對我國探望權制度的反思(共10頁)

1、陜西理工學院畢業(yè)論文第頁 共8頁畢業(yè)論文(b y ln wn)題 目 對我國探望(tnwng)權制度的反思 學生(xu sheng)姓名 李丹 學號 1101034050 所在學院 經濟與法學學院 專業(yè)班級 法學1102班 指導教師 馬小花 完成地點 陜西理工學院 2015年5月16日陜西理工學院畢業(yè)論文對我國探望(tnwng)權制度的反思 李丹（陜理工(l n)經濟(jngj)與法學學院 法學專業(yè)1102，陜西 漢中723000）指導老師：馬小花摘 要探望權制度是離婚制度的重要組成部分，其目的是最大程度的保護未成年子女的切身利益和不直接撫養(yǎng)子女的一方的合法權益。本文在分析探望權的含義的基礎上

2、，對我國關于探望權的主體、中止和強制執(zhí)行的規(guī)定進行了評析，從保護子女最大利益原則出發(fā)，提出應適當擴大探望權的權利主體范圍，規(guī)定探望權的義務主體；明確探望權的中止執(zhí)行，講述了探望權中止執(zhí)行的九種情形；完善探望權的強制執(zhí)行力度，分別從適度使用強制措施、明確規(guī)定探望的時間地點和方式、完善探望權強制執(zhí)行的種類三方面來完善探望權的強制執(zhí)行力度。以期進一步完善我國的探望權制度。關鍵詞探望權；子女最大利益；探望權中止；強制執(zhí)行；制度完善引言近年來離婚案件增多，因離婚而產生的矛盾和沖突越來越大，而離婚背后受傷最大所的往往是未成年子女。他們有時候甚至被父母們當成自己的私人財產爭來搶去，有時候又被當成擋在父母面前

3、的絆腳石而最終無人照料。在父母離婚后又因為不與子女生活一方要求探望子女而得不到對方配合，實踐中因行使探望權引發(fā)的糾紛增多，法院在調解此類糾紛的解決中暴露出探望權制度的一些不足，如何妥善解決探望權糾紛，保障未成年子女的利益，成為理論界和實踐界關注的重點問題。本文希望通過對探望權制度的研究來探討如何更好的保護未成年子女的合法權益。一、探望權制度概述1.探望權的定義探望權制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據，被各國立法與實踐逐漸接受并加以發(fā)展。當前世界上許多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都有關于探望權制度的規(guī)定，但各國和地區(qū)的法律對這一制度的具體稱謂有所不同，如美國和法國稱為探

4、視權，德國民法中稱為人身交往權，日本民法中稱為見面交流權，我國臺灣地區(qū)民法中稱為見面交往權。有學者認為，探望權是指父母離婚后，沒有對未成年子女進行監(jiān)護的一方，可在一定時間、地點與未成年子女進行感情交流，短期生活，以給孩子帶去親情、關愛和教育的權利和義務，同時也是該未成年子女自然的固有的，不可剝奪的權利1。有的認為探望權具有親權性，權利內容的非財產性以及權利義務的統(tǒng)一性等特征。2001年，全國人大常委會對婚姻法進行了修改，吸收了英美法系探望權制度的成功經驗，明確規(guī)定了探望權制度，主要指父母離婚后，未與子女共同生活的不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有的對未成年子女進行探視、看望、交往，與未成年子女進行聯(lián)系

5、、會面、交流并在短期內進行共同生活的權利和義務。我國婚姻法對探望權的規(guī)定具體體現(xiàn)在第38條和第48條。第38條規(guī)定：離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。第48條規(guī)定：對拒不執(zhí)行有關扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。2.探望(tnwng)權的性質(xngzh)及特征(1)探望(tnwng)權的性質關于探望權的

6、性質，學術界存在著不同的觀點。第一種觀點認為，探望權屬于親權范疇，是離婚后父母基于親子關系而產生的一種法定權利和身份權利2。第二種觀點認為，探望權屬于監(jiān)護權范疇，是對監(jiān)護制度的一種補充。探望權是父母對子女的法定監(jiān)護權在婚姻關系解除后的延續(xù)，父母探望未成年子女的權利并非一項新的權利，立法中早有涉及，只因立法未予明確而未受到大家應有的重視3。筆者傾向于第一種觀點。即，探望權屬于親權范疇，是父母婚姻關系解除后親權的延伸。首先，探望權是父或母離婚后對子女享有的一項法定權利，是基于身份關系和血緣關系而產生的一項權利，也是與直接撫養(yǎng)權相對應的一項權利。父母子女的關系，不因父母婚姻關系解除而消失，離婚后，子

