合同的變更、解除、轉(zhuǎn)讓和終止

1、 第六章 合同的變更、解除、轉(zhuǎn)讓和終止 合同的變更，是指合同成立后、履行完畢前由雙方當(dāng)事人依法對(duì)原合同的內(nèi)容所進(jìn)行的修改。-狹義的合同變更 合同的變更是指合同的重大變更。比方，合同的類型、標(biāo)的種類、范圍、履行地點(diǎn)、方式、有效期限等的變化，也就是重新明確當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在程序上同訂立合同的要求相同，即要約與承諾。 當(dāng)事入一方要求變更合同時(shí)，在新的協(xié)議未達(dá)成以前，原合同仍然有效。廣義的合同變更包括合同主體的變更. 第一節(jié)合同的變更 合同變更的根底是意思自治。 合同變更，是針對(duì)已經(jīng)成立的合同或針對(duì)生效的合同。無(wú)效合同和已經(jīng)被撤銷的合同不存在變更的問(wèn)題。對(duì)可撤銷而尚未被撤銷的合同，當(dāng)事人也可

2、以不經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)關(guān)裁決，而采取協(xié)商的手段，變更某些條款，消除合同瑕疵，使之成為符合法律要求的合同。 合同變更，通常要遵循一定的程序或依據(jù)某項(xiàng)具體原那么或標(biāo)準(zhǔn)。這些程序、原那么、標(biāo)準(zhǔn)等可以在訂立合同時(shí)約定，也可以在合同訂立后約定。如未在合同中進(jìn)行特殊規(guī)定，合同變更的程序是要約和承諾規(guī)那么。 ?合同法?第77條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。如?中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例?第14條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效，其修改時(shí)間。一合意變更-是當(dāng)事人協(xié)商一致對(duì)原合同進(jìn)行變更。 ?合同法?第77條第1款規(guī)定： “當(dāng)事人協(xié)商致，可以

3、變更合同。合意變更，是當(dāng)事人以新的合同變更原合同，該新合同適用要約和承諾的程序。該新合同有無(wú)效事由或者撤銷事由的，仍確認(rèn)無(wú)效或者予以撤銷。 合意變更的形式。?合同法?對(duì)合意變更的外在形式未作特殊要求。變更原合同的合意也是合同，它可以是書面形式，也可以是口頭形式，也可以是行為。 一般來(lái)說(shuō)，變更書面合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。雙方一致的行為，可以變更已經(jīng)達(dá)成的書面合同(參照?合同法?第36條)。 未變更的推定 ?合同法?第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。將此條適用于實(shí)踐，會(huì)令人產(chǎn)生疑問(wèn)。 案例46：買賣合同的甲乙雙方協(xié)商將標(biāo)的物的物的單價(jià)降低。后雙方發(fā)生爭(zhēng)議，甲方(出賣人

4、)主張：“我當(dāng)時(shí)同意將100元的單價(jià)降低到95元。乙方(買受人)主張：“你當(dāng)時(shí)同意將100元的單價(jià)降低到90元。此時(shí)變更的內(nèi)容并不明確而發(fā)生爭(zhēng)議。 (二) 變更權(quán) 變更權(quán)是指一方依法享有的單方通知對(duì)方變更合同的權(quán)利。在?合同法?公布之前，我國(guó)法律并沒(méi)有規(guī)定單方變更權(quán)。 ?合同法?那么有變更權(quán)的規(guī)定，如第308條規(guī)定：“在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此受到的損失。單方變更權(quán)是形成權(quán)，變更的意思表示送達(dá)至相對(duì)人時(shí)，合同即發(fā)生變更，不依賴于相對(duì)人同意的意思表示。這種變更權(quán)，是以損害賠償作為代價(jià)的。 合同變更

5、的效力 () 合同變更對(duì)合同權(quán)利義務(wù)的影響 合同變更，是合同局部權(quán)利義務(wù)的變化，未變更的局部繼續(xù)有效。如無(wú)特約，變更只向?qū)?lái)發(fā)生效力，已經(jīng)履行的局部繼續(xù)保持效力。因此，合同變更后一般不發(fā)生財(cái)產(chǎn)返還的問(wèn)題。 二合同變更的賠償或補(bǔ)償 ?民法通那么?第115條規(guī)定，“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。 在當(dāng)事人協(xié)議變更時(shí)，如果合同的變更會(huì)給一方當(dāng)事人造成損失，雙方應(yīng)就損失的處理作出約定。如無(wú)約定，因變更合同受益的一方，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ窖a(bǔ)償。因一方違約而協(xié)商變更合同的，并不因?yàn)樽兏撕贤獬诉`約人的責(zé)任。 有的學(xué)者認(rèn)為，提出變更合同者，應(yīng)賠償對(duì)方因變更合同產(chǎn)生的損失。 此種觀點(diǎn)在法理上

