缺陷和不足 , 甚或在一定程度 上走入了理論誤區(qū) , 并且已經(jīng)形成一種具有定勢(shì)的思維習(xí)慣。對(duì)此 , 有進(jìn)一步進(jìn)行理論反思與重新探討的必要。一、民事法律行為并非本質(zhì)合法民事法律行為 , 又稱法律行為 , 是傳統(tǒng)民法的一個(gè)專有概念。 我國(guó)民法通則為與其它法律概念相區(qū)別 , 則在“法律行為”前冠以 “民事”二字 ,稱之為民事法律行為 , 同時(shí)又運(yùn)用“民事行為”的概 念, 以概括包括民事法律行為在內(nèi)的所有行為人設(shè)立、變更和終止民 事權(quán)利義務(wù)關(guān)系性質(zhì)的行為。就民事行為中的民事法律行為 , 民法 通則第 54 條

3、規(guī)定: “民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終 止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！备鶕?jù)這一定義 , 合法性就成為 民事法律行為法定的本質(zhì)屬性。也就是說 , 民事法律行為理所當(dāng)然地 不包括違法行為 ,合法性是民事法律行為的決定性特征 , 舍此不成其 為法律行為。把民事法律行為界定為合法行為 , 有其歷史根源。 1805 年, 在日耳曼通法一書中首創(chuàng)法律行為概念的德國(guó)法學(xué)家胡果 , 即把符合法律規(guī)定并能產(chǎn)生法律上的效力 , 獲得私法上效果的各種法 律方面的行為概括為“法律行為” , 德語“ RetchsGeschaft ”, 其中 “Retchs ”為法或法律 ; “Geschaft ”為行為

4、 , 兼有公平、合法之意。 可見,法律行為的原意即含有合法性 ,是指合法的表意行為。 對(duì)法律行 為的合法性認(rèn)識(shí) , 是傳統(tǒng)民法的一種觀點(diǎn)。作為我國(guó)民法學(xué)早期淵源 的前蘇聯(lián)民法理論 ,一般也強(qiáng)調(diào)法律行為的合法屬性 , 這也直接影響 到了我國(guó)民法通則的規(guī)定。然而 , 我國(guó)民法學(xué)界在民事法律行為 上爭(zhēng)議比較大的 ,正是把民事法律行為定義為“合法行為” , 賦予其 合法本質(zhì)的問題。早在我國(guó)民法通則制定以前 , 就有人撰文主張 法律行為包括違法行為。我國(guó)民法通則頒布以后 , 更有研究者對(duì) 民事法律行為的合法性要件或本質(zhì)提出質(zhì)疑 , 并就自己否定民事法律 行為本質(zhì)合法的主張進(jìn)行了系統(tǒng)的論述。筆者認(rèn)為 ,

5、是把民事法律行 為等同于“合法”即“有效”的法律行為 , 還是把以意思表示為構(gòu)成ni要素的一般設(shè)定行為統(tǒng)稱為民事法律行為，這既是一個(gè)理論認(rèn)識(shí)問題 也是一個(gè)法律制度問題，不論是理論上或立法上持其中何種觀點(diǎn)，都 不實(shí)際影響關(guān)于民事法律行為的具體規(guī)范與操作。但是 ，就行為人本 身來說,其只在于設(shè)定行為，而不能必然使行為合法，行為是否合法有 效,在本質(zhì)上屬于司法判斷問題，即在確定已經(jīng)實(shí)施的行為的法律后 果時(shí)才具有法律意義。因此,對(duì)民事法律行為本質(zhì)合法的定性，只能在 法律上引導(dǎo)和評(píng)價(jià)行為人的行為，而不能決定行為人的行為并使之合 法。事實(shí)上,民事法律行為，就是以意思表示為要素并能夠產(chǎn)生一定民 事法律后果的

6、行為。具體的民事法律行為在未進(jìn)入國(guó)家司法評(píng)價(jià)以前 其合法與否無從界定，也就無所謂本質(zhì)合法。由此的結(jié)論就是，民事法 律行為“本質(zhì)合法”之說，不論從傳統(tǒng)民法那里找到多少理論根據(jù)， 都根本不能成立，或者至少不符合民事法律行為的具體實(shí)踐而存在著 理論上的缺陷與不足。二、民事法律行為不存在“要式”與“不要式”“要式”與“不要式”，這是我國(guó)傳統(tǒng)民法理論對(duì)民事法律行為 的一種分類。所謂要式民事法律行為，是指除行為人的意思表示真實(shí) 外，還必須依照法定方式成立的行為。如根據(jù)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式 或履行審批登記手續(xù)的行為即是此類。從民法史上考察 ，要式民事法 律行為的理論，源于人們對(duì)羅馬法“要式契約”的抽象概括。

