拉倫茨《法學(xué)方法論》讀書筆記之一

1、拉倫茨法學(xué)方法論讀書筆記之一法學(xué)方法論中的法學(xué)與法學(xué)方法論 在法學(xué)方法論的引論中，拉倫茨對(duì)法學(xué)作了以下界定：以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)，即狹義的法學(xué)。1在另一場(chǎng)合，拉倫茨又指出，法學(xué)是指按照特定方法對(duì)實(shí)在法進(jìn)行的思想的詮釋和領(lǐng)悟，即所謂的法律教義學(xué)（Rechtsdogmatik），包括比較法、法學(xué)方法論和法的一般理論，2其承擔(dān)著三重任務(wù)：解釋法律、發(fā)展法律和整合法律資料。3據(jù)此，拉倫茨對(duì)狹義的法學(xué)即法教義學(xué)的理解，已超出了傳統(tǒng)法教義學(xué)的范圍。在德國(guó)學(xué)界，如果以德國(guó)自然法學(xué)家托馬修斯（Christian Thomasius）為分界點(diǎn)，有兩個(gè)用

2、語(yǔ)可以表示法學(xué)的含義。在托馬修斯之前，德語(yǔ)中法學(xué)一詞為Jurisprudenz，直接采自拉丁語(yǔ)Jurisprudentia。Jurisprudentia由Juris（Jus，主要指法律實(shí)務(wù)）和prudentia（實(shí)踐智慧）組成，強(qiáng)調(diào)了法學(xué)的實(shí)踐品格。在托馬修斯之后，法學(xué)一詞日益由Rechtswissenschaft表達(dá)，其直譯為法律科學(xué)，一般包括法哲學(xué)、法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、比較法學(xué)和法律教義學(xué)。雖然Rechtswissenschaft與Jurisprudenz互換使用的情況仍然存在，但Jurisprudenz現(xiàn)只更多指Rechtswissenschaft出現(xiàn)以前的法學(xué)，和今天狹義的法學(xué)，即法律教

3、義學(xué)，意為有關(guān)現(xiàn)行法律的學(xué)說(shuō)。4由此可見，拉倫茨所謂的狹義的法學(xué)即其所稱的法律教義學(xué)，既不是一般意義上的法律教義學(xué)，亦非較為廣義的法律科學(xué)，而是包括了一般意義上的法律教義學(xué)和法律科學(xué)的部分內(nèi)容。但是，在上述用語(yǔ)的使用上，法學(xué)方法論存在著互換的混亂狀況，例如，該書在引言對(duì)法學(xué)所作的界定，用的是狹義的法學(xué)（Rechtswissenschaft im engeren Sinne），即Jurisprudenz，在第二章表述法學(xué)方法論時(shí)用的是Jurisprudenz（Methodenlehre der Jurisprudenz），但是，該書的標(biāo)題用的卻是廣義的法學(xué)Rechtswissenschaft一詞

4、，在行文中又將Jurisprudenz與Rechtswissenschaft互換。5拉倫茨對(duì)法學(xué)的界定及使用，當(dāng)然不能簡(jiǎn)單地視為是他對(duì)法律教義學(xué)一詞的誤用。在方法論的領(lǐng)域，與傳統(tǒng)的法律教義學(xué)相對(duì)應(yīng)的是法律解釋，而拉倫茨卻認(rèn)為法學(xué)的任務(wù)除了法律解釋外，還包括發(fā)展法律和法律資料整合，可見他擴(kuò)展傳統(tǒng)法律教義學(xué)的一個(gè)直接目的，就是要在方法論上突破法律解釋的單調(diào)內(nèi)容，而開放出發(fā)展法律的空間。由此又可推出一個(gè)必然的結(jié)論，拉倫茨的法學(xué)方法論已不同于傳統(tǒng)的法學(xué)方法論。習(xí)慣上，人們將法學(xué)方法論限于理論研究領(lǐng)域，與法學(xué)研究方法同義。法學(xué)研究的對(duì)象是法律，包括法律中的概念與法律概念。其中，界定法律概念是法學(xué)研究最主

5、要的內(nèi)容，其目的是預(yù)設(shè)什么是法律，形成一定的法律觀，涉及“何為正確的法”這一法哲學(xué)的第一命題，因而其亦是法哲學(xué)的任務(wù)（法律本體論）。研究和預(yù)設(shè)法律概念的方法，即法學(xué)方法的內(nèi)容，主要有心理學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、新修辭學(xué)、詮釋學(xué)等。而法律方法則適用于法律應(yīng)用領(lǐng)域，致力于實(shí)現(xiàn)既有的法律又生成新的法律，有關(guān)法律應(yīng)用的方法的理論就是法律方法論。法律方法根據(jù)其既實(shí)現(xiàn)既有法律又生成新的法律這兩項(xiàng)目標(biāo)，又有狹義與廣義之分。狹義的法律方法是指奠基于薩維尼的法律解釋學(xué)說(shuō)之上的傳統(tǒng)法律方法，其內(nèi)容為法律解釋。薩維尼把解釋理解為“存在于法律中的思想之重構(gòu)”，因此，權(quán)威的解釋標(biāo)準(zhǔn)必須是客觀化了的立法者的主觀意志，禁止超出立法者立

