建設(shè)工程案件審判實務(wù)中及有關(guān)問題

1、建設(shè)工程案件審判實務(wù)中的有關(guān)問題夏正芳江蘇省高級人民法院民事審判第一庭副庭長房地產(chǎn)熱帶動了建筑市場的繁榮，受建筑市場巨大利益的誘惑，各類民事主體紛紛介入這一領(lǐng)域，由此引發(fā)的建筑施工類糾紛案件呈逐年上升趨勢。建筑施工類案件往往標(biāo)的大，審理難度大。由于建筑領(lǐng)域?qū)I(yè)性強(qiáng)、市場操作不規(guī)范現(xiàn)象嚴(yán)重，使施工類案件在工程質(zhì)量、工程量、工程結(jié)算等方面的事實認(rèn)定比較困難；同時由于國家對建筑領(lǐng)域管理性規(guī)范較多，立法層次復(fù)雜，導(dǎo)致在合同性質(zhì)、合同效力的認(rèn)定和法律適用上易起紛爭。2005年1月最高人民法院頒布施行的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱司法解釋)對民事審判實踐中遇到的與建設(shè)工程施

2、工合同各方當(dāng)事人利益以及人民群眾生命安全和生活密切相關(guān)的許多重要問題做了規(guī)定，有效規(guī)范了建筑市場秩序并對人民法院審理案件提供了有力的指導(dǎo)。通過對江蘇省建筑施工類案件的審理，我們感覺在實務(wù)中仍有許多問題亟待研究和規(guī)范統(tǒng)一。2008年初，江蘇省高級人民法院對2007年被改發(fā)案件進(jìn)行了評析，發(fā)現(xiàn)施工類案件改發(fā)率較高，這一方面固然因這類案件所占比重較大，另一方面與這類案件比較疑難復(fù)雜、上下級法院審理法官在法律理解上存在差異有關(guān)。在此，我們擷取其中有典型意義的一些問題逐一剖析，以期拋磚引玉。一、黑白合同的認(rèn)定問題司法解釋第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實

3、質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”因此，中標(biāo)后備案的合同被認(rèn)為是白合同，而當(dāng)事人另行訂立的與備案的合同有實質(zhì)性不同內(nèi)容的合同為黑合同。黑合同雖然也是當(dāng)事人真實意思的表示，但由于違反了招標(biāo)投標(biāo)法第46條“招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效。實踐中存在的問題有三個：一是如何判斷“實質(zhì)性內(nèi)容不一致”。二是非必須招投標(biāo)項目但發(fā)包人自愿進(jìn)行招投標(biāo)，是否存在黑白合同的問題。三是既非強(qiáng)制招投標(biāo)項目，也非自愿招投標(biāo)，但當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T要求將施工合同進(jìn)行備案之前或之后又另行訂立的合同是否屬于黑合同范疇。關(guān)于“實質(zhì)性內(nèi)容不同的判斷問題”。司

4、法解釋對黑合同的定義是看其內(nèi)容與白合同是否有實質(zhì)性不同。這說明法律允許當(dāng)事人之間可以有與備案合同內(nèi)容不同的合同存在，但是其不同只能表現(xiàn)在非實質(zhì)性內(nèi)容上。而承、發(fā)包雙方為建設(shè)工程項目經(jīng)常會簽訂數(shù)份合同，其中有備案的合同，有的就不再備案，一旦起爭議，雙方會在數(shù)份合同之間是否屬黑白合同關(guān)系還是補充變更關(guān)系上產(chǎn)生爭執(zhí)。因此，何謂“實質(zhì)性內(nèi)容的不同”?其判斷標(biāo)準(zhǔn)是關(guān)鍵條款上不同，還是程度上有差異?由于黑白合同最大的表現(xiàn)是備案與否，而合同有無備案屬客觀外在的事實，容易判斷。但是否屬于實質(zhì)性內(nèi)容的不同，則由法官自由裁量，而這比較難以把握，也較易產(chǎn)生分歧，故有時審理法官比較簡單從事，只要與結(jié)算有關(guān)的條款有變化

5、，則根據(jù)備案與否進(jìn)行認(rèn)定。而這顯然不符合司法解釋本意。施工合同在履行當(dāng)中并非總是一成不變的，工程量的增加、設(shè)計的變更、工期的變化、工程質(zhì)量要求的不同，均會相應(yīng)地影響合同的核心內(nèi)容結(jié)算。當(dāng)事人由此另行補充訂立的合同是否均因未備案而成為無效的黑合同呢?實質(zhì)性內(nèi)容的不同，雖然屬于法官自由裁量的范圍，但法官應(yīng)從哪些方面進(jìn)行把握和判斷，是我們需要研究的問題，同案同判是司法權(quán)威的必然要求，在此我們提出一管之見，以供商榷。施工合同的內(nèi)容常常包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方互相協(xié)

6、作等條款。建設(shè)工程合同中事關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的往往涉及三個方面：工程量，建設(shè)工期，施工質(zhì)量。其他條款的變化對工程款結(jié)算的影響不大，一般只涉及違約責(zé)任的判斷，而違約責(zé)任的認(rèn)定與工程價款的結(jié)算可以看做兩個不同范疇解決的問題，可將之作為非屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變更，應(yīng)不影響合同的效力。因此，如果備案和未備案的兩份施工合同在工程量、建設(shè)工期、施工質(zhì)量方面均未有改變，但結(jié)算價款不同，當(dāng)無疑義屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的黑合同。但事情往往沒有這么簡單，價款的變化往往由于工程量增加或減少，建設(shè)工期延長或縮短，施工質(zhì)量要求提高或降低。世上沒有免費的午餐，這三方面的