6、難以成立。如果僅僅是提出變更合同，只是一種要約，其本身無(wú)所謂違約的問(wèn)題或過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題，不能以提出解除合同為承擔(dān)責(zé)任的要件。從實(shí)踐中的情況來(lái)看，提出變更合同的一方可能是非違約的一方，也可能是違約方。提出變更合同，只是一種外表現(xiàn)象，不能把誰(shuí)提出變更作為承擔(dān)賠償損失的標(biāo)準(zhǔn)，還必須要考察提出的原因。(三) 主合同變更對(duì)保證的影響 按照?擔(dān)保法?第24條的規(guī)定“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。如果當(dāng)事人變更了主合同，未經(jīng)保證人書面同意，但這種變更減輕了債務(wù)人的債務(wù)，從而減輕了保證人的債務(wù)，從法理上看，在這種

7、變更的情況下，即使未經(jīng)保證人書面同意，保證人仍不能免除保證責(zé)任。 最高人民法院?關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法假設(shè)干問(wèn)題的解釋?第30條指出：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對(duì)加重的局部不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動(dòng)主合同內(nèi)容，但并未實(shí)際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。第一，如果主合同變更沒(méi)有改變合同的同一性，只是債務(wù)大小或者支付方式

8、如幣種的變更，保證人不知情，仍不能免責(zé)：但增加的債務(wù)，保證人因曾未許諾擔(dān)保，保證人不承擔(dān)責(zé)任。第二，如果主合同變更了履行期間履行期間延長(zhǎng)了即展期，保證人不知情，是否承擔(dān)責(zé)任，要看展期的長(zhǎng)短。假設(shè)保證期間為6個(gè)月，主合同展期了7個(gè)月，保證人免責(zé)，此時(shí)視為主合同當(dāng)事人成立了新的法律關(guān)系；如果主合同展期3個(gè)月，保證人不免責(zé)，只是保證期間縮短了3個(gè)月，此種情況認(rèn)為是主合同變更，沒(méi)有成立新的法律關(guān)系。第三，如果主合同變更，當(dāng)事人沒(méi)有實(shí)際履行，保證人不能免責(zé)。比方主合同當(dāng)事人變更了主合同，但仍然按原合同履行，保證人仍須承擔(dān)保證責(zé)任。案例47：甲向乙借款2萬(wàn)元由丙作保證人，三人在合同上簽字。后來(lái)甲向乙請(qǐng)求推

9、遲還款1年，甲同意后雙方變更了借款合同。當(dāng)甲乙將合同變更的情況通知丙時(shí)，丙礙于情面口頭表示了同意。后來(lái)甲到期不能還款。問(wèn)：丙是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任？ 擔(dān)保法司法解釋第30條規(guī)定“債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同的履行期限作了變動(dòng)未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間仍為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。本案中甲不履行債務(wù)乙在保證期間向保證人主張保證責(zé)任的應(yīng)予支持，假設(shè)推遲1年加重利息保證人不用負(fù)責(zé)。 本案中，履行期展期12月，假設(shè)無(wú)特別約定保證期間為6個(gè)月，假設(shè)乙在保證期間6個(gè)月內(nèi)主張保證責(zé)任，丙不能免責(zé)。但一般而言，本案中的甲會(huì)在保證期間6個(gè)月滿后主張，那么丙不負(fù)保證責(zé)任，因?yàn)橹骱贤兏唇?jīng)保證人書面同意。 合同解除

10、是指在合同有效成立之后，當(dāng)事人雙方通過(guò)協(xié)議或者一方行使約定或法定解除權(quán)的方式，使當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止的行為。 雙方當(dāng)事人以協(xié)議方式解除合同或者一方行使約定解除權(quán)而解除合同稱為合意解除。一方行使法定解除權(quán)而解除合同稱為單方解除，如甲方嚴(yán)重違約，乙方通知甲方解除合同就是單方解除的一種情況。第二節(jié)合同的解除 合同解除適用于有效成立的合同。對(duì)于無(wú)效合同，因其自始不發(fā)生履行效力，不能也無(wú)須適用解除的規(guī)那么。 比方，買賣走私物品的合同，它本身就是無(wú)效的，不需要雙方協(xié)商一致解除，也不存在一方通知另一方解除的問(wèn)題。 對(duì)于可變更可撤銷合同是否存在解除問(wèn)題？ 可變更可撤銷的合同在被撤銷之前是產(chǎn)生履行效力的合

