著作權(quán)合同中作者權(quán)益保護(hù)的規(guī)則取舍與續(xù)造

1、著作權(quán)合同中作者權(quán)益保護(hù)的規(guī)那么取舍與續(xù)造一、問題的提出著作權(quán)合同在法律規(guī)制上區(qū)別于其他知識產(chǎn) 權(quán)合同的特點(diǎn)之一，表達(dá)在作者權(quán)益保護(hù)問題上。 所有類別的知識產(chǎn)權(quán)合同規(guī)那么的制度目標(biāo)，都致 力于提升知識產(chǎn)權(quán)許可或轉(zhuǎn)讓的效率，以及如何 以合理本錢實(shí)現(xiàn)權(quán)利變動信息的公示，以防止知 識產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價值因流轉(zhuǎn)中交易本錢過高而減損。 相比之下，除實(shí)現(xiàn)上述立法目標(biāo)外，域外著作權(quán) 法中的著作權(quán)合同規(guī)那么，關(guān)注更多的那么是如何保 障特定一方當(dāng)事人的權(quán)益。這種特殊的制度安排 乃因版權(quán)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)所致。多數(shù)作者創(chuàng)作作品的 目的，都是通過將作品許可或轉(zhuǎn)讓給他人使用而 從中獲得經(jīng)濟(jì)收益或社會聲譽(yù)，但自印刷術(shù)時代 至今，作者

2、都必須借助傳播者的力量方可能從市 場中獲得收益。雖然如今互聯(lián)網(wǎng)的普及使作者在 技術(shù)上獲得了獨(dú)立于傳統(tǒng)出版者的傳播渠道，但 其要想從海量內(nèi)容中被網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)注和選擇，仍 然離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者這一新興傳播者的專業(yè) 化支持。特別是在人工智能與互聯(lián)網(wǎng)深度結(jié)合以 后，算法逐漸起到了幫助甚至替代網(wǎng)絡(luò)用戶選擇 和獲取內(nèi)容的作用?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺在算法技術(shù)的加 締約時信息不對稱和許可期限過長導(dǎo)致的利益失 衡問題。在作者權(quán)法體系和版權(quán)法體系國家的著 作權(quán)法中，都設(shè)置了不同形式的撤回權(quán)來應(yīng)對上 述問題，即允許作者在法定事由出現(xiàn)時或法定期 間經(jīng)過后收回著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，從而恢復(fù)對作品的支 配。但在權(quán)利的具體設(shè)定上，作者權(quán)法體系

3、與版 權(quán)法體系存在很大差異。在作者權(quán)法體系國家， 撤回權(quán)范圍更廣且權(quán)利屬性多元，并出現(xiàn)在著作 權(quán)法的不同局部：一為著作人格權(quán)范疇中的撤回 權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利旨在幫助作者收回已發(fā)表的作品進(jìn) 行修改。即便該作品已被轉(zhuǎn)讓，作者仍然可以在 補(bǔ)償受讓人后解除合同。甚至當(dāng)作者涉及原作品 的創(chuàng)作理念發(fā)生了變化，致使作者不再接受該作 品基于原表達(dá)被繼續(xù)傳播和使用的，也可以撤回 作品。二為權(quán)利限制制度中的撤回權(quán)，當(dāng)被許可 人或受讓人在法定期限內(nèi)因怠于或未充分行使所 取得的著作權(quán)而給創(chuàng)作者的合法利益造成損害， 或者合同中確定的報(bào)酬與作品使用過程中產(chǎn)生的 收益明顯不合理時，作者有權(quán)撤回轉(zhuǎn)讓或終止授 權(quán)。相比之下，版權(quán)法體

4、系中的撤回權(quán)設(shè)定就極 為直接。美國版權(quán)法中的撤回權(quán)，被單純設(shè)定為 特定期間經(jīng)過后即可由作者選擇是否行使的權(quán)利， 并無作者權(quán)法體系那樣基于作品價值未能實(shí)現(xiàn)或 者出現(xiàn)創(chuàng)作理念沖突的撤回要件。對于通過強(qiáng)制規(guī)那么賦予作者在特定條件下或 特定期間經(jīng)過后撤回轉(zhuǎn)讓或授權(quán)的制度安排，差 異化的立法設(shè)計(jì)和構(gòu)成要件要求都顯示出立法者 對此問題存在不同見解。一類觀點(diǎn)從著作權(quán)市場 中普遍存在的合同條款出發(fā)，認(rèn)為作者從著作權(quán) 合同中往往只能一次性地獲得版稅收益，作品在 后期傳播中因價值提升所帶來的增值難以通過合 同反哺作者，所以設(shè)計(jì)這種不可讓與的強(qiáng)制規(guī)那么 有助于在作品市場價值發(fā)生變化后使作者再獲收 益。另一類觀點(diǎn)從制

5、度績效的角度提出了相反的 看法，認(rèn)為制度實(shí)踐已證明撤回權(quán)是一種效率低 下的制度安排，這既是因?yàn)榛谥?jǐn)慎起見所安排 的復(fù)雜制度設(shè)計(jì)，使得作者幾乎不可能獨(dú)立完成 滿足撤回權(quán)要件的所有程序；也是因?yàn)樾惺挂?過于嚴(yán)苛而無法真正起到保障作者利益的作用。 由此可見，反對撤回權(quán)的主要原因，在于其適用 績效未能實(shí)現(xiàn)其制度設(shè)計(jì)的原定目標(biāo)，而且嚴(yán)重 影響了受讓人或被許可人對作品進(jìn)行衍生開發(fā)的 預(yù)期，具體表達(dá)在三個方面。第一，作者權(quán)法體系中的撤回權(quán)設(shè)定，其實(shí) 并未直接幫助作者提高締約地位，實(shí)踐中也極少 有作者行使該項(xiàng)權(quán)利。作為合同相對人的傳播者 或投資者，往往不愿意與行使撤回權(quán)的作者締約, 作者為了在著作權(quán)市場中

6、贏得聲譽(yù)，必然防止行 使這種容易破壞傳播者市場預(yù)期的權(quán)利，造成撤 回權(quán)的有名無實(shí)。在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代后，數(shù)字化傳 播的特點(diǎn)也決定了這種撤回在技術(shù)上是不可能實(shí) 現(xiàn)的，作品和載體既然能夠被任意別離，已經(jīng)在 互聯(lián)網(wǎng)上傳播的作品事實(shí)上已經(jīng)無法因作者撤回 而完全消失。第二，版權(quán)法體系中撤回權(quán)的法定期限難以 科學(xué)設(shè)定。根據(jù)美國現(xiàn)行版權(quán)法的規(guī)定，撤回權(quán) 的有效行使須在權(quán)利被轉(zhuǎn)讓生效之日起35年后 的5年內(nèi)，然而多數(shù)作品在此期限之前可能早已 喪失了再次開發(fā)的價值。但如果縮短該法定期間， 又必然損害受讓人或被許可人衍生開發(fā)作品的誘 因，使其擔(dān)憂作品在獲得市場成功后被作者撤回， 已投入的傳播本錢變成漂浮本錢的消極后果

7、。第三，如何認(rèn)定“合理報(bào)酬”以及采取何種 手段實(shí)現(xiàn)合理報(bào)酬，難有定論。合理報(bào)酬本來就 是根據(jù)市場情勢不斷變化的，特別是對于無形財(cái) 產(chǎn)而言，其經(jīng)濟(jì)價值確實(shí)定具有相當(dāng)?shù)呐既恍院?不確定性，同樣的作品經(jīng)不同傳播者的開發(fā)，完 全可能收獲不同的市場價值。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為， 作者之合理報(bào)酬，本應(yīng)是著作權(quán)市場供求關(guān)系和 價格信號的真實(shí)反映。作者收益缺乏可能更多是 出于作品質(zhì)量問題或不受使用者認(rèn)可，因此并不 存在實(shí)質(zhì)不公平的結(jié)果，也不需要法律在收益標(biāo) 準(zhǔn)上的強(qiáng)制介入。綜上可見，與權(quán)利保存制度相比，由于合同 變更制度對合同內(nèi)容的“矯正”乃是在合同生效 后實(shí)施，并且需要通過一系列配套制度來認(rèn)定和 計(jì)算何謂合理的分配