7、變化從常情而言必然帶來工程結(jié)算的變化。是否只要涉及這三方面內(nèi)容的變更均為實質(zhì)性內(nèi)容的變更進(jìn)而因合同未備案而無效呢?我們認(rèn)為不能一概而論，判斷實質(zhì)性內(nèi)容的不同，建議可從兩方面來考慮：一是看實質(zhì)性內(nèi)容的變化是否更有利于工程質(zhì)量。如果招投標(biāo)并簽訂合同時要求工程質(zhì)量為合格，而訂立合同后要求工程達(dá)優(yōu)良，必然相應(yīng)提高工程價款，因此，而變更合同符合權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，對其他參加投標(biāo)而未中標(biāo)的單位并不存在影響其利益的問題，故可認(rèn)定該合同系對中標(biāo)合同的補充，雖未備案但應(yīng)屬有效。反之，如果招標(biāo)時質(zhì)量要求優(yōu)良，而另行訂立合同降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并降低價款，除非經(jīng)備案，否則可認(rèn)定屬于黑合同而應(yīng)認(rèn)定無效。二是看合同價款的

8、變化是否超過備案合同的l3以上。招投標(biāo)時，因已經(jīng)過專業(yè)評標(biāo)、發(fā)布招標(biāo)公告、投標(biāo)人編制投標(biāo)文件等程序，一般工程范圍、工程量大致已定，即使有些微改變，工程價款應(yīng)不會大起大落。如果變化很大，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行招投標(biāo)并備案，否則有互相串通損害其他投標(biāo)人利益的嫌疑，進(jìn)而可認(rèn)定為有實質(zhì)性內(nèi)容不同的黑合同范疇。工程量、工程范圍、工程價款變化的大或小的判斷，建議以合同履行中的變化是否超過備案合同的13為據(jù)，13以內(nèi)屬于正常范圍，超過13，因其未備案而認(rèn)定為黑合同。因此，是否屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變更，可根據(jù)案件的不同情況從以上兩方面來把握，而一概否定未備案合同的效力顯然并不合適。關(guān)于當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)，是否涉及黑白合同

9、的問題。司法解釋第l條將“建設(shè)工程必須進(jìn)行招投標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目，即強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，都是國家投資、融資項目，關(guān)系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統(tǒng)借外債的項目，招投標(biāo)法規(guī)定必須采用招標(biāo)投標(biāo)方式，以體現(xiàn)國家對這類民事活動的干預(yù)和監(jiān)督。(最高人民法院(建設(shè)工程施工合同司法解釋理解與適用)，人民法院出社，2004年版第l9頁)但實踐中還存在著強(qiáng)制招投標(biāo)范圍之外的一些項目，建設(shè)單位根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T要求或自愿進(jìn)行招投標(biāo)并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂施工合同、將合同進(jìn)行備案。如果在備案合同之外，當(dāng)事人又另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，

10、是否也屬于黑合同?通過評析，我們發(fā)現(xiàn)對此也有不同的認(rèn)識。有的一審法院認(rèn)為，當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，這種情況下不存在黑自合同的問題。只要根據(jù)合同是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示對其效力進(jìn)行認(rèn)定即可。但二審法院卻認(rèn)為，雖然工程項目非強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，但當(dāng)事人既自愿進(jìn)行招投標(biāo)，根據(jù)招投標(biāo)法第2條“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)活動，必須遵守本法”的規(guī)定，同樣也存在黑白合同的問題。因招投標(biāo)法所保護(hù)的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是對社會招投標(biāo)市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護(hù)，涉及市場競爭秩序的維護(hù)，因此，只要是根據(jù)招投標(biāo)法進(jìn)行的招投標(biāo)并因此簽訂

11、的合同都受該法約束。該法第46條的規(guī)定就有適用的余地，當(dāng)事人不得在此之外簽訂黑合同，即法律應(yīng)不保護(hù)在此之外簽訂的黑合同。我們認(rèn)為，二審法院的意見是正確的。關(guān)于當(dāng)事人自主將施工合同備案，是否存在黑白合同的問題。我們發(fā)現(xiàn)，實踐中還存在著既非強(qiáng)制招投標(biāo)項目，當(dāng)事人又未自愿進(jìn)行招投標(biāo)，但根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當(dāng)事人在備案合同之外，又另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否是黑合同呢?比如我院審理的江蘇文通建設(shè)有限公司與昆山石梅精細(xì)化工有限公司施工合同糾紛一案，反映了這一問題。石梅化工公司將廠房工程發(fā)包于文通建設(shè)公司，雙方于2003年9月19日簽訂了施工合同

12、并備案，合同中約定“工程合約書內(nèi)容為本合同之必要條款，有沖突時以工程合約書為優(yōu)先”。而標(biāo)署日期為2003年10月30日雙方簽訂的工程合約書(雙方均承認(rèn)簽訂于施工合同之前)明確“簽約后無論工料價格之上漲、金銀匯兌之變動或其他任何原因，文通建設(shè)公司均不得要求加價”。雙方后因工程價款起爭議，文通公司訴至法院，要求石梅化工公司補償材差，而石梅化工公司認(rèn)為，工程合約書明確約定材差不補，且工程合約書效力優(yōu)于施工合同，文通公司要求補償材差的請求應(yīng)不予支持。一審法院認(rèn)定備案的施工合同為白合同，工程合約書因未備案而為黑合同，故應(yīng)以施工合同為據(jù)結(jié)算工程款，而施工合同并未明確不補材差，故文通公司的主張應(yīng)予支持。二審

13、法院認(rèn)為，由于石梅化工公司的廠房工程非屬強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，雙方也非根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂施工合同，故其合同備案與否并不影響合同效力，本案中并不存在黑白合同的問題。由于雙方約定工程合約書效力優(yōu)先，故工程合約書體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)以此為據(jù)進(jìn)行結(jié)算。雙方在工程合約書中明確約定材差不補，故文通公司要求補償材差的請求應(yīng)不予支持。我們認(rèn)為，二審法院的認(rèn)定是正確的，未備案的合同不應(yīng)認(rèn)定為黑合同。概因備案與否并非合同生效的條件，當(dāng)事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)，此時對合同的認(rèn)定，應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示進(jìn)行判斷。由于在備案之外