11、同。對(duì)可撤銷的合同，一般是請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以撤銷和變更。但這并不排除對(duì)可撤銷的合同進(jìn)行解除的可能性。比方，在當(dāng)事人放棄撤銷權(quán)的情況下，當(dāng)事人還可以協(xié)商解除合同或者在符合條件的情況下，一方通知另一方解除合同。 案例48:甲公司采用欺詐手段與乙公司簽訂了一份買賣合同。雙方在合同中約定，不履行合同的一方要按合同標(biāo)的額(100萬(wàn)元)的20向?qū)Ψ街Ц哆`約全。后甲公司不履行合同，乙公司應(yīng)如何選擇救濟(jì)方式對(duì)自己更為有利? 乙公司有兩種選擇。 其一，依照?合同法?第54條的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院撤銷合同，追究甲公司的締約責(zé)任，但乙公司須就自己的損害大小承擔(dān)舉證責(zé)任。 其二，乙公司依照?合同法?第94條的

12、規(guī)定，通知對(duì)方解除合同。合同解除，不影響要求賠償損失的權(quán)利。當(dāng)然，也不影響以違約金彌補(bǔ)損失的權(quán)利(違約金是預(yù)定的賠償金)。有了30%違約金的約定，乙公司無(wú)須就損害的大小承擔(dān)舉證責(zé)任。 兩種方案進(jìn)行比較，第二種方案對(duì)乙公司更為有利。 合同解除不是自動(dòng)解除，必須有當(dāng)事人的解除行為。這種解除行為表現(xiàn)為雙方協(xié)商一致或者在雙方協(xié)商一致的根底上一方行使約定的解除權(quán)以及一方依據(jù)法定條件通知對(duì)方解除。也就是說(shuō)雙方按法定或約定或協(xié)議的條件和程序解除合同。 當(dāng)事人一方行使法定或者約定解除權(quán)而解除合同，對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)解除合同的效力。 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事

13、人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。一，合同解除條件一法定解除條件 法定解除又稱單方解除，是指在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同。其不同于合意解除之處在于：合意解除需要當(dāng)事人事先協(xié)商一致預(yù)定解除權(quán)或事后協(xié)商一致以第二個(gè)合同解除第一個(gè)合同，法定解除權(quán)是一種單方解除權(quán)，但不是一方獨(dú)享解除權(quán)，而是指在符合法定條件時(shí)任何一方當(dāng)事人將解除合同的意思表示通知對(duì)方，即可產(chǎn)生解除的效果。 法定解除權(quán)可以是一方所獨(dú)享的，比方，一方根本性違約或重大違約，

14、被違約方享有解除權(quán)；法定解除權(quán)也可能雙方都享有，比方因不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，此時(shí)法定解除權(quán)雙方都可能享有。 法定解除權(quán)是根據(jù)法律規(guī)定產(chǎn)生的解除權(quán)，法定解除又可分為法定事由解除和法定任意解除。 1，所謂法定事由解除必須有法定的事由出現(xiàn)，一方或雙方才能享有單方解除權(quán)。 2，所謂法定任意解除是指對(duì)于特定的合同，無(wú)須法定事由，一方或雙方即有解除權(quán)。1，法定事由解除?合同法?第94條規(guī)定：“有以下情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一) 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(二) 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為說(shuō)明將不履行主要債務(wù)；(三) 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在

15、合理的期限內(nèi)仍未履行；(四) 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(五) 法律規(guī)定的其他情形。 合同法定解除的原因1不可抗力 不可抗力導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，合同目的不能實(shí)現(xiàn)。局部履行和遲延履行時(shí)，合同目的有可能實(shí)現(xiàn)或者局部實(shí)現(xiàn)，對(duì)當(dāng)事人仍有履行利益，此時(shí)合同可繼續(xù)履行。不可抗力致使合同只能局部履行或者遲延履行，當(dāng)這種履行對(duì)當(dāng)事人沒(méi)有意義，不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，合同應(yīng)當(dāng)解除。 2預(yù)期違約。 履行期尚未屆滿，債務(wù)人明示或默示毀約，這種行為被稱為預(yù)期違約。所謂明示預(yù)期違約，是指?jìng)鶆?wù)人以通知或聲明的方式表示到期將不履行合同。所謂默示預(yù)期違約，是債務(wù)人以行為說(shuō)明其到期將不履行合同，