8、標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致其所面臨的爭 議更為突出。如果說權(quán)利保存是在合同締結(jié)前根 據(jù)“具體人格”彌補(bǔ)弱勢締約者的缺乏，那么合 同變更那么是對締約結(jié)果的介入和修改。這種對契 約自由原那么的限制和調(diào)整方式，植根于局部國家 所持“作者須全程參與作品經(jīng)濟(jì)開發(fā)”的理念， 而這種全程參與的立法目標(biāo)如何與私人自治相協(xié) 調(diào)，自該項(xiàng)規(guī)那么入法之日起即處于不斷爭論的狀 態(tài)，以至于立法者不得不引入“集體協(xié)商”來佐 證合理報(bào)酬是否達(dá)致。由此可見，立法傳統(tǒng)與既 有制度積淀對規(guī)那么設(shè)計(jì)起到了不可忽視的作用， 域外著作權(quán)合同中作者權(quán)益保護(hù)規(guī)那么的立廢和調(diào) 整，表達(dá)的事實(shí)上是不同立法傳統(tǒng)中的著作權(quán)法 與合同法對私人自治原那么的不同定位。

9、三、我國保護(hù)路徑的調(diào)整與取舍與域外專門的著作權(quán)合同限制規(guī)那么相比，我 國在保護(hù)著作權(quán)合同領(lǐng)域的作者權(quán)益方面基本處 于空白。從著作權(quán)法的角度看，作為著作權(quán)法中 最簡單的局部，“著作權(quán)許可使用和轉(zhuǎn)讓合同” 一章僅有6條，不但基本上由倡導(dǎo)性和引致性規(guī) 范組成，相關(guān)規(guī)定與民法典合同編、物權(quán)編和合 同基礎(chǔ)法理重復(fù)，而且并無任何針對著作權(quán)合同 特殊性的制度安排，由此造成著作權(quán)合同領(lǐng)域很 多涉及作品收益提供的特殊問題皆處于純粹的 “契約自由”狀態(tài)，完全由當(dāng)事人自行約定。從 民法的角度看，民法典的相關(guān)規(guī)那么亦難實(shí)現(xiàn)對著 作權(quán)合同中作者的有效保護(hù)。特別是在被許可人 和被轉(zhuǎn)讓人在作品傳播過程中對作品的增值貢獻(xiàn) 普

10、遍存在，以及作品價值在著作權(quán)市場中具有高 度不確定性的情況下，無論是民法典總那么編中的 “顯失公平”規(guī)那么還是合同編中的“情勢變更” 規(guī)那么，都無法用來解決作品在基于合同的傳播過 程中出現(xiàn)的爭議。我國著作權(quán)法和民法在該領(lǐng)域 的雙重缺位，導(dǎo)致作者權(quán)益無法在著作權(quán)合同的 訂立和履行階段得到必要的保護(hù)。“永久且免費(fèi) 許可”和“所有權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓”這樣的條款在網(wǎng) 絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)格式合同中頗為常見，網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)提供者借此以極低本錢且無限制的方式集中了 大量作品的著作權(quán)。如無特別約定，作者無任何 法定渠道參與分配作品在合同履行后所持續(xù)獲得 的收益。雖然其他國家的著作權(quán)法在權(quán)利保存和合同 變更兩個領(lǐng)域設(shè)計(jì)了諸

11、多制度，試圖解決作者在 著作權(quán)合同中因締約地位劣勢導(dǎo)致的不公平問題, 并保障作者能夠取得合理報(bào)酬，但在漫長的制度 運(yùn)作過程中仍然出現(xiàn)了諸多爭議。對于我國而言， 著作權(quán)合同制度中基本沒有任何有針對性的特殊 規(guī)那么，但實(shí)踐中已經(jīng)遇到了與興旺國家相同的問 題，因此如何從本土既有著作權(quán)規(guī)那么體系出發(fā)解 決作者權(quán)益保護(hù)問題，是著作權(quán)比擬法上的一個 關(guān)鍵議題，即如何在本土既有規(guī)那么體系和產(chǎn)業(yè)背 景基礎(chǔ)上取舍各國著作權(quán)法上的立法和解釋經(jīng)驗(yàn)。 著作權(quán)合同中的作者權(quán)益保護(hù)問題，需要一個體 系化的應(yīng)對手段，不可能通過孤立的制度或者解 釋移植來實(shí)現(xiàn)，上述域外制度在適用中的諸多爭 議，也說明單純和單項(xiàng)制度移植并非萬能

12、靈藥。 因此，如何保護(hù)本土著作權(quán)合同領(lǐng)域的作者權(quán)益, 既需要梳理比擬法上的歷史經(jīng)驗(yàn)，更需要考量本 土產(chǎn)業(yè)的特殊開展模式，以此來重新校準(zhǔn)作者權(quán) 益的保護(hù)范疇，使其符合著作權(quán)法激勵創(chuàng)作與傳 播的立法本旨。（一）作者自治與權(quán)利保存制度的取舍權(quán)利保存的立法本意，在于幫助著作權(quán)初始 分配的對象有能力對抗權(quán)利集中帶來的弊端。通 過法定安排將一局部權(quán)利以不可讓與的方式留存 于作者手中，權(quán)利保存規(guī)那么旨在使作者在授予專 有許可或轉(zhuǎn)讓權(quán)利后仍然能夠在特定范圍內(nèi)保持 對作品的控制力，以維護(hù)作者對作品的自治性。 維持這種自治的意義，旨在回應(yīng)對作者創(chuàng)作自由 的保障，并增助其獨(dú)立選擇傳播渠道和方式的能 力。但是，反對這

13、種制度安排的理由同樣充分。 以強(qiáng)制規(guī)那么保障作者自治所帶來的代價，是損害 了著作權(quán)合同相對人的自治。權(quán)利保存制度使作 者擁有局部受法律強(qiáng)制規(guī)那么保護(hù)的權(quán)益，且能夠 在作品被許可或轉(zhuǎn)讓后繼續(xù)行使，導(dǎo)致受讓人和 被許可人無法不受限制地行使合法獲得的著作財(cái) 產(chǎn)權(quán)，最終使作品在傳播過程中始終存在出現(xiàn)權(quán) 屬爭議的可能，影響受讓人和被許可人對交易安 全的預(yù)期。當(dāng)作品被視為商品在市場中傳播和交易時， 其與一般商品相比的特殊之處在于其與作者人格 利益的關(guān)聯(lián)。如果作者可以利用其中不屬于獨(dú)創(chuàng) 性表達(dá)的相關(guān)元素繼續(xù)進(jìn)行創(chuàng)作，新作品必然會 在市場上與已被許可或轉(zhuǎn)讓的作品形成競爭甚至 替代關(guān)系，從而影響受讓人或被許可人

14、對已獲取 權(quán)利的作品的開發(fā)和利用。同理，受讓人和被許 可人要求作者讓與所有甚至未來作品的著作財(cái)產(chǎn) 權(quán)，也是為了防止同一作者的同類型作品因歸屬 上的差異而在著作權(quán)市場中出現(xiàn)競爭。例如，在 文字作品改編為電影作品的過程中，制片者須為 電影作品的制作和發(fā)行投入大量資本。如果作者 將含有相同元素的作品繼續(xù)推向市場，并授權(quán)或 轉(zhuǎn)讓給其他制片者，那么必然分流原有作品及其改 編作品的受眾，對后者的潛在市場造成消極影響。 制片者作為著作權(quán)合同的相對人，最不希望看到 的當(dāng)然是自己制作的電影作品因同系列的作品授 權(quán)他人而出現(xiàn)著作權(quán)爭議。如果存在這樣的著作 權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，權(quán)利保存制度顯然會降低傳播者從作者 那里獲得授權(quán)的