14、簽訂的合同不違反法律禁止性規(guī)定，且體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思表示，故應(yīng)作為當(dāng)事人結(jié)算的依據(jù)。 二、工程質(zhì)量之爭屬于抗辯抑或反訴所謂抗辯，是指一方當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益，提出各種有利于自己的事實和根據(jù)，以否定對方當(dāng)事人提出的訴訟請求的一項訴訟權(quán)利（唐力主編：民事訴訟法精要與依據(jù)指引，人民出版社2005年版，第87頁）。反訴是指在已開始的訴訟程序中，本訴的被告通過法院向本訴的原告提出的旨在抵消、吞并或排斥其訴訟請求的獨立的反請求（江偉主編：全國高等學(xué)術(shù)法學(xué)專業(yè)棱心課程教材民事訴訟法)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000版，第30頁）。抗辯是當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則和辯論原則的體現(xiàn)，當(dāng)事人在訴訟中提出

15、的抗辯，法院必須進(jìn)行審查。而反訴作為一種獨立的訴，可以與本訴合并審理，也可另案處理。正是因為法官對待抗辯與反訴可以有不同的處理方式，在建設(shè)工程施工案件審理中，如一方提出價款之爭，對方提出質(zhì)量異議，往往會有不同的審理結(jié)果，有的法官將當(dāng)事人的爭議一并處理，而有的法官認(rèn)為當(dāng)事人并沒明確提出反訴，故不予理涉，或者以與工程款爭議非屬同一法律關(guān)系而要求當(dāng)事人另行處理。我們認(rèn)為，當(dāng)事人提出的質(zhì)量異議，屬于抗辯抑或反訴，應(yīng)根據(jù)案件的不同情況而做出認(rèn)定： (一)工程未經(jīng)組織驗收，發(fā)包人也未提前使用，此時的質(zhì)量異議屬于正當(dāng)?shù)目罐q，案件審理的審判組織必須審理。合同法第279條規(guī)定：“建設(shè)工程竣工后驗收合格的，發(fā)包人

16、應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程?！彼痉ń忉尩?條又規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！币虼?，無論施工合同有效與否，結(jié)算的前提是承包人施工的工程經(jīng)竣工驗收合格。因此，在工程竣工驗收不合格的情況下承包人要求給付工程款的，應(yīng)認(rèn)定此時付款條件尚不成就，應(yīng)駁回承包人主張工程款的訴訟請求。此時，發(fā)包人提出的質(zhì)量異議屬于正當(dāng)合理的抗辯。由于建設(shè)工程質(zhì)量管理條例和合同法均規(guī)定建設(shè)工程竣工后，及時組織驗收的主體是發(fā)包人。實踐中當(dāng)事人往往爭議在于承包人認(rèn)為工程已竣工、自己已完成提交驗收的義務(wù)，但發(fā)包人有意拖延組織驗收，目的是遲延給付工程

17、款。即便如此，工程質(zhì)量是否合格仍是工程款應(yīng)否給付的前提。由于工程質(zhì)量是否符合約定或法定，屬專業(yè)認(rèn)定范圍，法院應(yīng)要求主張方申請鑒定，經(jīng)鑒定如質(zhì)量符合約定或國家規(guī)定，方得支持承包人要求付款的訴訟請求，否則，承包人須先行修復(fù)至合格，方能取得工程款。當(dāng)然，如果經(jīng)鑒定質(zhì)量合格，對發(fā)包人拖延組織驗收的行為，一方面需根據(jù)司法解釋第l8條規(guī)定，從承包人提交竣工結(jié)算文件之時起算工程款利息，另一方面發(fā)包人應(yīng)按約承擔(dān)違約責(zé)任。如發(fā)包人雖提出質(zhì)量異議但拒絕質(zhì)量鑒定，法院應(yīng)盡釋明義務(wù)，如發(fā)包人仍拒絕提出申請，可以發(fā)包人放棄質(zhì)量抗辯為由支持承包人要求付款的訴訟請求。 (二)根據(jù)司法解釋第13條“建設(shè)工程未竣工驗收，發(fā)包人

18、擅自使用后，又以質(zhì)量不符合約定主張權(quán)利的，不予支持”的規(guī)定，在發(fā)包人未組織驗收但先行使用的情況下，可認(rèn)定發(fā)包人已放棄質(zhì)量抗辯，并以其使用行為表明承包人施工的工程質(zhì)量符合合同的約定，故給付工程款條件成就。承包人只在建筑物合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 (三)實踐中還存在著大量的發(fā)包人出于各種目的，出具了驗收合格的手續(xù)，但事實上并未真正組織驗收，當(dāng)承包人提出工程款請求之訴后，發(fā)包人又以質(zhì)量問題對抗，并申請進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定，法院是否必須接受申請進(jìn)行鑒定。對此，有兩種不同觀點。一種觀點認(rèn)為，合同法規(guī)定付款條件成就是指驗收合格，只要發(fā)包人認(rèn)可驗收合格，即視為付款條件已成就，發(fā)包人此

19、時不得再以質(zhì)量問題抗辯而拒付工程款。否則，發(fā)包人已經(jīng)開始使用或者開發(fā)的商品房已售于消費者并獲益，但卻以此拖延給付工程款，對施工人不公。當(dāng)然，如果發(fā)包人主張工程質(zhì)量確有問題而要求承包人承擔(dān)賠償責(zé)任的，可另行起訴。故此時發(fā)包人提出的質(zhì)量異議屬于反訴范疇。另一種意見認(rèn)為，驗收合格必須是真正的合格，雖然有驗收手續(xù)，但如果工程質(zhì)量確有問題，承包人仍不能獲取工程款。因此，只要發(fā)包人提出質(zhì)量異議，屬于抗辯范疇，法院必須予以審查，以確定工程質(zhì)量是否合格。我們認(rèn)為，工程款與工程質(zhì)量涉及不同主體的利益，工程款的給付只涉及承發(fā)包雙方的利益，而工程質(zhì)量不僅事關(guān)當(dāng)事人利益，更涉及不特定群體的公共利益，因此，對兩者的要求