7、女無論由父方還是母方撫養(yǎng)，都是父母雙方的子女。探望權是離婚后父母照顧權的自然延伸，是父母享有的一項權利。直接撫養(yǎng)子女的一方行使了直接撫養(yǎng)權，而婚姻關系解除后不與子女共同生活的一方則通過看望、關心子女，與子女交流或與子女短期內共同生活來間接撫養(yǎng)子女，不僅可以教育子女，監(jiān)督對方對子女親權的行使情況，而且可以交流感情，使彼此得到精神的慰藉和滿足。同時，父或母探望子女也可以使未成年子女享受正常的應有的父母之愛，從而減少家庭破裂給他們心靈上帶來的創(chuàng)傷，是促進離婚后未成年子女健康成長的有效途徑。其次，只要子女出生，則無論父母是否有婚姻關系，子女均是父母的子女，雙方的父母子女關系不會因為父母雙方的婚姻狀況而

8、受影響，父母均享有基于身份關系而對子女有探視、看望、交往的權利以及與子女進行聯(lián)系、會面、交流并共同生活的權利。即，探望權是父母在不具有婚姻關系的情況下，不與子女共同生活的一方基于與子女的身份關系而享有的屬于親權范疇的一種身份權利。(2)探望權的特征探望權的主體具有特定性我國當前法律規(guī)定探望權的權利主體是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方，義務主體為直接撫養(yǎng)子女的父或母一方。針對這個規(guī)定存在著很多的爭論，這些爭論歸根結底都普遍認為探望權的主體范圍太過狹窄，不能充分保證未成年子女的身心健康成長。對于這一問題將在下文進行論述。父母看望自己的子女，并與子女交往或短期共同生活，是人之常情，符合人倫天理。探

9、望權的行使無論是協(xié)議達成的還是法院判決的，在當時都充分考慮到了孩子的成長環(huán)境。與未成年子女直接生活在一起的父或母應當是比較有利于促進未成年子女的身心健康成長，對未成年子女的日常教育也是由與未成年子女直接生活在一起的父或母承擔。不直接撫養(yǎng)子女的父或母對子女的探望是對子女受傷心靈的撫慰，在很多情況下，父母與子女之間的親情不是別人能代替的。因此，在當時立法，把探望權的主體規(guī)定為婚姻關系解除后不直接撫養(yǎng)子女的父或母總體上適應社會的發(fā)展。在現(xiàn)實中，這樣的規(guī)定在很大程度上有助于未成年子女的健康成長4。探望權是未直接撫養(yǎng)子女一方的一項法定權利探望權是父母雙方婚姻關系解除后未與子女共同生活的一方享有的對子女進

10、行探視、看望、教育、與子女進行交流以及與子女短期共同生活的權利，是未直接撫養(yǎng)一方的一項法定權利。父母子女關系不會因為父母雙方的離婚而終止，雙方之間的身份關系，是未與子女共同生活的一方行使對子女探望權的法律基礎，只要雙方之間具有父母子女這樣一種特殊身份關系，在沒有任何法定理由的條件下，任何人都不能對探望權進行限制和剝奪。同樣，正是基于對未成年子女利益的考慮而設置了探望權制度，筆者認為探望權在任何情況下都不可隨意放棄。需遵循(zn xn)子女最大利益原則探望(tnwng)權的立法目的就是(jish)為了保護未成子女的身心健康成長，使其不會因父母的離異和分居而失去父愛或母愛。所以探望權制度的設立首先

11、應該考慮的就是如何保護和實現(xiàn)未成年子女的最大利益。同時，在探望權行使的問題上，也需要全面保障子女的利益，貫徹和堅持未成年子女利益最大原則，將子女的利益放在第一位予以考慮。探望權是一種義務性權利探望權是一種權利，也應是一種義務。探望權的設立，不僅是為了滿足離婚后未與子女共同生活的父或母的精神需求，更是為了促進未成年子女的健康發(fā)展和精神需求。所以，對于父母來說，探望權是一種權利，但從子女的利益出發(fā)，探望權應當是未與子女共同生活的父或母的義務。權利可以放棄，義務必須履行。作為一種義務性權利的探望權，父母不可隨意放棄，更不能以不支付贍養(yǎng)費為條件與對方協(xié)議放棄探望權。(3)探望權的中止和恢復探望權的中止