16、比方債務(wù)人將唯一的標(biāo)的物出賣給第三人，第三人善意地取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，此時(shí)，預(yù)期違約人到期不可能履行合同，這就是默示毀約。對(duì)根本預(yù)期違約(或稱為重大預(yù)期違約)，被違約的一方獲得單方解除權(quán)，其有權(quán)通知對(duì)方解除合同。根本預(yù)期違約是完全撕毀合同或表示不履行主要債務(wù)的違約行為，如果沒(méi)有構(gòu)成根本預(yù)期違約，那么另一方?jīng)]有單方解除權(quán)。 案例49:甲方在乙方處訂購(gòu)了1萬(wàn)臺(tái)電扇，要求4月份到貨。甲方訂購(gòu)的這1萬(wàn)臺(tái)電扇預(yù)定在6月初上架零售。至4月份未到貨。此種情況下，甲方能否直接通知乙方解除合同？ 依老實(shí)信用原那么，甲方不能直接通知乙方解除合同而應(yīng)催告，給對(duì)方合理的寬展期，至寬展期屆滿，乙方仍不交貨，甲方可通知

17、乙方解除合同。是否應(yīng)當(dāng)催告，應(yīng)當(dāng)在誠(chéng)信原那么的指導(dǎo)下，根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行判斷。 (3) 當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理的時(shí)間內(nèi)仍未履行。遲延履行是指?jìng)鶆?wù)人在履行期屆滿后仍末履行債務(wù)。當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)，如果繼續(xù)履行仍能實(shí)現(xiàn)合同目的或者債權(quán)的履行利益仍然能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，債權(quán)人不能徑直通知債務(wù)人解除合同，而應(yīng)催告?zhèn)鶆?wù)人履行合同義務(wù)。經(jīng)催告后，債務(wù)人在合理的時(shí)間內(nèi)仍未履行，此時(shí)債權(quán)人獲得單方解除權(quán)，可以通知債務(wù)人解除合同。催告是債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)出的請(qǐng)求履行的通知，合理的期限，是指給予債務(wù)人必要的履行準(zhǔn)備時(shí)間。合理期限的長(zhǎng)短，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的具體情況確定。 (4) 當(dāng)事人遲延履行債務(wù)或者有其

18、他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。 當(dāng)事人遲延履行合同或者有其他違約行為致使合同的目的不能實(shí)現(xiàn)，已經(jīng)構(gòu)成了根本違約，此時(shí)無(wú)須經(jīng)催告程序，被違約人在違約人履行期限屆滿未履行合同時(shí)，即可通知對(duì)方解除合同。 “其他違約行為是指遲延履行以外的違約行為，如質(zhì)量不合格等。質(zhì)量不合格構(gòu)成重大違約的(不能實(shí)現(xiàn)合同目的)，被違約一方無(wú)需催告，有權(quán)直接通知違約人解除合同。 案例50:甲定于5月4日舉辦中學(xué)生運(yùn)動(dòng)會(huì)，其與乙訂立承攬合同，要求乙將特制的在運(yùn)動(dòng)會(huì)開(kāi)幕式上使用的大鐘于5月3日前送到。至5月3日，乙沒(méi)有送貨，甲了解到乙還沒(méi)有將鐘裝好，根本不能保征5月4日的使用。遂通知乙解除合同，并要求賠償損失。此例中，甲解除

19、合同不需要事先經(jīng)過(guò)催告程序。 (5) 法律規(guī)定的其他情形。 前述四項(xiàng)列舉了法定解除的情形，不能窮盡所有法定解除的情況，因而法律設(shè)立了未盡條款?！胺梢?guī)定的其他情形，不僅指?合同法?的有關(guān)規(guī)定，還包括其他法律的規(guī)定。 2法定任意解除。 任意解除是無(wú)須法定事由，依一方的意思表示即可產(chǎn)生解除效力。比方，?合同法?第268條規(guī)定：“定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同，因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。這種隨時(shí)解除合同的權(quán)利，因不需要法定事由，因而稱為任意解除權(quán)。任意解除權(quán)只產(chǎn)生于法律

