國際私法教案

1、 國際私法教案 第一章 國際私法概述本章的重點(diǎn)內(nèi)容是：國際私法的調(diào)整對象、法律沖突及其解決方法和國際私法的范圍、性質(zhì)和定義。一、國際私法的調(diào)整對象國際私法的調(diào)整對象是涉外民商事法律關(guān)系。其特點(diǎn)是： 1、這種民商事法律關(guān)系具有涉外因素。2、這種民商事法律關(guān)系是廣義的民商事法律關(guān)系。二、法律沖突及其解決方法（一）法律沖突的含義法律沖突指內(nèi)容相互歧異的不同國家的法律競相要求對同一國際/涉外民事法律關(guān)系實(shí)施管轄而形成的法律適用上的矛盾沖突狀態(tài)。（二）法律沖突產(chǎn)生的原因內(nèi)國賦予外國人民事權(quán)利。各國的立法互有歧異。內(nèi)國在一定條件下承認(rèn)外國法的域外效力。（三）法律沖突的種類1、國際法律沖突：指不同國家的法律

2、在空間上的沖突2、區(qū)際法律沖突：指同一主權(quán)國家內(nèi)、不同法域之間的民商事法律的沖突3、人際法律沖突：指同一國家內(nèi)適用于不同民族、種族、部落，不同的宗教信仰者，甚至不同階層的人的法律之間的沖突4、時際法律沖突：指同一法律體系內(nèi)新法與舊法或前法與后法之間在時間效力上的沖突（四）法律沖突的解決方法間接調(diào)整的解決方法：通過制定國內(nèi)和國際的沖突規(guī)范確定各種不同性質(zhì)的國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何國法律，從而解決國際民商事法律沖突。直接調(diào)整的解決方法：通過制定國內(nèi)或國際的民商事實(shí)體規(guī)范直接確定當(dāng)事人的權(quán)力和義務(wù)，調(diào)整國際民商事法律沖突。三、國際私法的范圍、性質(zhì)和定義（一）國際私法的范圍（二）國際私法的性質(zhì)（三）國際

3、私法的定義國際私法是以平等主體間的國際民商事法律關(guān)系為調(diào)整對象，以解決國際民商事法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，同時包含規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范以及國際民事訴訟程序規(guī)范、國際商事仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的獨(dú)立的法律部門。 第二章 國際私法的淵源本章的重點(diǎn)內(nèi)容是：國際私法的各淵源及其地位。一、國內(nèi)立法國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源。二、國內(nèi)判例法院的判例是否是國際私法的淵源，在不同的國家有不同的實(shí)踐。在我國現(xiàn)行法律體制下，法院的判例不是國際私法的淵源。三、國際條約國際條約是國際私法的重要淵源。從法律效力上講，如果發(fā)生國際條約和國內(nèi)立法對同一問題做出不同規(guī)定時，則對締約國來說，

4、應(yīng)優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。四、國際慣例國際慣例是國際私法的淵源之一。在我國，國內(nèi)法和我國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定優(yōu)于國際慣例，而且，適用國際慣例不得違背中華人民共和國的社會公共利益。五、一般法律原則和學(xué)說在我國，一般法律原則和法律學(xué)說不是國際私法的淵源。 第三章 國際私法立法與學(xué)說的歷史發(fā)展本章的重點(diǎn)內(nèi)容是：國際私法的立法和理論發(fā)展歷史，各階段的主要代表人物和學(xué)說，及其在國際私法發(fā)展歷史中的地位與作用。一、國際私法的幾種主要學(xué)說（一）法則區(qū)別說 1意大利法則區(qū)別說代表人物巴托魯斯，14世紀(jì)。是國際私法的鼻祖。11世紀(jì)，羅馬法作為普通法在意大利各城邦普遍適用，但各城邦根據(jù)已流行于各自領(lǐng)域內(nèi)的習(xí)

5、慣，制定了作為特別法的“法則”。為解決各城邦法則之間的沖突，產(chǎn)生了法則區(qū)別說。學(xué)說的內(nèi)容：主張將法則區(qū)分為三大類，即“人法”、“物法”和“行為法”。認(rèn)為凡是物法，只能在本城邦內(nèi)適用，人法則可隨人在域外適用。意大利的法則區(qū)別說抓住了法律的域內(nèi)域外效力這個法律沖突的根本點(diǎn)，開國際私法之先河。2、法國法則區(qū)別說代表人物杜摩蘭及達(dá)讓特萊。16世紀(jì)。杜摩蘭：為順應(yīng)新興的商人階級希望建立一個比較自由的市場的需要，提出著名的“意思自治”原則。在契約關(guān)系中，應(yīng)該適用當(dāng)事人自主選擇的習(xí)慣法。這一原則后來成為合同法律適用中的首要原則。達(dá)讓特萊：主張嚴(yán)格的法律屬地主義原則。在人法、物法之外又提出了“混合法則”的概念