6、場(chǎng)的解釋。傳統(tǒng)法律方法的具體方法僅限于薩維尼總結(jié)的語(yǔ)法、邏輯、歷史與體系四要素，“擴(kuò)大的”和“限制的”解釋都被排除在外。6傳統(tǒng)的法律方法論的理論背景有三：把法視為一個(gè)預(yù)設(shè)的、封閉的、自主的知識(shí)體系之理性主義法律觀；分權(quán)理論；民主理論。傳統(tǒng)的理性主義法律觀有兩個(gè)基本的預(yù)設(shè)，即法律公理體系的存在與人類的絕對(duì)理性，但是，這兩個(gè)命題顯然都不成立，所以，即便分權(quán)理論與民主理論的意義仍在，傳統(tǒng)的法律方法論相繼受到來(lái)自諸如心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義、語(yǔ)言學(xué)、新修辭學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、詮釋學(xué)、后現(xiàn)代主義等理論的批判和補(bǔ)充，自概念法學(xué)以后便由盛轉(zhuǎn)衰直至被基本放棄。法律既非完美，法律公理體系之夢(mèng)乍醒，7封閉的法律觀遂被

7、打破，開放的法律觀起而代之。相應(yīng)地，法律方法的內(nèi)容得以極大的擴(kuò)充，自由裁量、利益衡量、合目的性、論題解釋、前理解、詮釋學(xué)循環(huán)、填補(bǔ)法律漏洞、是非感、合憲性解釋等方法被相繼提出。據(jù)此，法律方法不僅指向準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和實(shí)現(xiàn)既有法律，更指向續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律，以達(dá)致一個(gè)公正的裁判。8在區(qū)分傳統(tǒng)的法律方法與現(xiàn)代的法律方法的基礎(chǔ)上，我國(guó)學(xué)者鄭永流把認(rèn)識(shí)和適用既有法律的活動(dòng)稱為法律適用，把續(xù)造既有法律或發(fā)現(xiàn)新法律的活動(dòng)稱為法律發(fā)現(xiàn)，兩者統(tǒng)稱為法律應(yīng)用。據(jù)此，傳統(tǒng)的法律方法只存在于法律適用領(lǐng)域，可稱為狹義的法律方法，而現(xiàn)代的法律方法論則貫穿法律應(yīng)用的全過(guò)程，可稱為廣義的法律方法。在適用領(lǐng)域，（廣義的）法律方

8、法論與法學(xué)方法論明晰可分，但是，在功能上，因?yàn)榉砂l(fā)現(xiàn)在續(xù)造新法時(shí)所欲解決的“如何實(shí)現(xiàn)正確的法” 這一法哲學(xué)的第二命題，必然首先涉及對(duì)“何為正確的法”這一法哲學(xué)第一命題的回答，兩者又有所重合。但與法學(xué)方法論可有超越實(shí)在法的理論批判姿態(tài)不同的是，法律方法論對(duì)此問(wèn)題的回答必須以實(shí)在法為依據(jù)在法律應(yīng)用的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)并獲得獨(dú)斷的效力。據(jù)此，鄭永流主張將法律應(yīng)用中的方法和方法論稱為法律方法和法律方法論，而區(qū)別于理論研究領(lǐng)域的法學(xué)方法與法學(xué)方法論。9在法學(xué)方法論的引論中，拉倫茨列明了法學(xué)方法論的研究范圍：1法官如何“正確”地適用既定規(guī)則、如何作出“正當(dāng)”的裁判以及憑借什么來(lái)決定裁判的“正當(dāng)性”，在此，法學(xué)方

9、法論與法哲學(xué)緊密相關(guān)；2因?yàn)榉傻膽?yīng)用必然涉及到對(duì)文字的理解，所以作為理解的理論的詮釋學(xué)也就深深滲透進(jìn)法學(xué)方法論之中；3司法裁判與法教義學(xué)中的例子，研究的目的在于掌握法律工作中展現(xiàn)的思考方式。10由此可見，拉倫茨所謂的法學(xué)方法論，關(guān)注點(diǎn)乃在法律應(yīng)用，故其非通常意義上的法學(xué)方法論，又因其要解決“如何實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆ā?，故亦非傳統(tǒng)的狹義法律方法論，而可歸為上述廣義的法律方法論。11拉倫茨對(duì)法學(xué)方法論的認(rèn)識(shí)，受制于其對(duì)法學(xué)的界定。拉倫茨在界定法學(xué)的概念時(shí)，強(qiáng)調(diào)了特定法秩序之界限，但是，在具體的闡述中，他承認(rèn)無(wú)疑應(yīng)首先將作為現(xiàn)實(shí)規(guī)則的實(shí)在法納入法學(xué)的研究范圍，但他同時(shí)指出，屬于實(shí)在法的不僅僅是法律和條例，