12、，是指探望權人因符合法律規(guī)定的中止事由而由人民法院判決其在一定時間內暫時停止行使探望未成年子女的法律制度。婚姻法第38條第3款規(guī)定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利。“不利于子女身心健康”成為了中止探望權的唯一法定事由。父母雙方均有權提出中止探望權的要求，但有權做出中止探望權決定的只能是人民法院，其他任何機關包括父母都無權做出中止探望權的決定。探望權的中止只是因出現(xiàn)了法定的中止事由而由人民法院判決探望權人在一定時間內暫時停止探望子女的情形，待法定事由完全消失后法院恢復探望權人的探望權，該權利不能自行恢復。人民法院應當根據當事人的申請，在查明情況后決定是否恢復其

13、探望權。中止事由確實消失的，人民法院應當以通知的形式恢復其探望權的行使5。二、國外有關探望權制度的理論及研究1.日本探望權制度日本將探望權稱為見面交流權。根據日本民法典的規(guī)定，父母協(xié)議離婚的，關于子女的監(jiān)護人及其他有關監(jiān)護的必要事項依其協(xié)議確定。未能達成協(xié)議或不能達成協(xié)議時，由家庭法院確定。日本民法典關于離婚后父母子女關系的處理規(guī)定是監(jiān)護而不是探望。日本理論界普遍強調見面交流權的義務屬性，見面交流權雖說是一種權利，但實際上是一種微弱的權利。在日本，關于見面交流權，家庭法院扮演了相當重要的角色，協(xié)議離婚夫妻雙方關于子女的監(jiān)護人及其他有關監(jiān)護的必要事項未達成協(xié)議或不能達成協(xié)議時，由家庭法院確定；同

14、時家庭法院在認定為了子女的利益必要時可以變更監(jiān)護人，或者命令就其他監(jiān)護事項做出適當的處理?？梢钥闯鋈毡久穹ǖ湟宰优孀畲蠡癁樵瓌t，規(guī)定了見面交流權以解決離婚后父母子女關系問題。2.德國探望權制度德國民法典沒有關于探望權的規(guī)定，但有關于交往權利的規(guī)定。且關于這一權利的規(guī)定較為嚴密和全面。德國民法典第1684條規(guī)定：子女有權與父母的任何一方交往；父母的任何一方有義務和權利與子女交往；父母應當不做任何有損于子女對另一方父母的關系或使教育產生困難的情形。第1685條規(guī)定：祖父母和兄弟姐妹有權與子女交往倘若此種權利有利于子女的幸福6。由此可見，德國民法典中子女的權利主體地位(dwi)非常突出。子女有與

15、父母任何一方進行交往(jiowng)的權利，而父母與子女的交往既是權利更是義務。德國家庭法院可以就交往的范圍做出裁判，并詳細規(guī)定交往權的行使(xngsh)；可以在最有利于子女利益的情形下限制或排除交往權或先前關于交往權的裁判的執(zhí)行；可以命令僅在樂意協(xié)助的第三人在場時才能交往。同時德國法律賦予未成年子女的祖父母、外祖父母、兄的姐妹等近親屬與未成年子女進行交流的權利，順應了立法發(fā)展的方向，多方面的維護了未成年子女的合法權益和利益。3.美國探望權制度美國稱探望權為探視權。在美國，夫妻雙方離婚后在監(jiān)護權的行使問題上，通常做法是把未成年子女的人身或者監(jiān)護權判給父母任一方，由其決定未成年子女的培養(yǎng)、教育、

16、宗教等事務，另一方則獲得探視權。探視權可以被視為監(jiān)護的一種有限形式，無監(jiān)護權的父母在行使探視權時有權對有關子女的問題做出決定7。當破裂家庭在子女探視方面存在爭議并且非法庭不能解決時，當事人可以依據兒童法申請?zhí)揭暳睢Ｃ绹ㄍテ毡檎J為，只要探視符合子女的最大利益，那么探視令就應該得到執(zhí)行，即使父母一方強烈地反對指令。由于美國存在聯(lián)邦中央和地方各州兩個立法體系，并且各州的法律之間是相互獨立的，所以關于探望權制度的具體規(guī)定也就不盡相同。但對于無監(jiān)護權的父母一方明確其探視權，是美國聯(lián)邦中央和地方各州的立法通例8。美國關于探望權的主體范圍規(guī)定上，幾乎所有的州在保證孫子女、外孫子女利益的前提下，都承認祖父母