6、。認(rèn)為，雖然“混合法則”既涉及人法，又涉及物法，但更接近于物法，具有屬地法的性質(zhì)。3、荷蘭的法則區(qū)別說代表人物胡伯。17世紀(jì)。創(chuàng)立了國際禮讓說，提出了著名的三原則：（1）每一個國家的法律在其領(lǐng)土的界限內(nèi)有其效力，并拘束其全體居民，但在此界限以外無效力；（2）在一國領(lǐng)土界限內(nèi)的一切人，不論是定居還是暫時居住，都應(yīng)視為該國的居民；（3）各國的統(tǒng)治者出于“禮讓”，應(yīng)互相尊重他國法律，使其在適用于本國境內(nèi)以后，在其他國家也保持其效力，但以本國主權(quán)及臣民的利益不受損害為限。胡伯的國際禮讓說對英美國際私法理論產(chǎn)生重大影響。（二）薩維尼的法律關(guān)系本座說薩維尼，19世紀(jì)。創(chuàng)立了法律關(guān)系本座說。該學(xué)說認(rèn)為，各國

7、的法律形成一個法律的共同體，而每一法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律相聯(lián)系，也就是說每一法律關(guān)系都象人有其住所一樣，都有其本座，找出其本座，該地的法律就是該法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。法律關(guān)系本座說在國際私法方法論上實(shí)現(xiàn)了根本的變革，提出法律選擇應(yīng)從法律關(guān)系而不是法則入手進(jìn)行分析，進(jìn)而找出其應(yīng)適用的法律。（三）孟西尼的國籍法說孟西尼，19世紀(jì)。提出國籍說法。該學(xué)說認(rèn)為，國籍、當(dāng)事人和主權(quán)這三種因素的作用構(gòu)成了法律選擇的基礎(chǔ)，而其中國籍的作用尤為重要，任何法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律，原則上都應(yīng)以國籍作為連結(jié)因素，只有在當(dāng)事人另有意思表示或者在適用外國法違反本國公共秩序時，才可以采用國籍以外的其他因素來選

8、擇適用什么法律。 （四）戴西的既得權(quán)說戴西，19世紀(jì)-20世紀(jì)初。英美屬地法學(xué)派的代表人物。創(chuàng)立了既得權(quán)說。既得權(quán)說從法律的嚴(yán)格屬地性出發(fā)，認(rèn)為一國法院在利用外國法律處理涉外案件時，它并不是承認(rèn)和執(zhí)行外國法，而是承認(rèn)和執(zhí)行依外國法取得的權(quán)利。（五）柯里的政府利益說柯里為美國著名學(xué)者， 1963年出版了沖突法論文選集，系統(tǒng)論述了政府利益說?？吕飳⒎蓻_突分為“虛假沖突”與“真實(shí)沖突”兩類：前者指某個案件所涉及的兩個國家的法律在具體規(guī)定上發(fā)生了沖突，但是兩者所體現(xiàn)的政府利益沒有發(fā)生沖突；后者指某個案件所涉及的兩個國家的法律不僅在具體規(guī)定上存在沖突，而且兩者所體現(xiàn)的政府利益也存在沖突?？吕镎J(rèn)為只有在

9、真實(shí)沖突的情況下，才會發(fā)生法律沖突問題?？吕锾岢?，解決法律沖突的最好方法，就是對“政府利益”進(jìn)行分析，如果只有一個國家有合法利益，就適用該國的法律；如果兩個國家都有合法利益，而其中一國為法院地國時，無條件地適用法院地法，如果兩個外國有合法利益，而法院地國為無合法的利益的第三國時，既可以適用法院地法，也可以適用法院依自由裁量認(rèn)為應(yīng)適用的法律。（六）最密切聯(lián)系說該學(xué)說產(chǎn)生于美國，其主要內(nèi)容是：在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)從質(zhì)和量這兩個角度對與該法律關(guān)系有關(guān)的各種主客觀因素進(jìn)行權(quán)衡，尋找法律關(guān)系的“重力中心地”，該中心地所屬的法律即為法律關(guān)系所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。二、國際私法的立法發(fā)展國內(nèi)立法。17