20、明文規(guī)定的合同，在這個(gè)意義上，任意解除也是法定解除，只不過(guò)對(duì)于一般的法定解除，法律規(guī)定了解除的原因，而對(duì)于任意解除，法律規(guī)定了可以任意解除的合同種類。 (二) 合意解除的條件合意解除又稱為雙方解除。合意解除是當(dāng)事人協(xié)商一致，以成立合同的方式解除原有的合同。因此，合意解除適用合同成立、生效的一般規(guī)那么。嚴(yán)格地說(shuō)，合意解除不需什么條件，只要雙方協(xié)商一致即可。案例51:甲通過(guò)乙的中介，與丙簽訂了貨物運(yùn)輸合同，由丙將甲的5000公斤鴨梨從河南運(yùn)至廣州。因丙與乙有矛盾，丙拒絕運(yùn)輸，甲找丙要求將梨取回，丙提出，如果不能找到乙，那么2000元運(yùn)費(fèi)不返還，還要再交500元才能將梨取回。甲被迫與丙簽訂了解除運(yùn)輸

21、合同的協(xié)議，約定2000元不退，再交500元，才將梨取回。后甲起訴至法院，請(qǐng)問(wèn)：此案應(yīng)當(dāng)如何處理?本案是以第二個(gè)合同(解除協(xié)議)解除第一個(gè)合同(運(yùn)輸合同)。第二個(gè)合同顯失公平(認(rèn)定脅迫條件缺乏)，應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求可以變更(撤銷無(wú)必要)。 合意解除是雙方協(xié)商解除。除了在合同簽訂后協(xié)商解除外，可在合同中約定當(dāng)事人解除合同的條件。假設(shè)一方行使預(yù)先約定的解除權(quán)符合約定條件時(shí)的合同權(quán)而解除合同，是一方根據(jù)合同訂立后情況的變化通知對(duì)方解除，從外表看，似乎是單方解除，但這種通知解除是建立在雙方合意根底之上的。這種約定的解除權(quán)，是形成權(quán)。當(dāng)事人在訂立合同時(shí)可以預(yù)先約定解除合同的條件，解除合同條件成就時(shí)，解除權(quán)人

22、可以通知對(duì)方解除合同(?合同法?第93條第2款)。如果解除合同的條件成就，而有解除權(quán)的一方不通知對(duì)方解除，那么合同并不自然解除。這就不同于附解除條件的合同。?合同法?第45條中規(guī)定：附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。附解除條件的合同在條件成就時(shí)自動(dòng)失去效力，而事先約定解除權(quán)的 合同在解除合同的條件成就時(shí)，并不當(dāng)然解除，須有解除權(quán)一方行使解除權(quán)，合同才能解除。如果有解除權(quán)的一方拋棄了解除權(quán)，那么合同繼續(xù)有效。(一) 法定解除的程序 1法定解除，須有解除權(quán)的一方通知另方解除合同。解除權(quán)人和相對(duì)人均有權(quán)請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除的效力。實(shí)踐中很多當(dāng)事人不通知相對(duì)人解除合同，而起訴于法院，要求法院

23、判決解除合同，如符合解除條件，法院應(yīng)當(dāng)判決解除。 2協(xié)商解除是當(dāng)事人“以第二個(gè)合同解除第一個(gè)合同，適用要約和承諾的規(guī)那么。協(xié)商解除的合同一旦有效成立，即發(fā)生解除原合同的效果。因此，合意解除的程序，是雙方通過(guò)要約和承諾達(dá)成合意。1行使約定的解除權(quán)，由解除權(quán)人通知相對(duì)人。四、合同同解除的效果合同解除，終止了當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。?合同法?第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。(一) 溯及既往的解除 合同解除可以使合同效力溯及既往地消滅，在需要恢復(fù)原狀的情況下，被解除合同自始(從訂立時(shí))

24、失去效力。(二) 面向?qū)?lái)的解除 按照合同的性質(zhì)，合同解除的效力也可以面向?qū)?lái)發(fā)生。比方，對(duì)于租賃、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、借用、合伙等持續(xù)性的合同，自解除合同的通知送達(dá)后失去效力。 委托合同的解除原那么上不具有溯及力。因?yàn)樵诜墒聞?wù)的委托中，受托人在接受委托后，須向第三人為意思表示，如果合同溯及既往地消滅，受托人的行為失去法律根據(jù)，將會(huì)危害第三人的利益。(三) 合同解除與實(shí)際履行、賠償損失 因合同解除使合同終止，喪失了履行效力，因而合同解除不能與實(shí)際履行的救濟(jì)措施并用。 合同解除并不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。在一方違約，另一方行使解除權(quán)的情況下，被違約一方可以要求違約一方賠償可得利益。非如此，缺乏以