17、、外祖父母對孫子女、外孫子女的探望權。有的州的法律還規(guī)定在你有助于子女最大利益的原則下繼父母也可享有探視權。美國法院有時也會做出間接探視的指令，即，由父母與未成年子女通過信件、電話等方式交流。上述國家的探望權制度都是從保護子女最大利益原則出發(fā)來設定的，這與我國并無差異。但是其在內容規(guī)定中仍有很多值得我們學習和借鑒的地方。日本的見面交流權雖說是權利，實際上卻是一種微弱的權利，其實不過是養(yǎng)育子女的義務，是一種義務性的權利。德國賦予了未成年子女的祖父母、外祖父母等近親屬的探望權主體地位。從多方面維護未成年子女的合法權益，順應了立法的發(fā)展方向。美國則是出于對未成年子女最大利益的考慮而設置探望權制度，無

18、論是探望權的中止程序規(guī)定還是探望權主體制度的考慮從立法上都相對完善。我國的探望權制度也應該就探望權主體設置、探望權的中止和喪失等問題進行吸收、借鑒，強化探望權的義務屬性。對我國探望權制度的反思1.關于探望權主體界定問題我國婚姻法將探望權的主體規(guī)定為“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母”。將探望權的主體僅限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，這就在一定程度上導致了諸多問題的產生，具體表現(xiàn)在以下幾個方面；第一，法律規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有對未成年子女進行探望的權利。把具有婚姻關系作為探望權存在的前提，存在不合理之處?，F(xiàn)實生活中還存在著許多無效婚姻、被撤銷婚姻、強奸、通奸、未婚同居等情況下出生的

19、子女，即非婚生子女。未賦予此類子女父母探望權，不僅剝奪了其感情需求的權利，也不利于非婚生未成年子女的身心健康成長，未能將非婚生子女與婚生子女同等對待，有違立法公平原則；現(xiàn)實中還存在著父母雙方因特殊原因未能離婚但卻長期分居的情況，這時子女往往也只能跟隨一方共同生活，很難得到父母雙方的共同關心和呵護，不利于未成年子女的身心健康成長。以婚姻關系有無來確定探望權成為了我國探望權制度設計上的一種缺陷。第二，未賦予祖父母、外祖父母以及未成年子女的同胞兄弟姐妹(jimi)探望未成年子女的權利。探望權乃親權之自然延伸之權利，祖父母、外祖父母與未成年子女之間以及未成年子女與其同胞兄弟姐妹之間具有十分密切的親屬關

20、系，父母之間婚姻關系的終止并不影響祖父母(fm)、外祖父母與孫子女、外孫子女之間的親屬關系，更不影響同胞兄第姐妹(jimi)之間的血緣關系。從探望權的立法宗旨來看，其主要是為了保障父母離婚后未成年子女的最大利益，如果僅因父母離異就阻斷祖父母、外祖父母以及同胞兄弟姐妹與未成年子女進行見面、交流等權利，未能保障未成年子女的情感需求，不利于立法目的的實現(xiàn)；從目前我國的現(xiàn)狀來看，計劃生育政策的實施，使得我國獨生子女家庭越來越多，而子女出生后父母往往忙于自身事業(yè)而由祖父母、外祖父母代為撫養(yǎng)或父母與祖父母、外祖父母共同撫養(yǎng)。在朝夕相處中，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間建立了深厚的感情，對老人來說，

21、孫子女、外孫子女成為其最大的心靈安慰和精神寄托，如果僅因父母離異就阻斷其探望孫子女、外孫子女的權利，對老人來說將是一種沉重的打擊，同時也不利于未成年子女的健康成長，有違家庭倫理和立法宗旨；從其他的法律條款規(guī)定來看，婚姻法第28條規(guī)定:有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務。繼承法中也明確規(guī)定了孫子女、外孫子女在父母先于祖父母、外祖父母死亡時，有權代為繼承祖父母、外祖父母的遺產。這些權利產生的基礎都是親情，而探望權同樣產生于近親屬之間的親權之上，我國立法上為什么就不能賦予祖父母、外祖父母探望權主體地位呢？第三，將未成年子女排除在探望權