10、56年巴伐利亞法典，最早在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)則。1804年法國民法典，對以后的國際私法立法發(fā)生重大影響。19世紀(jì)末，出現(xiàn)了許多以單行法規(guī)來專門規(guī)定沖突法的立法方式，其中具有代表性的有德國1896年民法施行法、1898年日本法例。進(jìn)入二十世紀(jì)以來，國際私法的國內(nèi)立法的發(fā)生重要變革：立法數(shù)量急劇增多，調(diào)整對象逐漸擴(kuò)大，立法形式趨于法典化，法律適用規(guī)范更具合理性，以及立法內(nèi)容呈現(xiàn)出趨同化傾向。 國際立法。從19世紀(jì)末葉起，開始出現(xiàn)一些從事統(tǒng)一國際私法工作的有影響的組織，國際間以統(tǒng)一各國沖突法為主要宗旨的政府間組織海牙國際私法會議最有影響。專門從事統(tǒng)一私法工作的政府間的國際組織羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會也很

11、有影響。此外，泛美會議和美洲國家組織國際私法會議也較有影響。第六屆泛美會議上通過了著名的以古巴法學(xué)家布斯達(dá)曼特命名的布斯達(dá)曼特法典在我國比較系統(tǒng)地規(guī)定國際私法的是1986年中華人民共和國民法通則，該法在第八章設(shè)專章共九條對沖突規(guī)范進(jìn)行了規(guī)定。第四章 沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法本章的重點(diǎn)內(nèi)容是：沖突規(guī)范的概念、性質(zhì)、結(jié)構(gòu)與類型，準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法及選擇準(zhǔn)據(jù)法中的先決問題及程序和實(shí)體問題的識別問題。一、沖突規(guī)范（一）概念沖突規(guī)范是指定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用哪一國法律作為準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)范。沖突規(guī)范僅指定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律，并不直接規(guī)定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)，因而在性質(zhì)上是一種調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的間接規(guī)

12、范。沖突規(guī)范既不完全屬于程序規(guī)范，又不完全屬于實(shí)體規(guī)范，它是一種既區(qū)別于程序規(guī)范又區(qū)別于實(shí)體規(guī)范的一種特殊規(guī)范。（二）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)沖突規(guī)范在結(jié)構(gòu)上由兩部分構(gòu)成，即“范圍”和“系屬”，“系屬”又含有連結(jié)點(diǎn)。范圍指明某一沖突規(guī)范用于解決何種法律關(guān)系或法律問題。系屬經(jīng)由連結(jié)點(diǎn)指明該法律關(guān)系或法律問題應(yīng)適用的法律。（三）沖突規(guī)范的類型在沖突法中，根據(jù)系屬中連結(jié)點(diǎn)的不同數(shù)量和不同性質(zhì)，將沖突規(guī)范分為四種基本類型，即單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范。單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范是直接規(guī)定某種涉外民事法律關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。該種類型的沖突規(guī)范只有一個連結(jié)點(diǎn)，表現(xiàn)

13、為三種形式：直接指明適用內(nèi)國法；直接指明適用外國法；直接指明適用某一特定國家的法律。 雙邊沖突規(guī)范雙邊沖突規(guī)范只規(guī)定一個抽象的法律適用原則，根據(jù)這個原則，結(jié)合涉外民事關(guān)系的具體情況推定適用某一國家法律的沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法可能是任何一國的法律。重疊性沖突規(guī)范該類沖突規(guī)范含有兩個或兩個以上連結(jié)點(diǎn)，這些連結(jié)點(diǎn)分別連結(jié)著不同國家的實(shí)體法，法院必須同時適用這兩國或兩國以上的法律。選擇性沖突規(guī)范該類沖突規(guī)范同樣有兩個或兩個以上連結(jié)點(diǎn)，與重疊性沖突規(guī)范不同的是，法院可以在這兩個或兩個以上的連結(jié)點(diǎn)中選擇一個適用。依選擇的不同要求又可無條件的選擇性沖突規(guī)范和有條件的選擇性沖突規(guī)范。前者又稱為任意