7、在羅馬 法早期,法律對(duì)契約有嚴(yán)格的形式要求，也就是說,必須采用動(dòng)作（形 式語言 ） 或術(shù)語 （ 固定套話 ） 的方式即一套在歷史時(shí)代單純表現(xiàn)抽象行 為的程式才能設(shè)立法律行為 , 如銅塊和秤式、 擬訴棄權(quán)式等契約形式。 可見, 羅馬法的“要式” , 是特指要式動(dòng)作或者術(shù)語。這種要式 , 是一 種特定的行為“儀式” , 行為人通過這種特定的行為儀式以示其行為 所處的法律狀態(tài)和其行為的公開、公正與合法 , 是一種重行為方式而 不重意思表示的“行為”形式 , 是真正意義上的“要式”行為。 然而, 與羅馬法制度不同的是 , 現(xiàn)代民事法律行為理論中的“要式” , 則是 指行為人意思表示的存在形式或者已經(jīng)存

8、在的表意行為所應(yīng)當(dāng)履行 的某種“行政”法律手續(xù) , 既不能與羅馬法的要式行為同義而語 , 亦 不應(yīng)當(dāng)在“要式意義”上判斷。因?yàn)檫@是民法理論上的一種穿鑿附 會(huì)。再分析所謂不要式民事法律行為。 它是指不要求采取某種特定的 形式即可成立的法律行為 , 也就是說 , 這種民事法律行為 , 法律不要求 具備某種特定的形式 , 行為人之間也沒有具備某種特定形式的要求 , 行為只要采取不為法律所禁止的形式 , 即可產(chǎn)生法律效力。 然而, 從嚴(yán) 格意義上講 , 不要式民事法律行為的概念和理論是錯(cuò)誤的 , 或者起碼 是不準(zhǔn)確或不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。這是因?yàn)?, 雖然“不要式”民事法律行為賦予 了行為人在行為方式上的一定自由

9、 , 其行為效力不受特定的行為方式 的限制 , 但是卻同樣要求行為具備一定的形式 , 以記載和證明行為人 的行為即意思表示 , 而所謂不要求具備或者無需具備一定形式的法律 行為是根本不存在的。從這個(gè)意義上說 , 法律行為的成立 , 都是“要 式”的 , 不能用“不要式”界定之。人們套用羅馬法規(guī)定創(chuàng)造了“要ni式”行為的概念，于是對(duì)應(yīng)而生“不要式”行為。但是,在羅馬法那里, 與要式行為對(duì)應(yīng)的法律行為，被恰當(dāng)?shù)胤Q為“略式”行為。在現(xiàn)代語 義上,所謂略式行為，也就是簡(jiǎn)單方便的一種行為方式，而用這個(gè)概念 去界定現(xiàn)代民法的所謂“不要式”民事法律行為，反倒是更能反映“不要式”的本質(zhì)。與此相應(yīng),對(duì)所謂“要式

10、”民事法律行為，應(yīng)當(dāng)稱 之為“詳式”行為，即周密完備的一種行為方式?！霸斒叫袨椤钡母?念也更能準(zhǔn)確地揭示和反映人們所謂“要式”行為的客觀實(shí)在?？?之，“詳式”與“略式”之分，不失為是對(duì)現(xiàn)代民事法律行為類別的 一種相對(duì)合理的界定。三、民事法律行為無所謂“真正”與“不真正”關(guān)于無效民事行為，我國(guó)民法理論既有不同的稱謂，也有不同的 定義。其中，有人把能夠充分民事法律行為的成立要件而不能充分其 生效條件從而不能當(dāng)然發(fā)生民事法律行為固有效力的民事行為稱為“不真正民事法律行為”，并認(rèn)為這種行為不具有單一形態(tài)，而是民 事法律行為與表意的非民事法律行為的中間形態(tài)，依其效力分為無效 的不真正民事法律行為、可變更

11、撤銷的不真正民事法律行為和效力未 （待）定的不真正民事法律行為三種。筆者認(rèn)為，“民事法律行為”作 為我國(guó)民法通則的一個(gè)專用概念，既然在我國(guó)民法中被界定為合 法有效的民事行為，那么在確認(rèn)民事法律行為是合法行為的前提下， 再稱無效的、可變更撤銷的和效力未定的民事行為，即欠缺合法條件 的民事行為 , 是“不真正民事法律行為” , 就存在著邏輯上的矛盾和 錯(cuò)誤 民法通則 在采用“民事法律行為”這一概念的同時(shí)又 運(yùn)用“民事行為”這一術(shù)語所意在避免的矛盾結(jié)果 , 恰好在這里發(fā)生 了。同時(shí), 所謂“不真正民事法律行為”中的“不真正” , 從法律意義 上講, 其內(nèi)含模糊 , 難以界定 ,是缺乏科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性的非法

12、律語言。而按 其邏輯推理 , 與“不真正民事法律行為”相對(duì)應(yīng) , 被“民法通則賦予 合法本質(zhì)的民事法律行為 , 自然也就應(yīng)當(dāng)被稱之為“真正民事法律行 為”, 這就越發(fā)造成了理論上的矛盾與混亂。 按照我國(guó)民_法通則 所確定的原則和理論 , 對(duì)于成立的民事行為 , 不論行為處于何種效力 狀態(tài), 都屬于民事行為的范疇 , 都是“真正”行為。 民事行為只有合法 與違法、有效與無效、無效與可變更撤銷或效力未定之分 , 而無所謂 真正與不真正之別。至于被定義為本質(zhì)合法的民事法律行為 , 既然是 合法行為 , 則自然是也只能是“真正”的行為 , 所謂“不真正的民事 法律行為”又從何談起 ?從語意上講 , 所