22、權利主體范圍之外。探望權設立的宗旨是為了保障未成年子女的最大利益，而我國法律將未成年子女排除在探望權權利主體范圍之外，并不能最好的保護未成年子女的最大利益。雖然現(xiàn)實中大多數父母對子女都是疼愛有加，離婚后也都盡力爭奪撫養(yǎng)權，但也有少數父母視孩子為累贅，踢皮球式的對待子女，有些父母甚至為了自己再婚的方便不愿與子女見面。那么在這種情況下，法律就應該賦予未成年子女要求父母探望的權利，以保障子女的合法利益和情感需求，我們不能只考慮父母的情感需求而忽略子女的情感需求，這樣有失公平。探望權問題屬于私法領域的問題，父母通過簽訂探望協(xié)議即可規(guī)定某些探望權的行使問題，有些父母在簽訂探望權協(xié)議時只圖自己方便，毫不顧

23、忌子女的感受，往往考慮自身利益。這時，原本應該是探望權法律制度的最大受益者子女，卻成了任由父母擺布的客體，子女的利益不能得到充分的尊重，有時甚至會給其身心造成傷害，有違我國探望權制度設立的初衷。對此筆者認為應從以下幾個方面完善我國的探望權主體制度。（1）適當擴大探望權權利主體的范圍在上文中我們已經分析了探望權主體范圍過窄帶來的弊端。關于我國探望權主體的范圍界定問題，理論界存在諸多不同的說法。第一種說法認為，我國婚姻法應該明確探望權的主體范圍，在權利主體方面，刪除婚姻法第38條第一款“離婚后”三個字；規(guī)定祖父母、外祖父母的權利主體地位；規(guī)定未成年子女的權利主體地位9；第二說法認為，適當擴大探望權

24、權利主體的范圍。雖然我國的探望權制度才剛剛確立，相關措施扔處在探索階段，權利主體的范圍不可能規(guī)定過寬，以免造成規(guī)范的難以執(zhí)行，影響法律的尊嚴。但在目前的情況下明確子女的權利主體資格，同時，在符合子女利益的前提下，把對其盡了撫養(yǎng)義務的親屬也列為探望權人應是必要的，也是可行的10；第三種法認為，不與子女共同生活一方的近親屬，應當享有探望權11。筆者認為，我國婚姻法應適當擴大探望權的主體范圍但也不能太過寬泛。第一，刪除婚姻法第38條“離婚后”三個字，使得所有未與子女共同生活的父母均獲得探望子女的權利；第二，在不影響未成年子女利益的情況下，賦予未成年子女的祖父母、外祖父母以及與其長期共同生活的成年兄弟

25、姐妹探望未成年子女的權利；第三，為了更好的保障未成年子女的身心健康成長，應賦予未成年子女探望權主體地位，使未成年子女享有要求父母探望的權利，同時適當賦予未成年子女參與制定探望協(xié)議的權利。（2）增設(zn sh)探望權的義務主體對于未與子女共同生活的父或母來講，探望(tnwng)權是權利更應該是義務。從權利(qunl)來講，未與未成年子女共同生活的一方相對于與子女共同生活的一方是權利主體；未成年子女相對于未與其共同生活的父或母是權利主體。從義務來講，未與子女共同生活的一方享有探望子女的權利，而另一方則需履行協(xié)助義務。即，與未成年子女共同生活的一方相對于未與子女共同生活的一方是義務主體；同時，父母

26、有撫養(yǎng)教育子女的義務，不管其是否與子女共同生活，都應該承擔撫養(yǎng)教育子女的義務，所以對于未成年子女來講未與其共同生活的父或母應為探望權的義務主體。為了保障未成年子女的身心健康成長，法律應增設未與子女共同生活的父或母為探望權的義務主體，從而完善我國的探望權主體制度。2.關于探望權中止事由的完善探望權的中止是探望權人符合探望權中止的法定理由時，而由人民法院判決探望權人在一定時間內中止探望子女的法律制度。我國婚姻法第38條第3款規(guī)定：父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。據此，“不利于子女身心健康”成為了探望權中止的唯一法定事由。這一