14、選擇的沖突規(guī)范，幾個連結(jié)點(diǎn)是平行的，無主次、先后之分；而后者則有條件限制，只能依次選擇或有條件地選擇其中之一。二、連結(jié)點(diǎn)連結(jié)點(diǎn)是沖突規(guī)范的核心部分，它直接決定了“范圍”應(yīng)適用何國實(shí)體法。常見的連結(jié)點(diǎn)有：國籍、住所、居所、行為地、物之所在地、法院地等。連結(jié)點(diǎn)的軟化處理1、用靈活的開放型的系屬公式代替僵硬的封閉型的系屬公式2、增加連結(jié)點(diǎn)的數(shù)量從而增加可供選擇的法律3、對同類法律關(guān)系進(jìn)行劃分，依其不同性質(zhì)規(guī)定不同連結(jié)點(diǎn)4、對同一法律關(guān)系的不同方面進(jìn)行分割，對不同部分或不同環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點(diǎn)三、系屬公式公式化、固定化的系屬通常稱為“系屬公式”或“準(zhǔn)據(jù)法表述公式”。 常見的準(zhǔn)據(jù)法表述公式有：屬人法屬人

15、法是以民事關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。有本國法和住所地法之分。屬人法一般用以解決有關(guān)人的身份、能力以及親屬、繼承關(guān)系等方面的法律沖突。法人屬人法，一般是法人的國籍國法，主要用以解決法人的成立、解散及權(quán)利能力與行為能力方面的問題。行為地法 行為地法是以法律行為所處的場所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式，起源于“場所支配行為”的原則。常用以解決行為方式的有效性問題。由于法律行為的性質(zhì)不同，行為地法可分為：（1）契約締結(jié)地法。通常用來解決契約方式、契約內(nèi)容的合法性以及契約是否有效成立等方式的法律沖突問題。（2）債務(wù)履行地法。通常用來解決債務(wù)內(nèi)容，即當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)方面的法律沖突，最主要的有

16、合同履行地法。（3）侵權(quán)行為地法。通常用來解決因侵權(quán)行為而發(fā)生的債的法律沖突問題。（4）婚姻締結(jié)地法。通常用來解決結(jié)婚的形式要件和實(shí)質(zhì)要件等方面的法律沖突。（5）成立遺囑地法。通常用來解決遺囑的有效成立問題。物之所在地法物之所在地法是以涉外民事法律關(guān)系的標(biāo)地物所在地作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。主要用來解決物權(quán)、所有權(quán)方面的法律沖突。不動產(chǎn)方面的法律沖突問題基本上都以不動產(chǎn)所在地法來解決。法院地法法院地法就是審理涉外民事案件的法院所在國的法律。主要用來解決涉外民事法律關(guān)系訴訟程序方面的法律沖突。旗國法旗國法是指以國旗或特定標(biāo)記旗作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。通常用來解決船舶、飛行器在運(yùn)輸過程中發(fā)生糾紛時的法律

17、沖突。對于船舶通常是指其所懸掛的旗幟所屬國的法律為旗國法，航空器則適用其登記國法。當(dāng)事人自主選擇的法律它是以當(dāng)事人選擇法律的“意思自治”為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。主要用來解決涉外契約關(guān)系的法律沖突。最密切聯(lián)系地法指以與涉外民事法律關(guān)系有聯(lián)系的各種主、客觀標(biāo)志為依據(jù)而找出的與該法律關(guān)系聯(lián)系最為密切的某一國家的實(shí)體法，即與案件或當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系地法適用于許多不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系，主要用來解決合同關(guān)系及侵權(quán)行為的損害賠償?shù)姆蛇m用。四、準(zhǔn)據(jù)法及其確定準(zhǔn)據(jù)法是指沖突規(guī)范所援引的、據(jù)以確定某一涉外民事法律關(guān)系中當(dāng)事人具體權(quán)利、義務(wù)的、某一特定國家的實(shí)體法。準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)具備三個條件：（1

18、）必須是經(jīng)沖突規(guī)范所援引的；（2）必須能直接確定某一涉外民事法律關(guān)系中當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)；（3）必須是某一具體國家的實(shí)體法規(guī)范。準(zhǔn)據(jù)法確定中的幾個問題（一）準(zhǔn)據(jù)法所屬國存在區(qū)際法律沖突（二）準(zhǔn)據(jù)法所屬國存在時際法律沖突（三）先決問題先決問題又稱附帶問題，是指為解決涉外民事關(guān)系的主要問題所必須先行解決的附帶問題。在國際私法的實(shí)踐中，有些訟爭問題的解決需以另一問題的解決為條件，此時，訟爭的問題可稱為“本問題”或“主要問題”，而首先需要解決的問題就是“先決問題”。一般來說，構(gòu)成一個沖突法上的先決問題，需具備以下三個條件：1、主要問題依法院國的沖突規(guī)范，應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法；2、先決問題具有獨(dú)立性