25、保護(hù)被違約人的利益。也就是說(shuō)，合同解除后的賠償范圍仍適用?合同法?第113條第1款關(guān)于賠償范圍的規(guī)定。 有人認(rèn)為，溯及既往的合同解除，合同從訂立時(shí)起失去效力，因此違約金條款也同時(shí)失去效力。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。溯及既往的合同解除，并不影響當(dāng)事人要求支付違約金的權(quán)利。在解除情況下，適用的違約金是不履行的違約金，不履行違約金條款的效力，在正常情況下是“凍結(jié)的。在一方違約，導(dǎo)致合同解除的情況下，不履行違約金的條款才發(fā)生效力。解除是消滅履行效力的行為，而不履行的違約金是當(dāng)事人不履行的后果。這個(gè)問(wèn)題也可以從另一角度看：合同解除并不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利，而違約金，就是當(dāng)事人預(yù)定的賠償金。 合同的轉(zhuǎn)讓，

26、是指一方當(dāng)事人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)讓給第三方。 合同的轉(zhuǎn)讓只是合同主體的變更，而不改變合同的權(quán)利與義務(wù),即不改變合同內(nèi)容。 第三節(jié)合同的轉(zhuǎn)讓1、合同轉(zhuǎn)讓的一般條件1須有有效的合同存在 無(wú)效合同約定的“權(quán)利義務(wù)不為法律所成認(rèn)，因此它們的轉(zhuǎn)讓也不為法律所成認(rèn)。2合同可轉(zhuǎn)讓3須符合法定的程序 ?合同法?第87條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓義務(wù)應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。4須有轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的協(xié)議。 也就是說(shuō)，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間就單獨(dú)就債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓或者債權(quán)、債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓必須有合意。2、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否應(yīng)經(jīng)債務(wù)人同意？合同債權(quán)是否可以牟利？1我國(guó)?民法通那么?

27、第91條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或局部轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。根據(jù)?擔(dān)保法?第22條、第23條的規(guī)定，以及?合同法?第80 條、第84條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，是依法轉(zhuǎn)讓、是通知轉(zhuǎn)讓，并不以債務(wù)人的同意為必要條件。而債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)須得到債權(quán)人的許可。 2?民法通那么?之后的?擔(dān)保法?(1995年6月30曰公布)已經(jīng)允許債權(quán)作為交易的標(biāo)的，如規(guī)定債權(quán)可以作為質(zhì)押的標(biāo)的。?合同法?沒(méi)有直接規(guī)定合同轉(zhuǎn)讓是否可以牟利的問(wèn)題，但從其精神實(shí)質(zhì)上看，是允許債權(quán)、債務(wù)作為交易標(biāo)的的，既然如此，當(dāng)然 應(yīng)當(dāng)允許利用轉(zhuǎn)讓合同牟利。允許合同的有償轉(zhuǎn)讓，是符合?合同法?鼓勵(lì)、

28、促進(jìn)交易的價(jià)值目標(biāo)的。一合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者局部轉(zhuǎn)讓給第三人,不需取得債務(wù)人同意.但有以下情形之一的合同債權(quán)不能轉(zhuǎn)讓： 1根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的1 2按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的； 3依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人.未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是債權(quán)人將合同的權(quán)利全部或者局部轉(zhuǎn)讓紿第三人。債權(quán)人是轉(zhuǎn)讓人，第三人又稱為受讓人。債權(quán)轉(zhuǎn)讓須債權(quán)人與受讓人達(dá)成合意，即須成立債權(quán)讓與合同。1、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件五個(gè)條件除了具備上述四個(gè)條件外還需通知債務(wù)人，否那么轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)債務(wù)人不生

29、效。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。這是為了保護(hù)受讓人利益作出的規(guī)定。債權(quán)人甲方通知債務(wù)人乙方：“我的100萬(wàn)元債權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給丙方，請(qǐng)向丙方履行。第二天，甲方又通知乙方，要求乙方仍向自己履行，乙方可以提出權(quán)利已消滅的抗辯。乙方的理由是：“你甲方已經(jīng)不是我的債權(quán)人了。其中，法律用排除法對(duì)可轉(zhuǎn)讓的合同進(jìn)行了限制：1根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。 A根據(jù)特殊信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)。如雇傭合同中雇主對(duì)雇工產(chǎn)生的債權(quán)，房屋租賃合同中承租人對(duì)房主產(chǎn)生的債權(quán)，等等。有的學(xué)者認(rèn)為“定作人對(duì)于承攬人的債權(quán)是性質(zhì)上不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。這恐怕是一種誤解。因?yàn)?，承攬合同是要求承攬人有特定的履約能力，而不是