20、應(yīng)有所不同。涉及當(dāng)事人的利益允許當(dāng)事人意思自治，而涉及公益的行為，公權(quán)力當(dāng)依法干預(yù)。不管當(dāng)事人是否真正組織了驗收，只要其簽署了合格意見，與提前使用一樣，應(yīng)視為發(fā)包人已放棄質(zhì)量抗辯，此時發(fā)包人的付款條件已經(jīng)成就，發(fā)包人再以工程質(zhì)量不合格而拒付工程款應(yīng)不予支持。但如果工程質(zhì)量確有問題，承包人的責(zé)任當(dāng)然不能免除，建筑法第60條規(guī)定“建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量”。因此無論建筑工程是否經(jīng)過驗收、發(fā)包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用壽命內(nèi)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量出現(xiàn)問題，承包人仍需承擔(dān)返修或損害賠償?shù)呢?zé)任。在此情形下的工程質(zhì)量爭議應(yīng)屬于反訴的范疇。至于是否與工程款爭

21、議一并處理，可視案情而定。 三、工程結(jié)算依據(jù)問題工程結(jié)算是施工類案件的核心問題。司法解釋第20條規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可結(jié)算文件的，按照約定處理，承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款的，應(yīng)予支持”。該規(guī)定明確承包人提交的結(jié)算文件只在雙方有明確約定對方作為結(jié)算依據(jù)，如未約定，一方提交的結(jié)算資料不得作為結(jié)算依據(jù)，但結(jié)算文件的提交日期可作為工程款利息起算點依據(jù)之一。雖然司法解釋對一方提交的結(jié)算文件的效力觀點明確，但實踐當(dāng)中仍有理解不到位情況。比如我院審理的黃浦住安公司與農(nóng)工商超市有限公司工程款糾紛一案非常典型地反映了這一情況。2804年，黃浦住安公司

22、承建農(nóng)工商超市分店的改建、裝修及水電安裝工程。雙方簽訂施工合同一份，關(guān)于結(jié)算問題雙方約定“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”。黃浦住安公司按約完成了施工任務(wù)，在未經(jīng)竣工驗收的情形下農(nóng)工商超市使用了工程。黃浦住安公司在工程完工后向農(nóng)工商超市遞交了工程結(jié)算報告、結(jié)算資料。后雙方就工程款協(xié)商未果，黃浦住安公司作為原告遂將農(nóng)工商超市作為被告訴至法院。審理中，雙方就原告單方提交的結(jié)算報

23、告能否作為結(jié)算依據(jù)產(chǎn)生爭議。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：根據(jù)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第l6條規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定的期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視為認(rèn)可?！蓖瑫r根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第l7條的規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！钡?0條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款的，應(yīng)予支持。”本案中，原告于2005年4

24、月29日向被告提交了該項工程的決算資料，被告在合同約定的接受竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天的期限內(nèi)未予答復(fù)，也未支付工程款，故原告要求按照結(jié)算資料請求被告支付工程款及逾期付款的利息，應(yīng)予以支持。至于被告辯稱原告所提交的是不完整的決算資料，且在2005年5月18日仍在補充決算資料的理由，無事實和法律依據(jù)，不予采納。故一審法院根據(jù)原告的單方結(jié)算資料做7判決。農(nóng)工商超市對原審認(rèn)定不服，上訴至我院并要求對工程價款進(jìn)行審計。二審法院認(rèn)為，根據(jù)司法解釋第20條的規(guī)定來理解，只有當(dāng)事人明確約定“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的”，才會發(fā)生如約定條件成就即可按單方報價結(jié)算

25、的后果。而如果雙方并未就此做出明確約定，單方報價的結(jié)算文件并不能作為結(jié)算依據(jù)。本案中，合同通用條款第332條載明：發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實，給予確認(rèn)或者提出修改意見；第333條載明：發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。因此，本案當(dāng)事人只約定發(fā)包方若不按期審核應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，并未明確將產(chǎn)生“視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的后果，故本案不屬于第20條規(guī)定的情形。原審法院對該條的理解有誤，上訴人農(nóng)工商超市的該項上訴理由能夠成立。據(jù)此，二審法院

26、根據(jù)農(nóng)工商超市的申請委托鑒定單位對涉案工程造價進(jìn)行了審計鑒定，并根據(jù)審計結(jié)果進(jìn)行了改判。就同一法條，一、二審法院的看法完全不同，但二審法院的認(rèn)定正確貫徹了司法解釋的精神，是正確的。四、工程轉(zhuǎn)包中存在的問題雖然建筑法律、法規(guī)三令五申，不具備施工資質(zhì)的企業(yè)不得承接工程，不得超越資質(zhì)承接工程。司法解釋進(jìn)一步明確無資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)簽訂的施工合同因違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定而為無效合同。但由于建筑市場巨大的利益誘惑，且也由于建筑施工合同的特殊性，即雖然合同無效，但考慮到施工人的建筑材料、勞動力已物化到建筑物當(dāng)中，如果施工的質(zhì)量合格，仍不影響雙方之間的結(jié)算，因此實踐中大量的工程轉(zhuǎn)包、出借資質(zhì)現(xiàn)

