論行政壟斷規(guī)制和救濟制度的完善(二)

1、首先，司法審查能夠防止政府以“正當”為理由為借口來掩蓋其不法和不當?shù)男姓袨椤Ｐ姓?quán)力雖然代表公共利益，但是易受到各種影響，其處理問題的態(tài)度有鮮明的傾向性，往往只注意其職務本身所適用的法律規(guī)范，可能忽視其他方面的法律，以及法律整體的有機聯(lián)系和協(xié)調(diào)，經(jīng)常具有短期性和局部性，更加強調(diào)效率。而且由于政府關(guān)心自己的目標和效率，經(jīng)常又不顧公共和國家利益，行政體系內(nèi)部存在官僚層級式的服從性。這樣，其行政的“正當性”背后是“不正當性”。這種情況下，行政體制的內(nèi)部監(jiān)督往往不能協(xié)調(diào)行政與公共利益和行政與相對人之間的關(guān)系。與此相對，司法具有中立性，法官比行政官受到較少的干擾，法官遵循法律理念，在個案中實現(xiàn)法律，從

2、法律整體考慮行政行為是否合法，不是只考慮某機關(guān)所適用的法律及其行政事實。司法的價值趨向公平優(yōu)先，能夠更好地保護訴訟當事人的權(quán)利，“為法律是從”是其本質(zhì)表現(xiàn)。其次，司法的組織和程序為行政權(quán)的監(jiān)督提供了更強的合法、公正性的保障。最初意義上的行政主體不具有法律職業(yè)性特征，即使是在“依法行政”的現(xiàn)在，司法人員的職業(yè)化要求遠比行政人員高。行政內(nèi)部的監(jiān)督缺乏參與性和互動性，受監(jiān)督的行政行為的相對人在監(jiān)督程序中沒有法定地位，沒有權(quán)利和義務，不能充分表達自己的意見，推動監(jiān)督程序。而司法程序具有交互性（公開和辯論），雙方當事人在其中有法定的權(quán)利和義務，法院“兼聽而明” ?！胺ㄔ旱膶嶋H組織和程序提供了比行政機關(guān)的

3、組織和程序更強的合法性保證。這無疑是為什么人們認為有必要將那些與行政職能聯(lián)系的司法職能交付法院的理由” 。第三，司法審查能夠更好地保護一定范圍內(nèi)相對人利益。行政權(quán)力和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督都往往容易過度強調(diào)公共利益的保護而忽略個別或一定范圍內(nèi)相對人利益。必須賦予與國家利益相對立的私人利益法律上的請求權(quán)，司法審查把行政權(quán)力對公民的責任作為重點，而不僅僅看中行政權(quán)力對國家和社會的責任。這些相對人向法院對抽象行政行為提起行政訴訟，通過司法審查維護自己的權(quán)利。第四，司法審查能經(jīng)濟地、有效地發(fā)現(xiàn)和糾正違法的抽象行政行為。行政系統(tǒng)的內(nèi)部的監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督都面臨一個難題，就是如何發(fā)現(xiàn)違法的抽象行政行為和

4、激勵監(jiān)督機關(guān)對行政權(quán)力監(jiān)督的主動性。行政系統(tǒng)內(nèi)部上級對下級的行政行為并不是全部掌握的，常常要等抽象性行為產(chǎn)生的結(jié)果規(guī)范性法律文件付諸實施，產(chǎn)生了負面影響，甚至是群眾反映強烈時，才發(fā)現(xiàn)問題，監(jiān)督具有滯后和被動性，而且由于利益的一致性，也往往缺少監(jiān)督的積極性，權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督也是這樣。但是，司法審查是由行政行為的相對人通過訴訟啟動的，由于相對人的切身利益與違法的抽象行政行為密切相關(guān)，對行政行為的利弊效果最敏感，所謂“春江水暖鴨先知”，也最有糾正違法行政行為的積極性。同時，進行行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督需要行政和權(quán)力組織體制內(nèi)部層級式的相應的機構(gòu)負責監(jiān)督的工作，這樣即使不設(shè)立新的機構(gòu)而