15、激勵。可見，權(quán)利保存制度的取舍，建立在激勵作 者還是激勵傳播者的價值位階判斷上。權(quán)利保存 制度的立法目標(biāo)是以激勵作者為先，作者能夠借 助不可讓與的權(quán)益保障，繼續(xù)創(chuàng)作同題材作品， 或保有除合同可預(yù)期目的外的其他權(quán)利以向其他 傳播渠道和授權(quán)對象提供。反之，不安排權(quán)利保 留的制度設(shè)計(jì)那么更多考慮對傳播者的激勵，使傳 播者能夠通過合同更為充分地獲得利用作品的權(quán) 利。這種權(quán)利具有穩(wěn)定性，可以促使傳播者增加 向作品創(chuàng)作和傳播領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)投入，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)著 作權(quán)法的制度目標(biāo)。在此前提下，如何在著作權(quán) 合同領(lǐng)域確定激勵作者和激勵傳播者的價值位階, 需要回到著作權(quán)初始配置的基礎(chǔ)理論上。從權(quán)利 配置的視角出發(fā)，雖然在

16、交易本錢較高的情況下 法律應(yīng)將權(quán)利配置給使用價值最高者已為實(shí)踐所 證明，但作者和傳播者誰更能夠發(fā)揮客體的使用 價值，卻難以客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量。特別對于作品這種 交易本錢較高的對象，權(quán)利配置極難通過交易實(shí) 現(xiàn)事后調(diào)整，因此著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的初始分配選擇就 顯得更為重要?；诋?dāng)今世界產(chǎn)業(yè)化的著作權(quán)運(yùn)作體系，傳 播者無疑是連接作者和使用者的關(guān)鍵紐帶。優(yōu)先 激勵傳播者，通過使其穩(wěn)定保有基于著作權(quán)合同 所獲之權(quán)利，促使其在產(chǎn)業(yè)鏈上游提高對作品創(chuàng) 作的資助，在產(chǎn)業(yè)鏈下游提升對作品市場價值的 開發(fā)，最終起到連接創(chuàng)作者和使用者的目的。事 實(shí)上，版權(quán)法體系一方面在法人作品、職務(wù)作品 等權(quán)利歸屬制度安排上向傳播者和投資者傾斜

17、， 另一方面較少安排權(quán)利保存制度限制著作財(cái)產(chǎn)權(quán) 的許可和轉(zhuǎn)讓，使傳播者在權(quán)利初始分配和再分 配階段皆可順利取得著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。但傳播者主導(dǎo) 的弊端，那么在于使創(chuàng)作喪失了獨(dú)立性，作者成為 傳播者和投資者的依附。如此一來，作品內(nèi)容將 完全由傳播者根據(jù)的市場需求來決定，試圖 獨(dú)立創(chuàng)作的作者那么可能因不符合既有市場的預(yù)期 而不被傳播者所認(rèn)可。因此，基于保障創(chuàng)作獨(dú)立 和多元化的目的，激勵創(chuàng)作應(yīng)優(yōu)先于激勵傳播。 將權(quán)利配置偏向于傳播者雖然能夠最大程度地發(fā) 揮資本的優(yōu)勢，以產(chǎn)業(yè)化的方式使產(chǎn)業(yè)鏈上游的 作者獲得市場收益的反哺，但作者也從此依附于 特定傳播者的意志。反之，如果以特定方式將權(quán) 利保存于作者之手，雖然會

18、損害傳播者開發(fā)作品 的激勵，但作者得以獲得更大的獨(dú)立性，可以自 持下，也已經(jīng)取得了比傳統(tǒng)出版者和廣播者更大 的優(yōu)勢，亦由此被認(rèn)為在著作權(quán)市場中占據(jù)了支 配地位，并導(dǎo)致作者在合同的締結(jié)與履行過程中 遭遇不公平待遇。在我國著作權(quán)市場中，作者難以通過著作權(quán) 合同獲得合理收益的情況不但屢見不鮮，而且由 于著作權(quán)法中缺乏保護(hù)作者權(quán)益的基本規(guī)那么，致 使作者無法找到直接的法源基礎(chǔ)而難以借助司法 手段維權(quán)。運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺的“閱文集團(tuán)”在 2020年為作者擬定的格式合同，就曾因著作權(quán)歸 屬和收益分成比例等條款設(shè)定得過于苛刻而廣受 質(zhì)疑，但眾多參與締約的作者在現(xiàn)行法律框架下 卻找不到能夠明確用來約束平臺方的合

19、同限制規(guī) 那么，只能依靠集體“斷更”這種“自力救濟(jì)”的 方式表達(dá)抗議。而在音樂著作權(quán)領(lǐng)域，音樂作品 的作者無論是面對本應(yīng)替代自己集中行使權(quán)利的 集體管理組織還是與之直接締約的互聯(lián)網(wǎng)平臺， 都發(fā)現(xiàn)自身利益難獲保障。傳播者或者要求在全 球范圍內(nèi)一次性獲得所有權(quán)項(xiàng)，使作者喪失了利 用作品的其他平臺和途徑；或者直接要求版稅收 益以被許可方的最終決定為準(zhǔn)，作者無從獲知作 品在著作權(quán)市場中的真實(shí)價值。更為特別的是，主通過其他渠道利用作品，并擺脫了特定傳播者 在傳播渠道和經(jīng)濟(jì)上的控制。綜上，為了保障作品創(chuàng)作的獨(dú)立和自由，我 國著作權(quán)法應(yīng)采取激勵創(chuàng)作優(yōu)于激勵傳播的立法 價值位階，以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)吸收權(quán)利保存制度

20、， 并使其成為作者能夠通過其他渠道利用作品的制 度保障。即使從產(chǎn)業(yè)鏈的分工來看，作者也是直 接進(jìn)行創(chuàng)作的主體，權(quán)利保存制度將特定權(quán)利留 存或歸還到作者手中，相當(dāng)于把作者視為最能達(dá) 致創(chuàng)作目標(biāo)的權(quán)利配置對象，使其在著作財(cái)產(chǎn)權(quán) 被許可或轉(zhuǎn)讓后，仍然能夠?qū)θ绾卫米髌繁４?一定程度的自治能力。從權(quán)利配置上看，這種優(yōu) 先激勵創(chuàng)作的權(quán)利保存規(guī)那么，應(yīng)建立在充分考慮 我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的前提之下。在作 品已全面以數(shù)字化形式傳播的今天，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提 供者通過權(quán)利集中所帶來的傳播效率優(yōu)勢已是不 可或缺的產(chǎn)業(yè)開展基礎(chǔ)，因此域外權(quán)利保存制度 中那種一概禁止作者轉(zhuǎn)讓全部作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的 強(qiáng)制性條款難以在全面數(shù)

21、字化的環(huán)境中得到認(rèn)同 和引入。但禁止作者使用原作品元素再創(chuàng)作的問 題，那么可以通過基于本原那么的合同解釋來實(shí)現(xiàn)。 在立法論層面，由于我國著作權(quán)法中已經(jīng)存在針 對圖書出版合同的終止權(quán)設(shè)計(jì)，存在將該權(quán)利范 圍擴(kuò)大到一般著作權(quán)合同的可能性。這種以特定 期間經(jīng)過或特定條件滿足為構(gòu)成要件的權(quán)利保存 安排，并非合同締結(jié)后的再調(diào)整，而是合同成立 前即已存在的權(quán)利限制，不會給傳播者的預(yù)期增 加不確定性，符合保障傳播效率的前提。（二）交易平安與合同變更制度的取舍收益保障可以說是著作權(quán)合同中作者最關(guān)心 的問題，一切作者權(quán)益保護(hù)規(guī)那么的最終目標(biāo)都體 現(xiàn)在作者經(jīng)濟(jì)收益的增長上。但收益的公平性又 是最難以通過客觀標(biāo)準(zhǔn)衡