27、象頻現(xiàn)。根據(jù)法律規(guī)定，施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成，但(1)不得將全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包他人；(2)不得將承包的工程肢解分包他人；(3)不得轉(zhuǎn)包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位；(4)不得將主體結(jié)構(gòu)的施工轉(zhuǎn)包他人；(5)分包人不得再行轉(zhuǎn)包。這五種情形均屬法律禁止的轉(zhuǎn)包行為。就我院審理的建設(shè)施工類糾紛而言，大量的是因轉(zhuǎn)包行為引發(fā)的糾紛。其爭議又集中在如何結(jié)算、發(fā)包人付款行為是否有效、欠材料供應(yīng)商的材料款如何處理以及轉(zhuǎn)包人應(yīng)否收取管理費等方面。由這些方面所引發(fā)的問題，不同的法官常常存在理解上的分歧，導(dǎo)致案件被改發(fā)。對轉(zhuǎn)包中常見的問題，我們做逐一剖析。首先是關(guān)于合同性質(zhì)與效力方面產(chǎn)

28、生的困惑。司法解釋明確規(guī)定了五種施工合同無效：一是沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)簽訂的施工合同無效；二是借用資質(zhì)簽訂的施工合同無效；三是必須招投標(biāo)而未進(jìn)行招投標(biāo)或中標(biāo)無效簽訂的施工合同無效；四是承包人非法轉(zhuǎn)包的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。其中借用資質(zhì)和非法轉(zhuǎn)包或違法分包在實踐中并沒有明確的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。比如我院審理的臧根平訴宿遷富強(qiáng)公司、譚啟富施工合同糾紛案。宿遷富強(qiáng)公司具有施工資質(zhì)，其與發(fā)包人簽訂施工合同后，由其工程項目負(fù)責(zé)人譚啟富負(fù)責(zé)實施，但譚啟富又將工程轉(zhuǎn)包于臧根平，工程價款約定為920萬元，臧根平另給付富強(qiáng)公司管理費30萬元。臧根平完成工程后，因工程款結(jié)算問題與富強(qiáng)公司產(chǎn)生糾紛，并將富強(qiáng)公司與譚啟

29、富作為共同被告訴至法院。個人主張工程款，在我們處理的案件中非常多見。臧根平實際就是一個包工頭，由于富強(qiáng)公司承接工程后并沒有任何施工的行為，僅僅憑其出借資質(zhì)收取30萬元管理費。就案件中當(dāng)事人的行為，認(rèn)定為臧根平借用富強(qiáng)公司的資質(zhì)也是符合當(dāng)事人本意的；或者認(rèn)定為富強(qiáng)公司將承接的工程轉(zhuǎn)包臧根平也并無不妥。由于根據(jù)法律規(guī)定，無論轉(zhuǎn)包還是借用資質(zhì)，其后果均導(dǎo)致合同無效，如實際施工人施工的工程質(zhì)量符合約定并不影響當(dāng)事人之間的結(jié)算，因此區(qū)別當(dāng)事人之間究竟是借用資質(zhì)還是非法轉(zhuǎn)包其實質(zhì)意義并不大。因此，對這類問題，無論原審法院認(rèn)定為借用資質(zhì)還是認(rèn)定轉(zhuǎn)包，我們并不以原審法院在事實認(rèn)定方面存在錯誤。但是，在涉及其他

30、當(dāng)事人特定的場合，其合同效力卻可能有不同的認(rèn)定。就上述案例而言，富強(qiáng)公司與發(fā)包人已進(jìn)行了第一手的結(jié)算，臧根平是在與富強(qiáng)公司進(jìn)行第二手結(jié)算時產(chǎn)生了爭議，并訴至法院。如果富強(qiáng)公司與發(fā)包人之間因合同履行或結(jié)算問題產(chǎn)生糾紛并訴至法院，我們對合同效力的審查一般只看富強(qiáng)公司是否符合資質(zhì)。由于富強(qiáng)公司在資質(zhì)上符合法律規(guī)定，且承發(fā)包雙方均不可能提出富強(qiáng)公司存在轉(zhuǎn)包的行為，富強(qiáng)公司為了自己的利益不可能否定自己，而發(fā)包人出于工程質(zhì)量保證的考慮即使知道實際施工人臧根平的存在，一般也不會提出，故法院當(dāng)然認(rèn)定富強(qiáng)公司與發(fā)包人簽訂的施工合同有效。但如果實際施工人臧根平以富強(qiáng)公司和發(fā)包人為共同被告訴至法院主張工程款時，法院

31、必得審查當(dāng)事人之間的法律關(guān)系情況。本案中經(jīng)查明富強(qiáng)公司確實沒有任何施工的行為，此時法院如認(rèn)定臧根平系借用富強(qiáng)公司的資質(zhì)，是合同的實際履行人，則根據(jù)司法解釋的規(guī)定，富強(qiáng)公司與發(fā)包人之間的合同應(yīng)認(rèn)定為無效。但如果認(rèn)定富強(qiáng)公司存在的是轉(zhuǎn)包行為，則富強(qiáng)公司與發(fā)包人之間的合同效力應(yīng)不受影響，而受影響的應(yīng)是富強(qiáng)公司與臧根平之間轉(zhuǎn)包合同的效力。因此，在不同情形之下，法院囿于當(dāng)事人不告不理，對同一合同做出不同的效力認(rèn)定，并無不當(dāng)。而這一點也正是施工類案件復(fù)雜的因素之一。其次，不管認(rèn)定合同有效或無效，關(guān)鍵是如何結(jié)算。仍以上述案例為例，如果施工質(zhì)量合格這個前提存在，則面臨著兩個層次的結(jié)算：發(fā)包人與富強(qiáng)公司的結(jié)算、