5、利用原有的機構(gòu)，這些機構(gòu)的工作能力能否承擔起這樣的工作也不一定，而如果另建立機構(gòu)負責監(jiān)督，必然會引起官僚機構(gòu)的膨脹，與既有機構(gòu)之間權(quán)責的矛盾。單靠行政機關(guān)一種渠道發(fā)現(xiàn)具體行政行為的依據(jù)違法不夠，還應給申請人發(fā)現(xiàn)具體行政行為的依據(jù)違法而啟動審查的機會，如果賦予相對人對抽象行政行為的訴權(quán)，賦予法院對抽象行政行為的司法審查權(quán)，那么相對人就是“檢察官”，他們與抽象行政行為關(guān)系密切，對其敏感，分布廣泛，掌握一定的信息，不占用國家機構(gòu)資源，這樣不增加國家機構(gòu)投入?yún)s能促進國家職能的發(fā)揮，以對應政府執(zhí)法常常松懈和腐敗。第五，我國的行政復議制度為抽象行政行為的審查積累了一定的經(jīng)驗，國外對抽象行政行為的司法審查制

6、度也為我們提供了有益的經(jīng)驗。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第704條的規(guī)定，法院不僅審查法律規(guī)定的可審查的行政行為，而且審查在法院沒有其他充分救濟的行政機關(guān)的最終行為。第551條第13項規(guī)定，這里的行為是指包括機關(guān)規(guī)章、命令、許可、制裁、救濟、以及相應的拒絕和不作為等各種行為的一部分和全部。第六，行政復議法第7條規(guī)定規(guī)章以下的抽象行政行為附帶納入行政復議，如果對抽象行政行為復議決定不服，能否提起行政訴訟，行政訴訟法應當與行政復議法銜接，把規(guī)章以下的抽象行政行為納入受案范圍。在反壟斷法送審稿中，有關(guān)禁止行政性壟斷一章中專門規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除或者限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，妨礙公

7、平競爭”。在法律責任一章規(guī)定“經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益受到壟斷行為損害的，可以向人民法院提起訴訟”。根據(jù)這兩條，經(jīng)營者和消費者對抽象的行政壟斷行為應該是享有訴權(quán)的。所以，我認為不論是在現(xiàn)行的行政訴訟法體系下還是在將來制定的反壟斷法體系下，應該把抽象的行政壟斷行為納入反壟斷法的范圍，這就在一定范圍內(nèi)把抽象行政行為納入了司法審查的范圍，增加對抽象行政行為監(jiān)督的途徑，形成行政監(jiān)督、權(quán)力監(jiān)督和司法監(jiān)督的體系，把行政機關(guān)內(nèi)部的線性監(jiān)督體制和行政機關(guān)與其他機關(guān)之間的有限橫向監(jiān)督體制結(jié)合起來。這一定程度上是從反壟斷法的角度擴展了我國行政訴訟的受案范圍，這具有重大意義，因為行政受案范圍多大反映了一個國家法制的

8、程度。司法審查的范圍“體現(xiàn)法院的司法審查權(quán)與行政機關(guān)受司法機關(guān)監(jiān)督制約和公民、法人或其他組織的起訴同法院對行政案件的主管的界域，從而客觀地、恰當?shù)胤从硣彝ㄟ^司法審查的途徑對公民、法人和其他組織合法權(quán)益的保護程度，反映法院的司法審查權(quán)對行政機關(guān)行政權(quán)的監(jiān)督制約程度” 。盡管這樣，根據(jù)司法審查本身的特點和我國的國情，司法對抽象行政行為的審查只能是有限的，包括，只能對規(guī)章以下的抽象行政行為進行司法審查，對提起訴訟的當事人的資格的限制，以及司法審查前置程序的要求，這是因為：第一，“司法審查本身帶有許多固有的職能限制。設(shè)定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標準而非確保最適宜的或最理想的行政決定”，司法審

9、查只是“試圖通過要求有關(guān)機關(guān)提出能起支持作用的事實及合理的解釋，來促進合乎情理的決策” 。由于司法權(quán)是一種被動、消極的權(quán)力，因此司法對行政的審查在本質(zhì)上無法與政治對行政的控制相提并論。司法審查結(jié)論與政治要求不能吻合是常見的，甚至他們之間標準上產(chǎn)生矛盾。比如政治對行政的控制多從全局性的計劃和政策進行平衡、協(xié)調(diào)或妥協(xié)，其目標是促進行政的實質(zhì)合理化。在司法審查中，法院并不是兼顧公民、國家合社會三者的利益的，重點在于相對人的利益是否受到侵害。司法審查的目標是制約行政權(quán)，而不是代行行政權(quán) 。第二，法院在司法審查中判斷所依據(jù)的信息是有限的?！靶姓C關(guān)擁有法院決不會擁有的技術(shù)尖端知識和經(jīng)驗。法院的信息來源有