22、量的，締約各方幾乎不 可能在這一問題上達(dá)成一致意見。另外，合同變 更制度作為最直接的保障手段，對私人自治的干 預(yù)也最強(qiáng)。無論是法定期間經(jīng)過后的撤回權(quán)還是 由于未支付合理報(bào)酬產(chǎn)生的撤回權(quán)，都以合同履 行后出現(xiàn)的事由為成立要件，意味著受讓人和被 許可人在通過著作權(quán)合同取得權(quán)利后面臨喪失權(quán) 利的交易風(fēng)險(xiǎn)。鑒于以上兩個原因，合同變更制 度一直是著作權(quán)合同領(lǐng)域最具爭議的安排，也是 在比擬法研究中需要謹(jǐn)慎對待的局部，應(yīng)在介入 目標(biāo)和介入方式兩個方面結(jié)合我國產(chǎn)業(yè)環(huán)境加以 考量。從介入目標(biāo)看，設(shè)定合同變更制度旨在防止 作者無限期地受到不利合同條款的約束，但根本 目的還是恢復(fù)作者的自治能力，使作者保有選擇 利用

23、作品的其他渠道或途徑的權(quán)利。然而，多數(shù) 實(shí)現(xiàn)合同變更的撤回權(quán)的構(gòu)成要件，都是建立在 作者創(chuàng)作理念轉(zhuǎn)變、被許可人或受讓人怠于充分 利用作品或收益不公平等主觀性較強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)之上, 其結(jié)果是使作者能夠以上述要件掩蓋其他目的。 創(chuàng)作理念究竟是否改變，難由作者以外的人證成 或證偽，缺乏起碼的客觀判定標(biāo)準(zhǔn)。作者完全可 能因?yàn)樽髌吩诒辉S可或轉(zhuǎn)讓后出現(xiàn)顯著增值而動 用該條款收回權(quán)利，即使法律要求其補(bǔ)償受讓人 或被許可人的損失，作者仍然可能從中獲利。而 怠于利用或收益不公平的要件，在著作權(quán)市場中 同樣缺乏令人信服的考量標(biāo)準(zhǔn)，前者關(guān)系著難以 衡量的權(quán)利行使程度，后者本身就是不確定概念， 兩者都需要根據(jù)特定的市場情勢

24、由裁判者認(rèn)定。 這顯然與民法中的顯失公平規(guī)那么以“訂立合同時” 為判斷時點(diǎn)不符，更沒有加入對缺乏選擇自由這 一重要前提的考量，使得合同變更的原因純粹建 立在結(jié)果導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，導(dǎo)致裁判結(jié)果充滿不確 定性，脫離了顯失公平應(yīng)歸于意思表示不真實(shí)或 不自由的體系范疇。如果在我國著作權(quán)合同領(lǐng)域 引入此類規(guī)那么，相當(dāng)于將介入目標(biāo)從抽象的恢復(fù) 自治轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w的創(chuàng)作理念調(diào)整和收益標(biāo)準(zhǔn)提升, 違反了應(yīng)恪守抽象性規(guī)那么的基本私法法理，會使 法院在裁判中陷入商業(yè)判斷的無盡爭議之中，而 且事后根據(jù)市場運(yùn)行結(jié)果來倒推事前合同定價的 公平性，也違背了私人自治的自己責(zé)任要求。從介入方式看，各類撤回權(quán)的設(shè)計(jì)脫離了我 國的產(chǎn)業(yè)和

25、社會實(shí)際。無論是著作人格權(quán)還是著 作權(quán)限制領(lǐng)域的撤回權(quán)設(shè)計(jì)，前提都是存在一套 繁復(fù)但各方相對認(rèn)可的定價機(jī)制和程序，使得撤 回權(quán)在實(shí)施前能夠測算出合理補(bǔ)償或合理收益。 如德國等歐盟國家的著作權(quán)法中，都設(shè)計(jì)了成熟 的版稅爭議協(xié)調(diào)機(jī)制來界定合理收益的范圍。當(dāng) 各方就合理報(bào)酬的認(rèn)定出現(xiàn)爭議時，可以借助第 三方仲裁機(jī)構(gòu)或相關(guān)作者團(tuán)體保障收益標(biāo)準(zhǔn)的公 平性。然而，上述公平完善的協(xié)商和計(jì)算程序， 極大地依賴于專業(yè)著作權(quán)中介服務(wù)組織的指定和 運(yùn)作。作者權(quán)法體系國家的著作權(quán)法之所以能在 合同變更制度中依賴對合理報(bào)酬的判定，主要在 于其國內(nèi)作者行業(yè)協(xié)會和集體管理組織的完備和 高效，作者以集體的方式與傳播者締結(jié)合同

26、，迫 使傳播者與該領(lǐng)域多數(shù)作者進(jìn)行集體協(xié)商，自然 能明顯改善作者的締約地位。但在我國著作權(quán)中 介服務(wù)組織缺失且缺乏權(quán)利人直接參與的情況下, 作者直接面對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為常態(tài)。特別是 在數(shù)字音樂、網(wǎng)絡(luò)文學(xué)等領(lǐng)域，我國主流網(wǎng)絡(luò)服 務(wù)提供者已經(jīng)全面進(jìn)入內(nèi)容生產(chǎn)行業(yè)，并借助其 渠道優(yōu)勢獲得了實(shí)質(zhì)上的締約優(yōu)勢地位。而我國 現(xiàn)有的集體管理組織，無論是主體設(shè)立還是制度 安排，都是行政主管部門主導(dǎo)的結(jié)果，著作權(quán)人 并未實(shí)際控制和運(yùn)作集體管理組織。這一方面導(dǎo) 致本應(yīng)代表作者與傳播者進(jìn)行集體協(xié)商的集體管 理組織在我國現(xiàn)階段缺乏代表性，不但未能真正 代表作者從傳播者那里獲得合理報(bào)酬，反而出現(xiàn) 著作權(quán)人退出集體管理

27、組織的情況，著作權(quán)交易 方式被權(quán)利人恢復(fù)成為最為傳統(tǒng)的直接授權(quán)許可 或轉(zhuǎn)讓，集體管理制度在最需要許可效率的互聯(lián) 網(wǎng)環(huán)境中被棄用。另一方面使得我國缺乏獨(dú)立的 第三方機(jī)構(gòu)來完成版稅標(biāo)準(zhǔn)的爭議調(diào)解和仲裁， 實(shí)踐中也難以形成市場主體認(rèn)可的合理價格標(biāo)準(zhǔn)。 有鑒于此，如果將撤回權(quán)納入我國著作權(quán)法，其 可能更多成為作者不當(dāng)影響合同效力的工具。由 于缺乏集體管理組織和第三方仲裁機(jī)構(gòu)在實(shí)踐中 協(xié)助形成合理報(bào)酬的習(xí)慣，作者只能更多根據(jù)自 己的主觀判斷或單純比擬合同收益與作品市場收 益來衡量是否未能獲得公平收益，并因此頻繁行 使撤回權(quán)。面對這種情況，傳播者必然會在產(chǎn)業(yè) 上游和下游兩個環(huán)節(jié)減少投入，不僅不敢在已取 得