19、，本身可以作為一個單獨(dú)的問題向法院提出，且有自己的沖突規(guī)則可以援引；3、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范和依法院地國的沖突規(guī)范對先決問題進(jìn)行法律選擇，其結(jié)果是不同的，從而會使主要問題的判決結(jié)果也不同。先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定有兩種不同意見。1、依主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范確定；2、依法院地國的沖突規(guī)范確定。五、法律選擇的方法根據(jù)各國的實(shí)踐和判例以及沖突法學(xué)說的發(fā)展，到目前為止，大致有以下幾種法律選擇的方法：1法律的性質(zhì)決定法律的選擇；2、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇；3、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇；4、依利益分析決定法律的選擇；5、依應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇；6、依有種于判決在外國得到

20、承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇；7、依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇。六、實(shí)體問題與程序問題的區(qū)分程序問題依法院地法是國際私法中公認(rèn)的原則。與之相關(guān)的一個國際私法問題就是實(shí)體問題和程序問題的區(qū)分。具體的爭議問題有：時效問題證據(jù)問題救濟(jì)方法及損害賠償問題推定問題第五章 適用沖突規(guī)范的一般制度 本章的重點(diǎn)內(nèi)容是：適用沖突規(guī)范的一般制度，包括識別、反致、公共秩序保留、法律規(guī)避及外國法內(nèi)容的查明。一、識別識別是指依一定的法律觀點(diǎn)或法律概念，對有關(guān)事實(shí)的性質(zhì)作出“定性”和“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。由于不同國家的法律觀念不同，對于沖突規(guī)范中“

21、范圍”和“系屬”中表現(xiàn)的特定的法律事實(shí)和法律概念的理解可能會不同，從而需要進(jìn)行識別。識別是在適用沖突規(guī)范的過程中進(jìn)行的，對沖突規(guī)范的“范圍”進(jìn)行識別有助于準(zhǔn)確地選擇合適的沖突規(guī)范，對“系屬”進(jìn)行識別則有利于正確適用準(zhǔn)據(jù)法。對于識別的依據(jù)，主要有以下幾種不同的學(xué)說： 法院地法說：這種說學(xué)認(rèn)為應(yīng)依據(jù)法院地法進(jìn)行識別。 準(zhǔn)據(jù)法說：這種說學(xué)認(rèn)為，用來解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法也應(yīng)是對爭議事實(shí)的性質(zhì)進(jìn)行識別的依據(jù)。 分析法學(xué)與比較法說：這種說學(xué)認(rèn)為，識別應(yīng)依建立在比較法研究結(jié)果之上的共同概念和普遍適用的原則進(jìn)行。上述各種方法中，依法院地法進(jìn)行識別在實(shí)踐中被普遍接受。二、反致 反致制度是最常用的一種限制外國法適用的

22、制度。反致制度包括反致、轉(zhuǎn)致及間接反致。1、反致：法院依其沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范，該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用法院國法，法院依此選擇本國法為該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。這種做法即為反致。2、轉(zhuǎn)致：法院依其沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范，該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用第三國的法律，法院轉(zhuǎn)而選擇第三國的法律為該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。3、間接反致：法院依其沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范，該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用第三國的法律，而根據(jù)該第三國的沖突規(guī)范，該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用法院國法，法院由此以本國法為該涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。不同

23、國家對反致采取了不同的態(tài)度，我國并不接受反致，實(shí)踐中也無此種做法。二、公共秩序保留 公共秩序保留，或稱為公共秩序、公共政策：指法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范的指定本應(yīng)適用外國法時，如其適用或其適用的結(jié)果將與自己國家或社會的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國法的適用。公共秩序保留從以下兩個方面排除外國法的適用：一是依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，但如果其適用的結(jié)果會與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用；二是國內(nèi)法的有些規(guī)定，由于涉及國家或社會的重大利益、道德或法律基本原則，必須直接予以適用，從而排除對外國法的適用。從各國的實(shí)踐來看，公共秩序的規(guī)定方式主要有以下幾種：直接限制的規(guī)定方