10、限，它們并不能自始至終抓住潛伏于一些機關(guān)政策選擇背后的項目執(zhí)行的實際情況” 。 第三，“過分侵略性的司法審查有時又因不民主的特質(zhì)而受到批評。當法院侵略性地使用它們的審查權(quán)力時，他們又可能破壞行政機關(guān)針對公眾的愿望作出合法反應的能力。正如法院在查弗倫案里指出的，沒有選民的聯(lián)邦法官有義務尊重那些有選民的行政官員作出的合法的政策選擇” ?！八痉▽彶榈耐{使行政規(guī)章制定程序僵化，使行政立法官員擔心自己的責任而行動遲緩和膽怯，司法審查也破壞了行政議程，導致了資源的錯誤分配，無視對行政行為的政治的和實際的限制而運作，降低了所頒布的行政規(guī)章的質(zhì)量” 。 第四，中國一般地方立法由一般地方的法定國家權(quán)力機關(guān)及其

11、常設(shè)機關(guān)的立法和相應地方的政府立法構(gòu)成。現(xiàn)有地方立法權(quán)的是省、自治區(qū)、直轄市、較大的市（省、自治區(qū)政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市、經(jīng)國務院批準的較大的市）。這樣的一般地方立法結(jié)構(gòu)是適應中國中央與地方在立法上的分權(quán)與集權(quán)需要的。根據(jù)立法法 ，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府享有一定范圍的立法權(quán)，這些行政主體制定規(guī)章的行為實質(zhì)涉及立法權(quán)，對這些行為的司法審查涉及司法權(quán)和立法權(quán)的沖突，是相當敏感和復雜的政治問題。第五，我國經(jīng)過改革開放，依法行政不斷進步，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬

12、機構(gòu)，以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的行政行為相對其他政府部門比較規(guī)范，民主、監(jiān)督制度比較好，比如行政規(guī)章的監(jiān)督主要體現(xiàn)在以下程序中：規(guī)章計劃批準程序、規(guī)章管制功能分析程序、規(guī)章制定請愿 、公眾評論和聽證制度、規(guī)章咨詢制度、規(guī)章事后批準、備案、撤消和修訂制度、生效日期延遲制度。 行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督作用比較有效，繼續(xù)完善和發(fā)揮這種監(jiān)督能夠節(jié)約國家機構(gòu)的運轉(zhuǎn)成本，同時避免司法審查帶來的一定的國家機構(gòu)之間的不協(xié)調(diào)和配合。第六，充分利用行政內(nèi)部監(jiān)督和權(quán)力機關(guān)的外部監(jiān)督，在民主監(jiān)督機制比較好的地方，這些監(jiān)督方式比較有效。五、行政壟斷的法律責任形式傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制方法是針

13、對經(jīng)濟壟斷的，其對象一般是不具有國家強制力的經(jīng)營者。如日本的禁止壟斷法所規(guī)范的事業(yè)者為“從事商業(yè)、工業(yè)、金融業(yè)以及其他事業(yè)者”，“其他事業(yè)者指礦業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、服務業(yè)(運輸業(yè)、倉儲業(yè)等)”(日本禁止壟斷法第三條)；臺灣公平交易法所規(guī)范的事業(yè)者“指公司、獨資或合伙的工商行號、同業(yè)公會及其他提供商品或服務從事交易之人或團體”（公平交易法第二條）；德國反限制競爭法則將“企業(yè)和企業(yè)聯(lián)合組織”作為規(guī)范對象；英美的反壟斷法使用person(個人)一詞來表述其規(guī)范對象 。與此相應的責任形式主要有行政制裁(勸告、停止違法行為、行政罰款、征收違法額外所得、解散已合并的企業(yè)等)、民事制裁(民事罰款、解散、分離、放

14、棄合并企業(yè)、民事賠償?shù)?、刑事制裁(罰金和短期監(jiān)禁)三種。我國反不正當競爭法規(guī)定的法律責任形式有民事責任（主要是民事?lián)p害賠償責任）、行政責任（監(jiān)督檢查部門根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，對行為人給予各種行政處罰，包括責任停止違法行為、消除影響、責令停止銷售、沒收違法所得、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和刑事責任。這些責任形式是針對市場主體的不正當行為和壟斷行為的，不能直接適用于我國的行政壟斷行為。這是因為，具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織在作出行政行為時行使了行政權(quán)力，與市場主體之間不是平等的民事權(quán)利義務關(guān)系，不同于民事關(guān)系，不適用民事責任；行政責任是行政權(quán)力對相對人的違法行為依法加以的義務；如果行政壟斷構(gòu)成單