28、的作品上投入太多本錢，而且更偏好通過委托 合同和雇傭合同完成作品創(chuàng)作，最終將同時影響 激勵創(chuàng)作和激勵傳播兩方面的目標(biāo)。作者權(quán)益的正確保護(hù)方式，應(yīng)致力于通過制 度實(shí)現(xiàn)作者自治地位的恢復(fù)。無論是介入目的還 是介入方式，合同變更制度都是依賴于事后的主 觀標(biāo)準(zhǔn)，使得受讓人或被許可人陷入到極大的不 確定性中，顯著損害了著作權(quán)合同的交易平安。 在產(chǎn)業(yè)化的環(huán)境中，傳播者和投資者其實(shí)承當(dāng)了 巨大的市場風(fēng)險(xiǎn)，前期組織和投資創(chuàng)作過程中的 漂浮本錢，中期發(fā)行和傳播過程中的協(xié)商和監(jiān)管 本錢，以及后期以各種方式演繹作品所產(chǎn)生的各 項(xiàng)新增交易本錢，每項(xiàng)都需要傳播者和投資者事 先的資金投入，而且還要面臨因市場變化或預(yù)期 錯

29、誤而無法收回本錢的可能。因此，所獲著作財(cái) 產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性對傳播者和投資者而言具有重要意 義。歷史亦證明，即便在設(shè)定上述制度的國家， 這種撤回權(quán)安排其實(shí)僅僅是一種威懾性的存在， 實(shí)踐中極少適用，而常態(tài)化的作者團(tuán)體和較為成 熟的版稅裁決機(jī)制也保障了合同變更不會脫離雙 方的預(yù)期和合同目的。綜上，在我國著作權(quán)相關(guān)領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會和 集體管理組織等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)欠缺獨(dú)立性和基本 市場接受度的現(xiàn)階段，引入過分依賴合理報(bào)酬認(rèn) 定程序的相關(guān)合同變更制度，只會進(jìn)一步危害本 已脆弱的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和作者權(quán)益。圍繞撤回權(quán)構(gòu)建 的著作權(quán)合同變更制度，對作者權(quán)益的保護(hù)從恢 復(fù)作者自治提升到了直接干預(yù)收益，但以破壞交 易平安為代價。

30、從著作權(quán)合同履行的最終結(jié)果來 看，轉(zhuǎn)讓或許可收益其實(shí)取決于市場受眾的需求。 作者接受著作權(quán)合同所訂立的收益方式和標(biāo)準(zhǔn)， 更多是基于風(fēng)險(xiǎn)分配的考量。對于市場需求不明 的作品，采取一次性付酬的方式可以同時降低作 者和傳播者的收益風(fēng)險(xiǎn)，使作者能夠在早期獲得 固定收益，也賦予了受讓人和被許可人更多的利 用作品的自由。相比之下，特定撤回權(quán)中以強(qiáng)制 性比例分配為特征的構(gòu)成要件，導(dǎo)致作者雖然可 以在后續(xù)使用中獲得利益提供，但傳播者仍然能 夠通過壓縮作者早期收益比例的方式降低本錢, 反而造成作者整體收益的減少。因此，突破否認(rèn) 式的規(guī)那么設(shè)計(jì)而加入肯定式的立法來構(gòu)建結(jié)果正 義，事實(shí)上是不顧信息的分散性強(qiáng)制進(jìn)行收

31、益再 分配，并非科學(xué)的制度選擇。我國著作權(quán)法與民法相關(guān)規(guī)那么的銜接與續(xù)造無論我國著作權(quán)法還是民法，都缺乏針對著 作權(quán)合同中作者權(quán)益保護(hù)的專門條款。究其原因， 并非因?yàn)橹鳈?quán)合同的特殊性缺乏，而主要在于 歷史上我國作者和傳播者長期處于公有制經(jīng)濟(jì)的 體系下，并不按市場經(jīng)濟(jì)的交易模式完成權(quán)利變 動。在我國出版和廣播電視行業(yè)轉(zhuǎn)型為產(chǎn)業(yè)形態(tài) 之前，出版社、廣播電臺電視臺等傳播者都是事 業(yè)單位，作者往往是事業(yè)單位的雇員，作品創(chuàng)作 本就是職務(wù)行為，出版社和廣播組織那么不屬于營 利性法人，根據(jù)當(dāng)時著作權(quán)法的規(guī)定，上述組織 使用作品可以既不經(jīng)過許可也不支付報(bào)酬。我國 出版行業(yè)產(chǎn)業(yè)化轉(zhuǎn)型之前，作者與傳播者之間并

32、非作為平等主體進(jìn)行交易，也均非直接基于作品 的使用效率獲得收益，因?yàn)榍罢哂蟹€(wěn)定的工作收 入，后者那么由國家財(cái)政撥款，兩者之間并未形成 私法上的法律關(guān)系，所以既無作者締約地位或?qū)?質(zhì)不公平的問題，也無法以市場標(biāo)準(zhǔn)判斷收益是 否合理。著作權(quán)行政管理部門也更多采用行政管 理的方式來調(diào)整作品使用和歸屬方面的糾紛，選 擇通過上級主管部門而不是訴訟的方式解決問題。 由于沒有需求，著作權(quán)法在規(guī)定了最基本的規(guī)那么 后，對著作權(quán)合同局部沒有作出任何特殊的制度 安排，但這種制度缺位在當(dāng)今產(chǎn)業(yè)環(huán)境下的市場 交易中卻面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。制度上的空白無法通過照搬他國制度來填補(bǔ)。 除需梳理域外制度適用的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)之外，更要 考

33、量我國的產(chǎn)業(yè)特色。與域外著作權(quán)市場相比， 我國著作權(quán)合同領(lǐng)域的作者保護(hù)問題需要更多關(guān) 注作者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的關(guān)系。著作權(quán)合 同領(lǐng)域的作者權(quán)益保護(hù)問題，發(fā)生在作者與傳播 者之間，屬于著作權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈的第一個環(huán)節(jié)。隨著 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的介入和移動互聯(lián)網(wǎng)的普及，著作權(quán) 產(chǎn)業(yè)的諸環(huán)節(jié)迅速合并和調(diào)整，以至于有學(xué)者很 早即提出，互聯(lián)網(wǎng)時代的到來已使得作者和傳統(tǒng) 出版者的身份同一化，作者可以借助自媒體直接 向網(wǎng)絡(luò)用戶傳播作品，一方面職業(yè)傳播者在渠道 上的重要性被削弱，另一方面作者能夠在著作權(quán) 的保存上掌握更多主動。然而，實(shí)際情況并非如 此。雖然技術(shù)上作者可以脫離職業(yè)傳播者這個環(huán) 節(jié)直接面對網(wǎng)絡(luò)用戶，但在海量信

34、息的沖擊下， 網(wǎng)絡(luò)用戶其實(shí)和前網(wǎng)絡(luò)時代的受眾一樣，需要職 業(yè)傳播者通過專業(yè)知識對內(nèi)容進(jìn)行組織和篩選， 使其呈現(xiàn)出一種便于網(wǎng)絡(luò)用戶獲取的狀態(tài)，只是 與前網(wǎng)絡(luò)時代的作品傳播模式相比，傳播者的功 能更多表達(dá)在作品的篩選排序而非獲取的便利上?？梢?，互聯(lián)網(wǎng)時代的作品傳播雖然具備了顯 著的“去中間化”特征，作者在技術(shù)上能夠直接 面對欣賞作品的最終用戶，但產(chǎn)業(yè)化的內(nèi)容傳播 仍然必須依賴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及其商業(yè)模式。傳 播者即使在作者能夠直面最終用戶的時代也有著 不可替代的作用，只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者替代了出 版者，這相當(dāng)于在作者與出版者之間原有矛盾延 續(xù)的基礎(chǔ)上，更增添了作者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之 間的矛盾?；ヂ?lián)網(wǎng)的