10、還有體現(xiàn)在法院判決中的得到認(rèn)可的法律信念、法律要求，以及事實(shí)上起作用的各種標(biāo)準(zhǔn)，而且法學(xué)的研究對(duì)象還包括法律所調(diào)整的生活關(guān)系本身，即被胡伯（Eugen Huber）稱為“立法所涉之實(shí)體”的東西。12可見，在拉倫茨那里，特定的法秩序與實(shí)在法，并不僅僅指制定法，據(jù)此，我們已可感受到制定法與正當(dāng)法的某種張力。也正是在此張力之中，我們方可體會(huì)拉倫茨對(duì)狹義的法學(xué)即法律教義學(xué)作出新的解釋之深意：其試圖在法的實(shí)然與應(yīng)然以及法的安定性與正當(dāng)性之間尋找兩者既相對(duì)分離又彼此關(guān)照的平衡。拉倫茨的努力體現(xiàn)了德國(guó)法學(xué)家經(jīng)歷二戰(zhàn)之后反思?xì)v史的自覺。當(dāng)然，他的這種可貴探索是否成功，值得探討。例如，對(duì)法律教義學(xué)新的理解，使得

11、以往的它與法哲學(xué)、法律理論、法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)的分界被打破，可能引起對(duì)法學(xué)內(nèi)部學(xué)科的重新定義，13而這一作業(yè)的效果尚未可知；拉倫茨區(qū)分法律體系內(nèi)與法律體系外是否周延，將法律體系外的法的續(xù)造納入法學(xué)方法論是否模糊了司法與立法的界限，從而使政治滲入法學(xué)而動(dòng)搖法學(xué)的自主性根基；等等。這些內(nèi)容都是當(dāng)代法律（學(xué)）方法論的核心議題。此外，不應(yīng)忽略的是，拉倫茨對(duì)法學(xué)方法論的實(shí)在法根基的強(qiáng)調(diào)，體現(xiàn)了西方理性主義的哲學(xué)傳統(tǒng)以及近代以來(lái)分權(quán)與民主理論的偉大遺產(chǎn)，由此亦可知，法律（學(xué)）方法論不可能是一部斷代史，而必須在時(shí)間的長(zhǎng)河中不時(shí)回顧其歷史身影。如果考慮到中國(guó)的具體語(yǔ)境，我們并沒(méi)有類似的傳統(tǒng)，那么，當(dāng)下中國(guó)對(duì)法學(xué)

12、方法論的討論，便不覺涂抹上了一層沉重而嚴(yán)肅的色彩。注釋：1 拉倫茨：法學(xué)方法論引論，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第19頁(yè)。2 拉倫茨：“論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性”，比較法研究2005年第3期。3 拉倫茨：“論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性”，比較法研究2005年第3期。4 鄭永流：“法學(xué)方法抑或法律方法”，戚淵等：法律論證與法律方法，山東人民出版社2005年版，第2526頁(yè)。5 鄭永流：“法學(xué)方法抑或法律方法”，戚淵等：法律論證與法律方法，山東人民出版社2005年版，第26頁(yè)。6 考夫曼、哈斯默爾主編：當(dāng)代法哲學(xué)與法律理論導(dǎo)論，鄭永流譯，法律出版社2000年版，第160頁(yè)。7 舒國(guó)瀅：“尋訪法學(xué)的問(wèn)題立場(chǎng)兼談?wù)擃}法學(xué)的思考方式”，法學(xué)研究2005年第3期。8 鄭永流：“法學(xué)方法抑或法律方法”，戚淵等：法律論與法律方法，山東人民出版社2005年版，第2931頁(yè)。9 鄭永流：“法學(xué)方法抑或法律方法”，戚淵等：法律論與法律方法，山東人民出版社2005年版，第3536頁(yè)。10 拉倫茨：法學(xué)方法論引論，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第21頁(yè)。11 值得指出的是，拉倫茨在法學(xué)方法論的未刪節(jié)本中既討論了法律應(yīng)用的方法，也用了近一半的篇幅論述了歷史上法學(xué)研究的方法。見鄭永流：“法學(xué)方法抑或法律方