32、富強(qiáng)公司與臧根平的結(jié)算。如果認(rèn)定富強(qiáng)公司與發(fā)包人之間的合同有效，當(dāng)根據(jù)合同約定進(jìn)行結(jié)算；而如果認(rèn)定合同無效，則當(dāng)事人可能出于不同的利益考慮提出對工程價款進(jìn)行審計的請求，對此，法院是否應(yīng)予采納?實踐中也有不同意見，有觀點認(rèn)為，司法解釋第2條規(guī)定的合同無效參照約定支付工程價款，是賦予承包人的權(quán)利，發(fā)包人不得請求按約定付款，且既然是承包人的權(quán)利，承包人可以放棄，如果承包人選擇對工程價款進(jìn)行審計，法院沒有理由不同意。同時，由于合同簽訂時是根據(jù)承包人的資質(zhì)情況對價款做出的約定，但既然合同無效，法院應(yīng)根據(jù)實際施工人的資質(zhì)情況決定取費標(biāo)準(zhǔn)，故也應(yīng)當(dāng)對工程價款進(jìn)行審計。對此，我們認(rèn)為，司法解釋第2條明確“施工

33、合同無效但工程質(zhì)量合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的應(yīng)予支持”，并不僅僅針對只有承包人可以提出參照約定結(jié)算，司法解釋的本意是減少鑒定程序的啟動，以提高訴訟效率、節(jié)約訴訟成本和資源。因此，除非雙方同意審計，否則承發(fā)包雙方均可主張參照約定結(jié)算。合同法第57條規(guī)定，“合同無效、被撤銷或終止的，不影響其中有關(guān)解決爭議條款的效力”。對無效的施工合同，我們同樣可以做出這樣的理解和認(rèn)定。由于建筑市場是賣方市場，合同價款往往被壓低，如果一旦無效即進(jìn)行審計，很可能造成無效合同比有效合同價款還高，這一方面超出了當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期，另一方面將導(dǎo)致大量的無效合同，這顯然對建筑市場秩序的維護(hù)不利。而且無效的合

34、同都需要審計的話，無疑極大影響司法效率，并且也將使當(dāng)事人訴訟成本加大，不利于訴訟經(jīng)濟(jì)。當(dāng)然，如果工程范圍、工程量有變化，可以對變量部分進(jìn)行審計。如是，至少也解決了我們在合同效力認(rèn)定上產(chǎn)生困惑所帶來的問題。金支票方式支付給張康的4筆款項，由于興龍公司對張康系其項目部負(fù)責(zé)人的身份并無異議，通禾公司有理由相信張康是興龍公司的委托代理人，故張康收取通禾公司工程款現(xiàn)金支票的行為應(yīng)視為興龍公司收取工程款。至于匯至大豪公司的四筆款項，其中2003年9月25日所匯30萬元系應(yīng)項目部的要求而為就當(dāng)時而言，通禾公司有理由相信，項目部的要求即為興龍公司的要求，因此該筆款項的支付行為對通禾公司而言應(yīng)為有效支付。在通禾

35、公司收到興龍公司2003年9月30日函件，要求通禾公司不得再將工程款直接匯至其他公司后，通禾公司又分三次共計91萬元仍直接匯至為其承建附屬工程的大豪公司，雖然通禾公司仍以其系應(yīng)項目部的要求而為來辯解，但此時其將款項直接匯至其他公司的賬戶與興龍公司函件中的要求明顯相悖，有違興龍公司的意愿。因此在此情況下，應(yīng)認(rèn)定通禾公司在支付此三筆款項時主觀上有過錯。退一步講，即使項目部要求通禾公司將款項直接匯至其他公司，因該要求與合同相對方興龍公司的要求存在矛盾，通禾公司也應(yīng)當(dāng)本著誠實信用的原則，就工程款的支付方式向興龍公司履行相應(yīng)的通知義務(wù)，并經(jīng)興龍公司予以確認(rèn)后，再為履行，但通禾公司對此并未舉證證明。因此，

36、該三筆共計91萬元的工程款，難以認(rèn)定為對興龍公司的有效給付。通禾公司應(yīng)向興龍公司支付上述91萬元工程款。對一審法院的判決，雙方均不服上訴。興龍公司主張未匯人興龍公司賬戶的款項均不能作為有效付款。通禾公司認(rèn)為項目部出具收據(jù)的款項均應(yīng)予認(rèn)定自己并未收到興龍公司的所謂函件，故不能以函件交郵時間作為付款是否有效的界點。該案中，通禾公司確實已付出了266萬元款項，如均認(rèn)定為對興龍公司的有效付款，則加上提供材折款，可認(rèn)定通禾公司已付清工程款，但如果其中爭議款項不能認(rèn)定，則通禾公司面臨著重復(fù)付款。因張康在實際取得款項后又被司法部門認(rèn)定犯有虛報注冊資本罪、合同詐騙罪被判刑入獄，因此，付款行為是否有效的認(rèn)定意味

37、著哪一方承擔(dān)向張康追款的風(fēng)險。由于該案還涉及張康的大豪公司收取款項的情況，以及二審中通禾公司提供了新證據(jù)證明張康系掛靠興龍公司，故二審法院發(fā)回重審，要求追加大豪公司、張康等為當(dāng)事人重新對付款情況進(jìn)行審查。該案雖最終經(jīng)調(diào)解由通禾公司給付興龍公司35萬元工程款結(jié)案，但該案反映的問題非常典型。我們認(rèn)為，發(fā)包人應(yīng)根據(jù)承包人要求的付款方式進(jìn)行付款，當(dāng)發(fā)包人向承包人以外的主體進(jìn)行付款時，其付款是否有效應(yīng)看其是否有理由相信收款人有權(quán)收款。而是否有理由的判斷，離不開雙方是如何約定的，實際操作中有無慣例等情況。確為有效的付款，才可從應(yīng)付價款中扣除，否則，應(yīng)由其承擔(dān)付款無效的風(fēng)險。以上是第一手結(jié)算中面臨的問題而第