35、作品傳播模式引發(fā)了收益分 配的變化，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者借助第三方支付的巨 大優(yōu)勢，能夠向用戶提供大量免費(fèi)內(nèi)容，促使公 眾獲取作品的渠道已全面轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)，同時導(dǎo)致傳 統(tǒng)媒體收益的大幅下降。特別對于我國而言，互 聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在興起之時缺乏有效的法律規(guī)制，導(dǎo)致 市場化不久的出版產(chǎn)業(yè)因作品數(shù)字化后通過互聯(lián) 我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與作者的合同關(guān)系，大多建 立在作者直接授權(quán)的基礎(chǔ)上，雙方皆未優(yōu)先考慮 利用集體管理組織來實(shí)現(xiàn)締約。由于缺乏著作權(quán) 中介服務(wù)機(jī)構(gòu)以集體協(xié)商的方式介入著作權(quán)交易， 分散的作者所面臨的締約地位不平等問題顯得更 為突出。上述問題爆發(fā)式增長的原因，在于我國現(xiàn)行 著作權(quán)合同法律體系缺乏保護(hù)作者權(quán)益的基本

36、規(guī) 范。雖然知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界對此問題早有關(guān)注和呼吁， 但無論是系統(tǒng)性的學(xué)術(shù)研究還是立法調(diào)整都沒有 全面啟動。而且更令人難以理解的是，針對著作 權(quán)合同領(lǐng)域的諸多實(shí)質(zhì)不公平問題，作者和立法 者都較為一致地將注意力放在通過增加或調(diào)整著 作財(cái)產(chǎn)權(quán)配置來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平，卻從未考慮在著 作權(quán)合同領(lǐng)域有所作為。實(shí)踐中，也正是因?yàn)橹?作權(quán)合同規(guī)那么的缺位，導(dǎo)致我國產(chǎn)業(yè)分工日趨復(fù) 雜化的著作權(quán)市場難以通過合同制度加以規(guī)范， 產(chǎn)業(yè)主體更傾向于尋求政府部門的介入，試圖借 助公權(quán)力來解決本應(yīng)在私法范圍內(nèi)解決的問題。 相比之下，世界上諸多制度先行國家已經(jīng)規(guī)定了 較為全面的著作權(quán)合同制度對作者權(quán)益加以特別 網(wǎng)渠道自由傳播而遭遇

37、難以承受的侵權(quán)損失。雖 然隨著法律與執(zhí)法的健全，著作權(quán)保護(hù)逐漸步入 正軌，但互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在我國已形成統(tǒng)領(lǐng)版權(quán)產(chǎn)業(yè) 的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，因此在著作權(quán)合同的規(guī)制上必須更 多考慮如何發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)傳播效率的優(yōu)勢。前已述 及，權(quán)利保存制度應(yīng)作為我國保障作者權(quán)益的主 要制度選擇，這種選擇需要運(yùn)用法教義學(xué)的方法， 結(jié)合著作權(quán)法中的合同規(guī)那么和民法典合同編的相 關(guān)規(guī)定來引入和續(xù)造。（一）基于著作權(quán)法合同章解釋的體系續(xù)造相較于民法典中規(guī)定的有名合同，著作權(quán)交 易客體的無形性使得已有的合同規(guī)制方法難以直 接適用，所以作為專門法的著作權(quán)法合同章應(yīng)首 先成為主要應(yīng)對作者權(quán)益保護(hù)問題的法源基礎(chǔ)。 我國著作權(quán)法合同章（第三章著作權(quán)許

38、可使用和 轉(zhuǎn)讓合同）僅有6個條文，其中真正具有裁判功 能的更少。第26條和第27條規(guī)定的是著作權(quán)許 可和轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)具備的內(nèi)容和形式，屬于倡導(dǎo)性 條款而無強(qiáng)制效力。第28條關(guān)于著作權(quán)出質(zhì)的規(guī) 定僅指明了登記機(jī)關(guān)，其他內(nèi)容其實(shí)能夠?yàn)槊穹?典物權(quán)編權(quán)利質(zhì)權(quán)條款所涵蓋，第30條是關(guān)于未 約定付酬標(biāo)準(zhǔn)適用的補(bǔ)充性任意規(guī)范，這兩條皆 屬于引致性規(guī)定。第31條關(guān)于行使權(quán)利不得侵犯 作者精神權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)范，其實(shí)也與著作權(quán)法 第10條中不得許可或轉(zhuǎn)讓著作人格權(quán)的規(guī)定相 重復(fù)，可以基于著作人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、不可消滅 的基本法理推導(dǎo)出來。真正具有獨(dú)立裁判功能的， 只有第29條關(guān)于禁止擴(kuò)大解釋的規(guī)定。無論是引 致性還

39、是倡導(dǎo)性條款，都無法完成保護(hù)作者權(quán)益 的任務(wù)，上述規(guī)那么也與權(quán)利保存或合同變更皆無 關(guān)聯(lián)。在著作權(quán)合同章基本體系難作顛覆性調(diào)整 的前提下，應(yīng)從既有條文的規(guī)那么屬性和解釋路徑 上實(shí)現(xiàn)對權(quán)利保存制度的落實(shí)。首先，基于對著作權(quán)合同內(nèi)容表達(dá)方式的規(guī) 范，應(yīng)從解釋路徑上對兩個分別列舉許可和轉(zhuǎn)讓 合同內(nèi)容的倡導(dǎo)性條款進(jìn)行法教義學(xué)改造，將合 同成立與合同內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。通說認(rèn)為，列舉著作 權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓合同內(nèi)容的規(guī)范目的在于“規(guī)定使 用他人作品或權(quán)利轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)遵循的原那么和合同應(yīng) 當(dāng)包括的主要內(nèi)容“。類比民法典第470條對合 同內(nèi)容的列舉，其目的在于告知當(dāng)事人合同一般 應(yīng)具備的條款。從合同成立的構(gòu)成要件看，通說 認(rèn)

40、為并非列舉的所有內(nèi)容都達(dá)成合意才能認(rèn)定合 同成立，而是僅需在必要之點(diǎn)上達(dá)成合意即可， 對于非必要之點(diǎn)可以通過合同解釋或事后補(bǔ)充來 填補(bǔ)。但哪些條款應(yīng)被視為必要之點(diǎn)，合同編并 未明示，原因主要在于合同類別無法窮盡，不同 合同的主要條款不同，法律也不可能對各種合同 的主要條款作出統(tǒng)一規(guī)定。因此，應(yīng)根據(jù)合同類 型的差異來認(rèn)定該類合同的必要之點(diǎn)，以保障合 同能充分反映當(dāng)事人的自主意思，這也是過去合 同法和現(xiàn)在民法典皆無法將其法定化的原因。既 然必要之點(diǎn)代表的是合同的本旨，那么針對著作 權(quán)合同，在作者與傳播者之間存在信息不對稱的 情況下，可以將許可或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利種類作為著作 權(quán)合同的“必要之點(diǎn)”，當(dāng)事人必

41、須明確約定許 可或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利類型，合同方能成立。這相當(dāng)于 在一般合同成立要件之外增加了新的要件，在不 改變既有立法的前提下，實(shí)現(xiàn)了將德國與法國著 作權(quán)法中要求著作權(quán)合同明確權(quán)利范疇的規(guī)那么引 入我國。如此安排的意義，除了立法本錢的最小 化，防止因利益分歧和立法爭議導(dǎo)致的久拖不決， 更重要的是沒有亦步亦趨地引入域外那些已在數(shù) 字時代陷入全面爭議的禁止全面許可或轉(zhuǎn)讓規(guī)貝IJ， 使得發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)傳播效率優(yōu)勢所必須的著作權(quán)集 中不會因此受到阻礙。其次，從提示作者權(quán)利變動的范圍和效果的 角度出發(fā)，應(yīng)將第29條“著作權(quán)人未明確許可、 轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人 不得行使”認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定，并