13、謂“真正” , 即實(shí)質(zhì)跟名義完 全相符而作為“本質(zhì)合法”的民事法律行為 , 法律否定其“不真正”, 這就使實(shí)質(zhì)與名義相符即真正成為其固有屬性 , 自然也就不必也不應(yīng) 再用“真正”定性之。 而對(duì)于無效、 可變更撤銷和效力未定的民事行 為, 依民法通則之規(guī)定 , 本不屬于民事法律行為的范疇 ,因此同樣 不能在不真正“民事法律行為”的意義上推斷。如果按“真正”或 “不真正”的邏輯推導(dǎo) , 那么無效、可變更撤銷和效力未定的民事行 為, 自然就是“真正的無效、可變更撤銷和效力未定的民事行為”, 而民事法律行為也就成了“不真正的無效、 可變更撤銷或效力未定的ni民事行為”。顯然，這樣推來斷去的結(jié)果，不僅毫

14、無理論價(jià)值，反而是 理論的退化。可見,對(duì)民事法律行為真正與不真正的邏輯思辨，反而造 成邏輯思辨上的混亂，這不符合學(xué)術(shù)研究的目的與要求，所以應(yīng)當(dāng)在 民法理論上重新給予正名。四、民事行為無效沒有“絕對(duì)”與“相對(duì)”絕對(duì)無效與相對(duì)無效，是我國(guó)傳統(tǒng)民法理論對(duì)無效民事行為的一 種基本分類。如梁慧星先生在其民法總論一書中寫道 ：“無效的 民事行為，以其無效效果的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，可分為絕對(duì)無效與相對(duì)無效。 絕對(duì)無效的民事行為，不以當(dāng)事人之間為限，任何人均可主張其無效， 對(duì)于任何人均可主張其無效。相對(duì)無效的民事行為，其無效效果受到 限制,僅當(dāng)事人之一方可主張其無效。無效的民事行為，以絕對(duì)無效為 原則,而以相對(duì)無效為

15、例外?！焙?jiǎn)言之，所謂絕對(duì)無效的民事行為，也 就是通說的或狹義的“無效民事行為”，即民法通則第58條、合 同法第52條所規(guī)定的無效民事行為，概括起來,包括無民事行為能 力人實(shí)施的民事行為、意思表示不真實(shí)的民事行為、損害社會(huì)公共利 益的民事行為和內(nèi)容不合法的民事行為等。 所謂相對(duì)無效的民事行為 也就是指“可撤銷”和“效力未定”這兩類民事行為。 可撤銷的民事 行為即民法通則第59條、合同法第54條所規(guī)定的行為，即 指根據(jù)法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生法律效力，但行為人事后發(fā)現(xiàn)有一定的意思 表示瑕疵,從而可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷，使其歸于消滅的民事行為 ,包括行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的行為 , 行為時(shí)

16、 顯失公平的行為以及根據(jù)合同法第 54條第 2款所確定的一方以 欺詐、脅迫的手段或者乘人之危 , 使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所 為的民事行為。效力未定的民事行為即合同法第47 條規(guī)定的限制民事行為能力實(shí)施的民事行為、第 48 條規(guī)定的無權(quán)代理人實(shí)施的 民事行為和第 50條規(guī)定的無處分權(quán)人實(shí)施的民事行為。 可見, 民事行 為無效的絕對(duì)與相對(duì) , 是就“無效民事行為”與“可撤銷和效力未定 民事行為”之間的相互對(duì)比關(guān)系而言的。 然而,筆者認(rèn)為 ,對(duì)民事行為 無效絕對(duì)與相對(duì)的定性 ,是一種牽強(qiáng)附會(huì) , 理論上不能成立。因?yàn)樵?民法通則和合同法中 , 無效民事行為與可撤銷和效力未定民 事行為,是性質(zhì)不

17、同、彼此獨(dú)立的三種民事行為 , 各自有確定的內(nèi)涵 , 其中無效就是無效 ,無所謂絕對(duì)無效 , “絕對(duì)無效就是無效” ;可撤銷 或效力未定就是可撤銷或效力未定 ,在本質(zhì)上,前后兩者不同 ,分別屬 于有效和無效行為的特殊模型 , 無所謂相對(duì)無效 , “相對(duì)無效不是無 效”。否則,照此理論 , 豈不是可以進(jìn)一步推導(dǎo)出“絕對(duì)可撤銷或效力 未定民事行為”和“相對(duì)可撤銷或效力未定民事行為”的概念 , 并以 此分別對(duì)應(yīng)地取代和替換“無效民事行為”與“可撤銷或效力未定 民事行為” ?這同樣是理論上的矛盾與混亂?！敖^對(duì)與相對(duì)”無效之 說, 實(shí)際上是直接修改了民法通則和合同法的規(guī)定及其所確 定的理論原則 , 但卻不如民法通則和合同法的