30、要求定作人有特定的履約能力。根據(jù)特殊信任關(guān)系發(fā)生的債權(quán)，經(jīng)過(guò)債務(wù)人同意后，也可以轉(zhuǎn)讓。 B根據(jù)特殊目的而發(fā)生的債權(quán)。如對(duì)公益事業(yè)的贈(zèng)與合同，受贈(zèng)人不能將債權(quán)轉(zhuǎn)讓。 C從權(quán)利。從權(quán)利不得與主債權(quán)相別離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。D非金錢債權(quán)。債權(quán)不一定是金錢之債，金錢之債的轉(zhuǎn)讓一般不會(huì)加重債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，非金錢之債的轉(zhuǎn)讓加重債務(wù)人負(fù)擔(dān)的時(shí)機(jī)就多一些。如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，就屬于根據(jù)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。根據(jù)性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，不是絕對(duì)不能轉(zhuǎn)讓，而是轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)取得債務(wù)人的同意。2根據(jù)當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。 當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，不能對(duì)抗善意的第三人(受讓人)。第三人可以善意取得讓與人的債權(quán)。 3法律規(guī)

31、定禁止轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利。如?擔(dān)保法?第50條規(guī)定：“抵押權(quán)不得與債權(quán)別離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。第61條規(guī)定：“最高抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。2、合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力1新債權(quán)人參加原債中，原債權(quán)人脫離債的關(guān)系2從權(quán)利的轉(zhuǎn)移從權(quán)利是附隨于主權(quán)利的權(quán)利。?合同法?第81條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人的除外。也就是說(shuō)，在一般情況下，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，受讓人取得主權(quán)利和從權(quán)利。比方?擔(dān)保法?第22條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。按照上述規(guī)定，債權(quán)人將債權(quán)

32、轉(zhuǎn)讓給第三人受讓人，該第三人不但取得主債權(quán)，還取得從權(quán)利保證合同的權(quán)利。有些從權(quán)利是專屬于債權(quán)人自身的權(quán)利，在債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)，該從權(quán)利不發(fā)生轉(zhuǎn)移。例如：甲方租給乙方房屋2年，租金按年預(yù)付。甲方把租金債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙方，但解除權(quán)并不隨著債權(quán)轉(zhuǎn)移給丙方，當(dāng)乙方不向丙方交付租金時(shí)，由甲方?jīng)Q定是否解除租賃合同。 3債務(wù)人的抗辯權(quán)。 ?合同法?第82條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。比方，甲方賣給乙方價(jià)值10萬(wàn)元的電器，乙方收貨后，發(fā)現(xiàn)該批貨物沒(méi)有平安認(rèn)證標(biāo)志，即以甲方違反國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定為由拒絕付款，并準(zhǔn)備退貨，而甲方己將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙方。在這種情況下，乙方對(duì)甲方的

33、抗辯權(quán)，可以對(duì)丙方主張。 4債務(wù)人的抵銷權(quán)。?合同法?第83條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時(shí)，債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時(shí)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。案例52:甲公司賣給乙公司1萬(wàn)雙棉鞋，價(jià)款為100萬(wàn)元，甲公司與丙公司協(xié)商，將該100萬(wàn)元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司，甲公司將轉(zhuǎn)讓的事實(shí)通知丙公司。后丙公司向乙公司主張100 萬(wàn)元的債權(quán)，乙公司對(duì)丙公司發(fā)出書面抵銷通知，書面通知指出：甲公司尚欠乙公司60萬(wàn)元煤炭貨款，在甲公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)之前就已經(jīng)到期，因此只能給丙公司40萬(wàn)元。丙公司表示反對(duì)，指出甲、乙之間是另一糾紛，另一法律關(guān)系，與己無(wú)關(guān)，不得抵銷。丙公司的觀

34、點(diǎn)是錯(cuò)誤的。依據(jù)?合同法?第83條的規(guī)定，乙公司主張抵銷的通知是發(fā)生效力的。 案例53:甲紡織公司與乙服裝廠在1994年10月簽訂了一份合同，合同約定在當(dāng)年12月31日前，甲公司向乙服裝廠交付加厚毛滌綸布5萬(wàn)米，價(jià)格為16元，總價(jià)款為80萬(wàn)元，交付方式為服裝廠自行到甲公司的倉(cāng)庫(kù)提貨，交貨之后10日內(nèi)服裝廠付清全部的款項(xiàng)。簽訂合同后不久，服裝廠就更換了領(lǐng)導(dǎo)人。新任廠長(zhǎng)認(rèn)為加厚毛滌綸布的服裝市場(chǎng)銷路不好，遂向甲公司提出要減少合同訂購(gòu)的毛滌綸布的數(shù)量，但是該提議未得到對(duì)方公司同意。恰好服裝廠得知某貿(mào)易公司也有相關(guān)的業(yè)務(wù)，遂與貿(mào)易公司商量，想把乙服裝廠與甲公司的訂貨合同中的貨物轉(zhuǎn)讓給貿(mào)易公司，乙服裝廠