42、借助司法解釋 對其中的“明確”予以細(xì)化。應(yīng)將“明確”解釋 為要求合同條款明確列舉每一項(xiàng)權(quán)利的使用范圍、 目的、期限和版稅標(biāo)準(zhǔn)，禁止在合同中以概括性 條款的方式籠統(tǒng)地要求作者轉(zhuǎn)讓或許可所有權(quán)利， 亦不得將所有被轉(zhuǎn)讓或被許可權(quán)利的版稅不加區(qū) 分地以總數(shù)來表示，而應(yīng)按權(quán)項(xiàng)分別計(jì)算，使作 者充分知曉自己的作品在著作權(quán)市場中的真實(shí)價 值。同時，法院在解釋所有類型的著作權(quán)許可或 轉(zhuǎn)讓合同時，不得超出合同訂立時的許可目的， 使現(xiàn)今被局部傳播者濫用的一攬子著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié) 議中的相關(guān)內(nèi)容被認(rèn)定為無效。針對未來創(chuàng)作的 作品上的權(quán)利，以及實(shí)踐中新出現(xiàn)的使用方式， 都必須納入本條中未明確許可或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利的范 疇，須重新

43、與作者訂立合同，禁止通過現(xiàn)有合同 中的開放式列舉來涵蓋，防止處分未來作品的著 作財(cái)產(chǎn)權(quán)或通過模糊的權(quán)項(xiàng)條款涵蓋所有權(quán)利這 樣的約定。采取如此解釋路徑，并非為了禁止一 次性地許可或轉(zhuǎn)讓所有類別的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，只要所有權(quán)項(xiàng)明確清晰地在合同中加以明示，第29條 并不能禁止此種法律行為。如前所述，出于保障 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)的全面數(shù)字化作品傳播模式，以 及發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)平臺作為中介組織的許可效率優(yōu)勢， 單純的權(quán)利集中不應(yīng)在限制范圍內(nèi)。因此，將第 29條認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)范，旨在實(shí)現(xiàn)兩個目的：其 一，是要求合同（特別是格式合同）當(dāng)事人在訂 立合同時盡可能預(yù)先確定作品的使用方式和范圍， 而不是借助其經(jīng)濟(jì)地位優(yōu)勢一次性獲

44、取所有權(quán)利。 從締約本錢出發(fā)，這種對合同內(nèi)容和締結(jié)方式的 強(qiáng)制性安排，相當(dāng)于把本錢內(nèi)化于格式合同的起 草者，迫使實(shí)踐中時常利用這種概括式許可或轉(zhuǎn) 讓的傳播者必須考慮這種做法的法律風(fēng)險(xiǎn)，這亦 符合優(yōu)先保障作者利益的價值初衷。其二，是使 作者通過合同條款充分了解著作財(cái)產(chǎn)權(quán)變動的意 義，并警示其在授權(quán)或轉(zhuǎn)讓后將產(chǎn)生的法律效果。 同時，這種解釋方式僅是強(qiáng)制規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)明示 的工程，相當(dāng)于要求當(dāng)事人細(xì)化權(quán)項(xiàng)類型和其他 使用條件，并迫使其盡量以標(biāo)準(zhǔn)化的方式列入合 同，防止了交易本錢的顯著提升。（二）基于民法典合同編解釋的體系銜接實(shí)踐中存在大量包含“永久” “免費(fèi)”許可 條款的著作權(quán)專有許可合同，意味著作者

45、一旦完 成締約，就可能被長期束縛在合同中，與個人的 自主決定權(quán)相沖突。特別是當(dāng)今大量著作權(quán)合同 都以完全在線的方式簽訂，作者簡單點(diǎn)擊“同意” 就代表締結(jié)了合同，很多作者甚至沒有時間（也 不愿意花時間）讀完全部合同條款，卻因此依據(jù) 合同免費(fèi)讓與了全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。然而，基于合 同制度鼓勵交易的基本法理，又不可能將此類合 同一概視為無效，所以只能通過賦予作者終止權(quán) 的方式來防止實(shí)質(zhì)不公平。如果不允許在一定條 件下撤回授權(quán)或終止合同，作者將難以恢復(fù)對作 品的控制并根據(jù)作品市場價值的變化獲得合理收 益。從比擬法的角度出發(fā)，合同變更制度中關(guān)于 合理報(bào)酬的條款雖然未能取得預(yù)期效果，但其關(guān) 于權(quán)利撤回的規(guī)定仍

46、有值得肯定之處。然而，我 國現(xiàn)行著作權(quán)法中并沒有允許作者撤回授權(quán)或終 止合同的明確規(guī)那么，僅在第34條規(guī)定，“圖書脫 銷后圖書出版者拒絕重印、再版的，著作權(quán)人有 權(quán)終止合同“，適用范圍狹隘地局限于圖書出版 合同。在立法沒有調(diào)整之前，該條無法適用于其 他類別的著作權(quán)合同，需要從民法典合同編中尋 找保護(hù)作者權(quán)益的法源基礎(chǔ)。鑒于未約定期限的著作權(quán)專有許可合同在履 行期間和給付方面的不確定性，我國在法教義學(xué) 層面可以采取合同內(nèi)容補(bǔ)充與合同終止規(guī)那么來應(yīng) 對，同時也可以防止因全面立法的復(fù)雜性和爭議 過大而延誤對版權(quán)產(chǎn)業(yè)問題的及時調(diào)整。根據(jù)民法典第510條的規(guī)定，合同內(nèi)容沒有 約定或者約定不明確的，可以允

47、許當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ) 充，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以按照合同有關(guān)條 款、合同性質(zhì)等予以確定。因此，對于未約定期 限的著作權(quán)專有使用合同而言，如果能夠達(dá)成補(bǔ) 充協(xié)議，或者根據(jù)合同所針對之作品的著作權(quán)市 場交易習(xí)慣確定合同期限，那么應(yīng)按照該規(guī)那么在原 合同中加入履行期限。在既沒有約定又無法根據(jù) 交易性質(zhì)或習(xí)慣確定期限的情況下，那么應(yīng)將未約 定期限的著作權(quán)專有許可合同認(rèn)定為不定期繼續(xù) 性合同。根據(jù)民法典第563條第2款的規(guī)定，以 持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可 以隨時解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知 對方。這里的解除應(yīng)認(rèn)定為僅面向未來具有效力 而不溯及既往，所以應(yīng)和一般意義上的合同解除 相區(qū)

48、分，視其為合同終止，屬于民法典新增的一 般性規(guī)定。正是因?yàn)殡S時終止條款的一般化，使 其得類推適用于著作權(quán)合同領(lǐng)域。但需要注意的 是，當(dāng)隨時終止規(guī)那么具體到不同有名合同中時， 由于需要具體衡量特定合同領(lǐng)域的利益分配問題, 其合法性基礎(chǔ)和構(gòu)成要件應(yīng)有差異。對于著作權(quán) 專有許可合同而言，隨時終止規(guī)那么應(yīng)區(qū)分無償不 定期專有許可和有償不定期專有許可。針對無償不定期著作權(quán)專有許可合同，民法 典第563條第2款的隨時終止權(quán)可以直接適用而 無須附加其他要件。這是因?yàn)?，被許可人在獲取 作品相關(guān)權(quán)利時并未支付任何對價，不存在傳播 者因履行合同產(chǎn)生的額外本錢，所以應(yīng)允許作者 在給予對方合理期限的前提下終止專有許可

49、合同。 如此安排的另一層意義，在于不設(shè)其他條件的隨 時終止權(quán)可以防止傳播者在無償獲取作品權(quán)利后 進(jìn)行商業(yè)開發(fā)和利用。由于衍生開發(fā)需要提前投 入相當(dāng)?shù)馁Y本，一旦作者有權(quán)終止合同，傳播者 可能因這種不確定性遭遇損失，這將迫使其在需 要商業(yè)利用時選擇與作者重新簽訂合同，以防止 作者行使隨時終止權(quán)。特別是對于當(dāng)今以此大量 獲得用戶內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，既需要保 證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠通過格式合同一次性掃清 用戶創(chuàng)作的內(nèi)容在其平臺上自由傳播的障礙，確 ?；ヂ?lián)網(wǎng)傳播效率的發(fā)揮，同時也要防止作品由 此渠道被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者任意利用，導(dǎo)致作者無 法獲得合理收益。針對有償不定期專有許可，隨時終止權(quán)就須 類比同類