38、二手結(jié)算面臨的問題會更多。首先是結(jié)算依據(jù)，第一手的結(jié)算結(jié)果是否當(dāng)然作為第二手結(jié)算的依據(jù)。就我們審理的富強(qiáng)公司與臧根平一案，臧根平認(rèn)為富強(qiáng)公司與發(fā)包人的結(jié)算并不能作為其結(jié)算的依據(jù)，其中主要涉及一些變更部分。第一手結(jié)算時富強(qiáng)公司將臧根平提供的增量清單向發(fā)包人主張價款時發(fā)包人并不認(rèn)可，而臧根平認(rèn)為發(fā)包人不認(rèn)可，但富強(qiáng)公司對此是認(rèn)可的，故富強(qiáng)公司應(yīng)當(dāng)結(jié)算給自己，富強(qiáng)公司則認(rèn)為自己不可能在超出獲得的工程款之外再給付價款與臧根平。為此，臧根平又提起訴訟主張發(fā)包人與富強(qiáng)公司的結(jié)算無效，侵害了自己的利益。對此，我們認(rèn)為：發(fā)包人與富強(qiáng)公司的結(jié)算有合同為依據(jù)，藏根平非合同相對人，無權(quán)主張第手結(jié)算無效，且第二手的結(jié)

39、算應(yīng)當(dāng)在第一手結(jié)算的基礎(chǔ)上進(jìn)行。因不管是借用資質(zhì)還是非法轉(zhuǎn)包或違法分包作為實際承包工程的單位，其在沒有資質(zhì)的情況下承接工程或未經(jīng)發(fā)包人同意從名義承包人手中承接工程，其過錯明顯，故不應(yīng)獲得比第一豐在有效合同基礎(chǔ)上更多的利益。否則，無異是在鼓勵非法轉(zhuǎn)承包或分包。其次，是在對外債務(wù)方面容易產(chǎn)生爭議。出借資質(zhì)或非法轉(zhuǎn)包，對雙方來說都有一定風(fēng)險，正如前述，對實際施工方來說，在工程結(jié)算上比較被動，對出借資質(zhì)方或轉(zhuǎn)發(fā)包方而言，也有風(fēng)險，因合同是以有資質(zhì)的承包方名義簽訂，故對外發(fā)生的債務(wù)均以名義承包人名義，因此，實際施工方對外賒欠的材料，材料商在要款無果情況下將會以有資質(zhì)方為被告而訴至法院，同時農(nóng)民工由于要款

40、無著也是向有資質(zhì)方主張工資，這時，名義承包人(即出借資質(zhì)方或轉(zhuǎn)發(fā)包人)的付款義務(wù)不可豁免。而在名義承包人支付各種款項后，在第二手結(jié)算時必然提出扣減，此時，雙方可能會對款項支付是否真實、是否有效提出異議。這些細(xì)碎的賬目是審理法官最感頭疼的事。我們認(rèn)為，法官當(dāng)然無權(quán)拒絕裁判，而這些賬目如何認(rèn)定，應(yīng)審查這些付款是否真實、是否確為施工所必需、是否真正用于工程等。否則，名義承包人與案外人在付款行為上互相串通將會損害實際承包方的利益。第三是關(guān)于管理費的問題如何處理會有爭議。無論是借用資質(zhì)還是轉(zhuǎn)包，往往都會對管理費問題做出約定。而法院在管理費的問題上，把握尺度差異較大。有些法院予以收繳，有些法院并不收繳，而

41、是向有關(guān)部門發(fā)出司法建議。就我省來說，收繳的占少數(shù)。我們認(rèn)為，針對目前建筑市場不規(guī)范程度較重，必須加大執(zhí)法力度。如果名義承包人并無真正管理的行為，其收取管理費構(gòu)成非法所得當(dāng)根據(jù)民法通則第l34條的規(guī)定予收繳無疑。如果確有管理的行為。且管理規(guī)范，工程質(zhì)量得到保證，則不宜一律予收繳。故是否收繳根據(jù)具體案件情況而定。五、對簽證的審核把關(guān)施工合同中，當(dāng)事人之間會有很多的簽證，其中與工程價款結(jié)算有關(guān)的簽證應(yīng)如何認(rèn)定，比較容易有爭議，因此被改判的案件不在少數(shù)。如我院審理的二十冶金建設(shè)公司與鐘山國際高爾夫置業(yè)有限公司工程款糾紛一案。二十冶金公司承建鐘山公司高爾夫球場的建造工程，工程施工完畢后，雙方為結(jié)算發(fā)生

42、爭議訴至法院。雖然關(guān)于工程價款的問題，法院委托了鑒定，但二十冶金公司對鑒定結(jié)論不服，認(rèn)為鑒定中某些扣減項目依據(jù)不足，并提供了雙方均確認(rèn)了真實性的簽證作為證據(jù)。鑒定機(jī)構(gòu)在質(zhì)證中認(rèn)為，由于施工合同要求按照實測點數(shù)據(jù)計算清淤量，但簽證是二十冶金公司根據(jù)匡算所得，雖然該簽證得到鐘山公司認(rèn)可，但這一計算過程與施工合同約定不符，故根據(jù)公平原則也不宜認(rèn)定。原審法院認(rèn)同鑒定機(jī)構(gòu)的意見。我們認(rèn)為建筑工程類案件，在工程設(shè)計、施工、質(zhì)量驗收、決算等方面涉及許多專業(yè)性問題，法官不可能都精通，但當(dāng)事人對工程質(zhì)量、工程結(jié)算的爭議，法官一方面可借助鑒定等訴訟手段認(rèn)定雙方是否按約履行義務(wù)；另一方面，法官的專長在于從證據(jù)上把關(guān)