15、位犯罪，而刑法對單位犯罪的單處刑罰是罰金，罰金是犯罪主體對國家承擔的金錢義務，具有強制性、懲罰性，但是具有行政職權(quán)的機關(guān)和組織本身就代表國家，是國家的組成部分，對其克以罰金不符合邏輯，而且罰金終究是在國家系統(tǒng)內(nèi)轉(zhuǎn)移，而且沒有觸及決定行政壟斷的官員的利益，實質(zhì)受到懲罰卻是納稅人，并沒有起到刑法的懲戒作用。所以要針對行政壟斷設(shè)計法律責任，行政壟斷責任的重點是加強對行政壟斷主體負責人的責任追究。目前我國對政府行政壟斷相關(guān)責任人追究法律責任有一些困難，這是因為，一方面在表面上實行集體領(lǐng)導，民主決策的行政體制下，許多行政壟斷行為，特別是抽象行政壟斷行為的直接責任人員是一個領(lǐng)導集體或其主要人員，責任不好確

16、定在個別人員身上，責任的分散化造成責任人員的責任意識不強。并且我國也沒有追究“官僚”刑事責任的法律傳統(tǒng)和環(huán)境，相對于人們對侵害人身權(quán)的這種具有明顯不符合人性、不道德的犯罪行為所抱有的明確反對態(tài)度，人們對行政壟斷這種危害社會的行為還有相當?shù)摹叭棠托浴?，還沒有把它提升到犯罪的高度來認識。但是，我們認為一定要加強對行政壟斷主體責任人員違法犯罪責任的追究，畢竟這些人是行政壟斷行為的決策者和執(zhí)行者，是他們的不法意識和行為造成了行政壟斷，在一個法制社會和要求經(jīng)濟秩序的社會里，任何挑戰(zhàn)法制秩序和侵犯經(jīng)濟秩序的行為與侵害人身權(quán)的行為一樣，都具有相當?shù)姆瓷鐣院涂韶熾y性，從實踐來看，我國已經(jīng)出現(xiàn)加強官僚的刑事責

17、任的追究趨勢。所以，對有關(guān)責任人員應當根據(jù)其主觀和行政壟斷行為違法程度追究其法律責任，責任形式應該包括行政處分和刑事責任，這兩種責任形式都包括財產(chǎn)法。六、行政壟斷的國家賠償責任依據(jù)我國國家賠償法第3條所確定的行政賠償責任和行政賠償范圍，行政壟斷妨礙企業(yè)競爭所造成的損害理應屬于國家賠償?shù)姆秶Ｐ姓r償責任是國家行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人或組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)并造成損害，由國家承擔的賠償責任。當國家行政機關(guān)及其工作人員違法行使公共權(quán)力形成的壟斷并導致行政相對方的財產(chǎn)損害時，國家應承擔賠償責任，即行政壟斷損害賠償責任。行政壟斷損害賠償責任的構(gòu)成可以簡單地概括為行政壟斷行為、損害

18、結(jié)果和因果關(guān)系。當具體行政壟斷行為侵害了相對人的利益時，相對人可以在行政壟斷行為被確認違法之后，單獨向賠償義務機關(guān)提出行政賠償請求，賠償義務機關(guān)履行了賠償義務，賠償請求人又無異議的，行政壟斷損害賠償?shù)呢熑伪愕靡詫崿F(xiàn)。若賠償義務機關(guān)拒絕賠償或請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人就可以向上級行政機關(guān)申請復議，或向人民法院提出訴訟；相對人也可以依據(jù)行政復議法和行政訴訟法提起行政復議或行政訴訟，并根據(jù)國家賠償法的規(guī)定獲得賠償。當抽象行政壟斷行為侵害了相對人的利益時，確認相對人的范圍，損失的范圍，以及如何分配賠償都是困難的問題，這些問題能否解決決定了是否對抽象行政壟斷行為確認國家賠償責任。在由上級行政機關(guān)對行政行為（依照反不正當競爭法第30條）是否構(gòu)成行政壟斷作出行政處理之前，應當賦予權(quán)益受到侵害的當事人依據(jù)反不反不正競爭法第7條對與行政機關(guān)聯(lián)合限制競爭是市場主體提起民事訴訟的權(quán)利，由法院作出民事裁判。七、行政壟斷與反壟斷法豁免制度反壟斷法上的豁