27、規(guī)定看似為了保護子女的身心健康，體現(xiàn)子女的最大利益，實則不然。這一規(guī)定過于原則，司法實踐中操作性不強。首先，中止事由不明確，有可能造成探望權中止的濫用，給探望權主體行使探望權帶來了巨大的不穩(wěn)定性，探望權主體隨時都有可能被與子女共同生活的一方以其探望不利于子女身心健康而申請中止探望子女的權利，不管最終是否會帶來中止探望的結果，都將使其處在一種權利行使的恐懼當中，不利于探望權主體行使其權利；其次，探望權中止事由不明確，不利于司法實踐的具體操作。“不利于子女身心健康”是法官裁判的依據，又需法官行使自由裁量權，一旦發(fā)生糾紛，不同的法官給予不同的認識，很可能對同一情形是否屬于不利于子女身心健康，做出不同

28、的判決，這樣很可能造成當事人的不滿，從而影響到司法權威。對此我們應進一步明確規(guī)定探望權的中止事由，對于“不利于子女身心健康”作為探望權中止的法定事由。這一規(guī)定過于原則，可操作性較差。有學者強調我國探望權中止的事由應當具體化，認為“不利于子女身心健康”應從探望權人的身體狀況、個人習性等方面加以具體化。筆者認為，關于探望權的中止事由應具體包含以下幾種情形：(1)探望權人患有重大傳染性疾病的；(2)探望權人有虐待未成年子女的；(3)探望權人有吸毒、賭博、酗酒等惡習可能對未成年子女的身心健康造成不良影響的；(4)探望權人教唆未成年子女違法犯罪的；(5)探望權人有借機藏匿子女的企圖或行為使其離開撫養(yǎng)方的

29、；(6)探望權人有強奸，拐賣未成年子女傾向的；(7)與探望權人共同生活的家庭成員有虐待被探望權人的情形的；(8)探望權人是無民事行為能力人或限制民事行為能力人的；(9)探望權人與被探望權人感情惡化，被探望權人堅決拒絕探望權人對其進行探望的；(10)其他嚴重不利于子女身心健康的情形。3.關于探望權的強制執(zhí)行問題婚姻法第48規(guī)定：對拒不執(zhí)行扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）第32條規(guī)定,對婚姻法第48條關于拒不執(zhí)行有關探望子女等判決和裁定，由人民法院依法強制執(zhí)行，對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權

30、的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，但不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。由此可以看出探望權強制執(zhí)行針對的是不履行協(xié)助另一方行使探望權的一方，探望權強制執(zhí)行的方式是拘留、罰款等強制措施。這一規(guī)定看似既保護了子女的利益，又保障了另一方探望權的行使，實則存在諸多問題。第一，探望權強制執(zhí)行只針對不履行協(xié)助另一方(y fn)行使探望權的一方，那么如果是對于其他法定監(jiān)護人阻止另一方行使探望權的情形如何處理，法律(fl)沒有做出明確規(guī)定；同時對于子女拒絕探望從而使得探望權人無法順利行使探望權的情形如何處理，法律也未能涉及。第二，將探望權強制執(zhí)行的方式規(guī)定為罰款、拘留也是不合理的。首先，可操作性不

31、強，只規(guī)定了拘留罰、款等強制性措施(cush)，但具體拘留多久、罰款多少，法律沒有具體規(guī)定。其次，如果對直接撫養(yǎng)未成年子女的父母采取拘留等人身強制性措施，勢必會對子女的心理產生不利影響。如何在不對未成年子女造成傷害的前提下保證探望權判決的順利執(zhí)行，婚姻法缺少相應的保障措施。探望權強制執(zhí)行措施即使可以順利執(zhí)行，也未必能達到法律所期待的效果。履行協(xié)助另一方行使探望權的一方很多情況下與探望權人有著尖銳的矛盾，很有可能從內心深處抵制自己本應履行的協(xié)助義務，甚至寧愿被拘留、罰款也不愿協(xié)助探望權人行使其權利，所以探望權強制措施沒能對相關當事人產生震懾效力。在被采取強制措施之后，如果義務人仍然拒絕履行協(xié)助義

32、務，法律似乎就顯得無能為力了。對上述在強制執(zhí)行探望權中發(fā)生的問題，在理論和實踐上都缺乏可操作性。筆者認為，應從以下幾個方面完善我國的探望權強制執(zhí)行力度：（1）適度使用強制措施。如果隨意對直接撫養(yǎng)子女一方的父或母采取拘留等強制措施，那么很容易給子女的身心健康造成傷害，所以適度使用強制措施，對輕微妨害探望權行使的情形應以說服教育為主；（2）在判決中明確規(guī)定探望的時間、地點和方式。如果雙方未能在探望協(xié)議中達成一致意見而訴至法院，那么法院在做出有關探望權行使方面的判決時，可在判決中明確規(guī)定探望權行使的時間、地點和方式，以增強探望權的強制執(zhí)行力度。（3）進一步完善強制執(zhí)行的種類。對于拒不執(zhí)行探望權判決的