43、、審核。合同雖然是當(dāng)事人結(jié)算的重要依據(jù)，但臺同履行中的簽證也是認(rèn)定當(dāng)喜人之間結(jié)算的依據(jù)。法官首先應(yīng)從證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性上來認(rèn)定證據(jù)本身的效力，其次從簽證的內(nèi)容來判斷當(dāng)事人是否通過簽證改變了合同是的約定，如果簽證中涉及工程量或?qū)δ承╉椖坑媰r方式的確定與合同約定不符，可以認(rèn)為是對合同的變更，法官應(yīng)根據(jù)變更的簽證對當(dāng)事人之間的爭議進(jìn)行認(rèn)定。除上述問題之外，建設(shè)工程案件還有許多問題，比如違約責(zé)任的認(rèn)定也常常是當(dāng)事人爭議，并且也是兩級法院易起分歧的問題，但由于這些問題與其他合同類糾紛并無本質(zhì)上不同，法院可從當(dāng)事人的約定，實際履行情況等方面，正確分配舉證責(zé)任，法官依法審查證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，在此不做評

44、析。論審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題探討【論文關(guān)鍵詞】 建設(shè)工程；施工合同； 糾紛； 審理【論文摘要】最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋已施行兩年，在規(guī)范全國建筑市場行為、保障建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。但在司法實務(wù)中，由于解釋第13條和14條的規(guī)定過于粗略，使得各地法院的理解與適用不盡一致，給司法審判工作帶來一定困擾。因此，要正確理解第13條和14條規(guī)定之涵義，并在司法實踐中正確運用。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋（下稱解釋）已施行兩年之久，極大地規(guī)范了我國建筑行業(yè)的市場行為，但也暴露出很多問題。由于解釋

45、對一些問題規(guī)定的過于簡略，導(dǎo)致審判實踐中各地法院在理解和適用上有很大差異，嚴(yán)重影響了司法的權(quán)威性和公正性。筆者僅分析解釋第13條和14條引發(fā)的若干爭議問題并提出管窺之見。一、關(guān)于解釋第13條的問題解釋第13條規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。此條規(guī)定引起如下兩個爭議問題：1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墻對于這個問題，實踐中主要有兩種觀點：（1）房屋是個整體，房屋的屋面和外墻屬于該整體的一個重要組成部分，因此，房屋未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后

46、，如果房屋屋面漏水、外墻滲水引起的質(zhì)量問題，無論質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因（過錯責(zé)任）是誰，均應(yīng)按解釋第13條的規(guī)定判決發(fā)包人自行承擔(dān)民事責(zé)任；（2）房屋的屋面和外墻雖然屬于房屋的一個重要組成部分，但不論發(fā)包人還是房屋實際占有人，都使用不上這一部分，房屋屋面和外墻屬于自然使用的范圍，不屬于發(fā)包人或房屋實際占有人使用的范圍。因此，房屋未經(jīng)竣工驗收而發(fā)包人擅自使用的，根據(jù)有關(guān)質(zhì)檢部門的鑒定，若該房屋屋面漏水或者外墻滲水的原因是發(fā)包人造成的，應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任；若是承包人的過錯造成的，就應(yīng)判決承包人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者認(rèn)為第2種觀點比較公正合理，在案件審理中可予采納。對于屋面和外墻部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應(yīng)具

47、體案件具體分析，根據(jù)權(quán)威質(zhì)檢部門的鑒定結(jié)論，按照過錯責(zé)任原則來劃分當(dāng)事人的責(zé)任。如果法院不分析案件的具體情況，一律以解釋第13條的規(guī)定來駁斥發(fā)包人的正當(dāng)訴求，顯然有失公正。解釋第59條還規(guī)定，施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定施工，不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工減料，故意使用不合格的防水材料而直接導(dǎo)致房屋屋面漏水或者外墻滲水，承包人對此負(fù)有過錯責(zé)任應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，此時即使發(fā)包人擅自使用也無需承擔(dān)責(zé)任，因為屋面漏水與發(fā)包人擅自使用之間沒有任何因果關(guān)系。2、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分不符合約定為由主張權(quán)利的，

48、是否一律不予支持發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收而提前使用了建設(shè)工程，而且產(chǎn)生質(zhì)量問題的部分屬于發(fā)包人的使用部分，對于這部分質(zhì)量問題，能否一律讓發(fā)包人自行承擔(dān)？筆者認(rèn)為，如果使用部分的質(zhì)量問題，不是發(fā)包人的使用不當(dāng)造成的，而是由于承包人在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的，應(yīng)按過錯責(zé)任原則判決承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。相關(guān)配套法律法規(guī)已對此早有規(guī)定：首先，建筑法第58條規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得偷工減料?！逼浯?，最高人民法院關(guān)于印發(fā)全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會紀(jì)要的通知法（1999）231號規(guī)定“對在工程施工中，以次充好、偷工減料的行為，要

49、判令行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)建議有關(guān)部門依法追究刑事責(zé)任?！痹俅?，2000年1月30日國務(wù)院頒布的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（下稱條例）第26條規(guī)定“施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)”、條例第28條也規(guī)定“施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計，不得偷工減料?！倍?、關(guān)于解釋第14條的問題解釋第14條規(guī)定：當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人

50、擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。此條規(guī)定存在如下三個需要探討的問題：1、如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”尚待明晰在房地產(chǎn)實務(wù)中，如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”存在爭議。有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人（建設(shè)單位，下同）提供的工程竣工驗收報告中載明的“工程竣工驗收日期”為建設(shè)工程的竣工驗收合格之日。1理由是，工程竣工驗收報告是工程設(shè)計、監(jiān)理和質(zhì)量監(jiān)督等單位簽字認(rèn)可的，2000年建設(shè)部發(fā)布的房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收暫行規(guī)定（下稱暫行規(guī)定）第7條規(guī)定：“工程竣工驗收合格后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況，建設(shè)單位執(zhí)行基本建設(shè)程序情況，對工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等方面的評價，工程竣工驗收時間、程序、內(nèi)容和組織形式，工程竣工驗收意見等內(nèi)容?！惫P者不同意上述觀點，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以地方政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案表（下稱工程竣工驗收備案表）中載明的“工程竣工驗收日期”來確定建設(shè)工程的竣工驗收合格日。理由是，2000年建設(shè)部發(fā)布的房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法（下稱暫行辦