35、不從中賺去任何利潤(rùn)。貿(mào)易公司同意了，雙方簽訂了一份書面的協(xié)議。服裝廠于是發(fā)函給甲公司，說(shuō)明該批貨物已轉(zhuǎn)讓給予鄰縣的某貿(mào)易公司，由貿(mào)易公司到甲公司直接提貨。甲公司收到該函后，一直未予答復(fù)。貿(mào)易公司于同年12月31日將貨提回，并同時(shí)付清了80萬(wàn)元貨款。 一周以后，貿(mào)易公司在檢驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)有一批布料的規(guī)格不合要求，且為化纖產(chǎn)品，不含毛的成分。經(jīng)過(guò)調(diào)查，確認(rèn)這批貨是由甲公司提供的，于是立即向甲公司要求退貨。甲公司予以拒絕。 在協(xié)商不成后，貿(mào)易公司向法院提起訴訟，要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任，退回貨物，返還貨款，賠償損失。 甲公司在辯論中提出原告主體不合格，認(rèn)為與甲公司簽訂合同的是乙服裝廠，自己與貿(mào)易公司沒(méi)有任何

36、的權(quán)利義務(wù)，貿(mào)易公司無(wú)權(quán)狀告自己。甲公司要求法庭不予受理原告的起訴。 案情焦點(diǎn)：甲公司與貿(mào)易公司是否有權(quán)利義務(wù)關(guān)系? 審理結(jié)果：法院受理案件，并且判決甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。二債務(wù)轉(zhuǎn)讓 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)移給第三人的、應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。債務(wù)轉(zhuǎn)移是指?jìng)鶆?wù)人將合同的義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)移給第三人。如甲欠乙3萬(wàn)元貨款，經(jīng)乙同意，甲將債務(wù)轉(zhuǎn)移給丙，丙為乙的債務(wù)人，負(fù)擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任。再如，甲收乙貨款10萬(wàn)元，經(jīng)乙的同意，將發(fā)貨的義務(wù)轉(zhuǎn)移給丙，這也是債務(wù)移轉(zhuǎn)。1、債務(wù)轉(zhuǎn)移的條件 債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者局部轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得債權(quán)人的同意。這與債權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，前者是“通知，后者是“同意。債務(wù)

37、轉(zhuǎn)讓未經(jīng)債權(quán)人同意的，不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。債務(wù)的轉(zhuǎn)移關(guān)系到債權(quán)人的利益，既然債權(quán)人同意，法律無(wú)必要加以干預(yù)。2、債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力 1債務(wù)轉(zhuǎn)移的效力，主要表達(dá)在第三人成為債務(wù)人 2抗辯權(quán)的移轉(zhuǎn)。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對(duì)債權(quán)的抗辯。 案例54:甲、乙雙方訂立承攬合同，約定甲方4月1日交付工作成果，乙方同年5月5日付款7萬(wàn)元。甲方履行義務(wù)后，乙方經(jīng)甲方同意在4月2日將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丙方，乙方在4月3日又將檢驗(yàn)結(jié)果通知丙方，說(shuō)明接受的工作成果根本不符合要求。丙方可以向甲方行使履行抗辯權(quán)，在甲方修理或重作之前，拒絕支付7萬(wàn)元。 3從債務(wù)的移轉(zhuǎn)。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，但該從債務(wù)人專屬于原債務(wù)人的除外。案例55:甲、乙雙方約定，甲方借給乙方100萬(wàn)元人民幣，乙方除到期返還100萬(wàn)本金外，還要給甲畫一幅肖像充抵利息。乙方是著名畫家。當(dāng)100萬(wàn)本金債務(wù)轉(zhuǎn)移時(shí)，乙方給甲畫一幅畫的從債不發(fā)生轉(zhuǎn)移。4債務(wù)轉(zhuǎn)移與保證。?擔(dān)保法?第23條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。如果債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓了局部債務(wù)，而未取得保證人的書面同意，那么對(duì)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，沒(méi)有轉(zhuǎn)讓的那局部