33、行為人，可視其行為屬妨害民事訴訟的行為，拘留期限和罰款金額依現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定。4.探望權能否放棄的問題婚姻法第38條明確規(guī)定探望權屬于不與子女共同生活的一方探望子女的權利，這一規(guī)定從保障未成年子女最大利益方面來講存在不合理之處。既然探望權是一種權利，那么未與子女共同生活的一方即可通過放棄權利的方式來達到不與子女見面、交流、教育、照顧子女的義務，這樣將不利于未成年子女的身心健成長；離婚雙方也有可能通過簽訂協(xié)議的方式，以不支付撫養(yǎng)費換取不探望子女，這種行為，實質上很大程度上損害了子女的利益。2014年在演員黃奕與前夫黃毅清的離婚糾紛中，黃毅清發(fā)布微博稱：我將放棄一切離婚后對孩子的監(jiān)護權、探視權

34、的爭奪，這甚至包括本人單方面主動放棄之前雙方簽署的離婚協(xié)議中，已達成一致的每月十天探視權 演員黃奕與其前夫黃毅清在經法院的調解后離婚，雙方未涉及財產分割問題。而之后黃毅清發(fā)表長文愛，不只是依賴，稱為了給女兒穩(wěn)定的成長環(huán)境，將放棄一切離婚后對孩子的監(jiān)護權、探視權的爭奪。這種不顧子女利益單方面放棄探望權的行為，由于法律沒有明確規(guī)定探望權可否放棄而在現(xiàn)實生活中層出不窮，損害了未成年子女的合法權益，也難以對放棄行使探望權的父或母要求承擔相應責任。所以法律未對探望權的放棄與否問題進行明確規(guī)定，在探望權制度體系上也是一大漏洞。筆者認為，從父母的角度來講探望權是權利也是義務，其權利是相對于與子女共同生活的一

35、方來講，則未與子女共同生活的父或母是探望權的權利主體，與子女共同生活的父或母是義務主體。而對于子女來講，未與未成年子女共同生活的父或母有探望子女的義務，其是義務主體，未成年子女是權利主體。作為一種義務，未與子女共同生活的父或母不可以任何不正當理由放棄。上文中我們已經提出了增設探望權的義務主體問題，所以如果增設父母為探望權的義務主體，使探望權對父母來講是權利更是一種不可放棄之義務。結語(jiy)探望權的行使(xngsh)必須有利于子女的身心健康(jinkng)。所以關于我國探望權制度的完善，不僅要關注理論問題更要關注司法實踐中存在的問題，不能盲目的進行，應該以解決當前最突出的問題為著力點。關于探

36、望權主體狹窄帶來的弊端、探望權中止事由不明確帶來的問題、關于探望權執(zhí)行難的等問題，這些都是我國探望權制度急需解決的問題，探望權不僅是父母的權利也是父母的義務，更是子女保護自身合法權益的武器。參考文獻1蔡永民,張智淵.對探望權立法的分析及其完善J.甘肅政法學院學報.2006(5):68-72.2王麗萍.親子法研究J.北京.山東大學學報2004(6):115-119.38喻軍.探望權制度研究M .西南政法大學.2007.1-37.4付卉.探望權制度研究M.河北大學.2013.1-39.5吳國平.離婚后父母對子女的探望權問題探析J.大連海事大學學報.2004,3(4):23-26.6陳衛(wèi)佐.德國民法

37、典M.法律出版社.2006(2).520-521.7夏吟蘭.美國現(xiàn)代婚姻家庭制度M.中國政法大學出版社.1999.9于東輝.關于（婚姻法）探望權制度的幾點思考J.山東工商學院學報.2008,22(3):88-93.10楊晉玲.試論探望權J.學術探索.2003(2):31-34.11王喬,顧承紅.我國探望權制度中存在的若干問題及完善J.社會科學輯刊.2005(2):60-64.The reflection on the visitation right system in ChinaLidan(Grade2011,Class02,Major Law, Economics and Law Dept , Shaanxi University of Techno