50、別的有名合同來設(shè)定其他要件。鑒于被 許可人支付了合同對價，所以對于因終止合同而 給被許可人造成的直接損失和可獲利益，除不可 歸責(zé)于作者的事由外，作者應(yīng)當(dāng)賠償，但法定期 限內(nèi)被許可人未按合同約定使用作品的除外。至于無固定期限著作權(quán)專有許可合同能夠被 作者終止的法定期限，其實(shí)既無客觀標(biāo)準(zhǔn)，也必 然隨市場情勢隨時調(diào)整，只能在通過立法聽證的 程序廣泛征求相關(guān)主體的意見后方能確定。上述制度安排的原型，一是民法典第933條 關(guān)于委托合同終止權(quán)的規(guī)定，將有償和無償合同 的構(gòu)成要件加以區(qū)分；二是民法典第566條關(guān)于 合同解除后的責(zé)任承當(dāng)規(guī)那么，將是否涉及已履行 局部的恢復(fù)原狀建立在對合同性質(zhì)及其履行情況 的具

51、體考量上。此種解釋進(jìn)路的意義，在于借助 對民法典合同編中合同終止的一般規(guī)那么和類似有名合同終止權(quán)兩者的類推適用，填補(bǔ)著作權(quán)合同 領(lǐng)域的規(guī)那么空白，運(yùn)用法教義學(xué)的方法解決作者 權(quán)益保護(hù)無法可依的情況。結(jié)論我國著作權(quán)合同領(lǐng)域作者權(quán)益保護(hù)規(guī)那么的空 白，使得實(shí)踐中大量實(shí)質(zhì)不公平的合同條款處于 無法可依的狀態(tài)，并導(dǎo)致我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)鏈創(chuàng)作環(huán) 節(jié)的開展面臨諸多不確定性。域外雖在較長歷史 時期的版權(quán)產(chǎn)業(yè)與制度互動過程中構(gòu)建起了復(fù)雜 多元的保護(hù)體系，并積累了豐富的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，但 仍然存在合理報(bào)酬難以客觀認(rèn)定和撤回要件無法 統(tǒng)一等諸多爭議。與此同時，域外這種制度運(yùn)作 是建立在專業(yè)化的著作權(quán)中介機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)之上， 亦為

52、版權(quán)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)多年博弈妥協(xié)的結(jié)果。 而我國現(xiàn)階段缺乏高效的著作權(quán)中介機(jī)構(gòu)的支持， 版權(quán)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)也呈現(xiàn)出利益失衡的格局， 互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)版權(quán)產(chǎn)業(yè)已成為產(chǎn)業(yè)開展最突出 的特點(diǎn)。相比之下，我國一方面缺乏從零開始構(gòu) 建完整著作權(quán)合同制度體系的產(chǎn)業(yè)土壤，另一方 面也缺少中介組織和集體協(xié)商的產(chǎn)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。這種差異化的產(chǎn)業(yè)格局，意味著即使沒有沉 重的制度路徑依賴，我國也無法整體移植域外著 保護(hù)。有鑒于此，有必要從兩個方面探尋如何在 著作權(quán)合同中合理保護(hù)作者利益。首先，何種類別的作者權(quán)益需要在著作權(quán)合 同領(lǐng)域得到特別保護(hù)。此處所指作者之“權(quán)益”， 顯然不是著作權(quán)法中規(guī)定由著作權(quán)人享有的著作 人格權(quán)和

53、財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是針對作者在著作權(quán)合同中 的“具體人格”所提供的特別保護(hù)。歷史上關(guān)于 著作權(quán)合同制度的討論中，作者權(quán)益主要表達(dá)于 保障作者在締約后與作品法律關(guān)系的延續(xù)，包括 但不限于限制著作權(quán)變動和保護(hù)作者從后續(xù)收益 中合理受償?shù)?。但上述?quán)益的保障是否合理和必 要，域外制度變革過程中的爭議一直延續(xù)至今。 我國需要對現(xiàn)代著作權(quán)法三百年來保護(hù)作者權(quán)益 的制度經(jīng)驗(yàn)加以梳理和甄別，方可界定符合我國 產(chǎn)業(yè)和制度特色的作者權(quán)益范疇，并在我國著作 權(quán)法中通過法教義學(xué)或立法途徑加以增補(bǔ)。其次，何種保護(hù)作者權(quán)益的規(guī)那么類型能夠在 本土著作權(quán)制度體系下發(fā)揮作用。著作權(quán)合同作 為私人創(chuàng)制的作品交易規(guī)那么，一方面圍繞著作財(cái)

54、 產(chǎn)權(quán)法定類型及其限制展開，例如增設(shè)“二次獲 酬權(quán)”或者調(diào)整職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬；另一方 面直接受合同制度約束，但這種約束主要來自民 作權(quán)合同規(guī)那么，更難以在制度安排的選擇上達(dá)成 一致意見。鑒于這種分歧可能長期存在于我國版 權(quán)產(chǎn)業(yè)實(shí)踐中，通過立法論來專門設(shè)計(jì)應(yīng)對著作 權(quán)合同實(shí)質(zhì)公平缺失的規(guī)那么恐難有突破，因此只 能更多項(xiàng)選擇擇運(yùn)用法教義學(xué)的方法，結(jié)合現(xiàn)有著作 權(quán)法中有限的合同規(guī)那么和民法典合同編的終止規(guī) 那么進(jìn)行類推解釋，來構(gòu)建著作權(quán)合同領(lǐng)域保障作 者恢復(fù)自治能力的解釋體系。解釋和續(xù)造的基本 結(jié)論是，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可合同的受讓人和被許 可人不得設(shè)定超越合同目的的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)變動條 款，同時，在區(qū)

55、分有償和無償專有許可的基礎(chǔ)上， 作者可依民法典合同編中的合同終止規(guī)那么終止不 定期專有許可合同，保障作者不會不合理地受持 續(xù)性著作權(quán)合同關(guān)系的約束。法典合同編的一般規(guī)定，缺乏對著作權(quán)合同特殊 性的針對性規(guī)那么。因此，著作權(quán)合同的調(diào)整方式， 也一直采取權(quán)利限制和合同限制兩種模式。兩種 模式如何在我國著作權(quán)法中取舍，以及任意性規(guī) 那么和強(qiáng)制性規(guī)那么如何分配，都需要根據(jù)本土制度 基礎(chǔ)的路徑慣性加以定制。特別是在著作權(quán)合同 日益成為塑造著作權(quán)商業(yè)模式關(guān)鍵工具的今天， 合同內(nèi)容及其效力對作品使用效率已產(chǎn)生決定性 影響，如何防止以保護(hù)作者為名不當(dāng)限制合同自 由而阻礙產(chǎn)業(yè)開展，也是恰當(dāng)構(gòu)建作者權(quán)益保護(hù) 體系的重要前提。二、作者權(quán)益保護(hù)的爭議與困境著作權(quán)合同領(lǐng)域?qū)ψ髡邫?quán)益的特別保護(hù)立法 有著悠久的歷史。自1710年作為現(xiàn)代著作權(quán)法開 端的英國安妮女王法開始，保障創(chuàng)作者依靠著作 權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)收益就是著作權(quán)法的重要目標(biāo)，版權(quán) 法體系和作者權(quán)法體系概莫能外。學(xué)者們普遍認(rèn) 為，如果不保障作者在合同中的合理收益，即使 將著作權(quán)賦予作者也沒有任何意義。不過，對于 著作權(quán)合同領(lǐng)域作者權(quán)益保護(hù)的范疇和方式，不 同法律體系之間的認(rèn)知和差異那么相當(dāng)明顯。作者 權(quán)益特別保護(hù)制度的理論預(yù)設(shè)，建立在作者處于 締約地位劣勢的認(rèn)知基礎(chǔ)之上。針對這種因社會 經(jīng)濟(jì)