24、式。 這種方式是在立法中明確規(guī)定，外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，否則拒絕適用。間接限制的規(guī)定方式。這種方式只指出某些內(nèi)國法具有強(qiáng)制性，或者必須直接適標(biāo)用，從而排除了有關(guān)外國法在內(nèi)國適用的可能性。合并限制的規(guī)定方式。這種方式是在同一法典中兼用直接限制和間接限制的方式。 各國由于社會制度、風(fēng)俗習(xí)慣、道德規(guī)范等方面的不同，因而其對公共秩序的理解可能不同。 適用公共秩序保留應(yīng)注意以下幾個問題：1公共秩序保留的援引不應(yīng)僅僅考慮外國法的內(nèi)容是否與內(nèi)國的公共秩序相抵觸，而應(yīng)著重考慮外國法適用的結(jié)果是否與內(nèi)國的公共秩序相抵觸的情況。2、因公共秩序保留而拒絕適用外國法后，并不可一律代之以法院地國的內(nèi)國法。3

25、、公共秩序保留的運(yùn)用不應(yīng)與尊重他國主權(quán)相抵觸，并不應(yīng)與外國公法的排除相混淆。三、法律規(guī)避 法律規(guī)避，又稱為法律欺詐，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人通過故意改變構(gòu)成連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)，以避開本應(yīng)適用的對其不利的強(qiáng)行法，從而使地自己有利的法律得以適用的行為。國際私法上的法律規(guī)避的構(gòu)成應(yīng)具備以下幾個條件：1、從主觀上看，當(dāng)事人人必須具有故意，即當(dāng)事人有故意避開某種法律適用的意圖；2、當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是本應(yīng)對其適用的強(qiáng)制法或禁止性規(guī)范；3、從行為方式上看，當(dāng)事人是通過故意改變構(gòu)成連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；4、從客觀結(jié)果上看，當(dāng)事人因此規(guī)避已經(jīng)達(dá)到適用對其有利的法律的目的。關(guān)于法律規(guī)避的效力，各國有不同的做法：

26、1、禁止或限制當(dāng)事人規(guī)避本應(yīng)適用的法律；2、禁止或限制當(dāng)事人規(guī)避法院地的法律；3、對法律規(guī)避不加限制。許多國家只規(guī)定規(guī)避本國法律的行為無效。而對于規(guī)避外國強(qiáng)行法的行為是否有效，規(guī)定不一。我國法律中未有關(guān)于法律規(guī)避的直接規(guī)定，但在最高人民法院1988年印發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）（以下簡稱“最高院200條”）中指出：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”四、外國法的查明與錯誤適用 （一）外國法內(nèi)容的查明，又稱為外國法內(nèi)容的確定，指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明和確定該外國法的存在和內(nèi)容。 外國法的查明方法主要有以下三種：1、當(dāng)

27、事人舉證證明。英美普通法系國家和部分拉美國家采用這種作法。2、法官依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證。主要是歐洲大陸一些國家如意大利、捷克等。3、法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。采用這種做法主要是歐洲大陸法系一些國家，如德國、瑞士、奧地利等。 在我國，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解答和“最高院200條”的有關(guān)規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：1、由當(dāng)事人提供；2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；3、由我國駐該國使領(lǐng)館提供；4、由該國駐我國使館提供；5、由中外法律專家提供。（二）外國法內(nèi)容無法查明時的解決方法 如果外國法的內(nèi)容無法查明，各國通常采用如下解

28、決方法：1、以內(nèi)國法取代之。這是大多數(shù)國家所采取的做法。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，在外國法不能查明時，應(yīng)適用中華人民共和國法律。2、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。德國和美國在實(shí)踐中采取這種做法。3、適用同本應(yīng)適用的外國法相近似或類似的法律。4、適用一般法理。日本的學(xué)說和判例有采取這種做法的。 （三）外國法錯誤適用的補(bǔ)救 外國法的錯誤適用主要有下列兩種情況：一是因錯誤適用內(nèi)國沖突規(guī)范而造成的外國法的錯誤適用；二是適用外國法本身的錯誤。對于第一種情況，各國通常允許當(dāng)事人上訴，因其錯誤的本質(zhì)是適用了沖突規(guī)范的錯誤，也就是內(nèi)國法適用本身的錯誤。而對于第二種情況，則有允許和不允許當(dāng)事人上訴的不同

29、做法。依我國民訴法的指導(dǎo)思想，在我國發(fā)生外國法錯誤適用時允許當(dāng)事人上訴。 第六章 國際私法的主體本章重點(diǎn)內(nèi)容是：自然人的國籍及住所的沖突及其解決、法人國籍與住所的沖突及其解決、外國法人的認(rèn)許、外國人民事法律地位的幾種待遇以及國家豁免權(quán)。一、自然人國籍住所的沖突及解決 （一）自然人國籍的沖突及解決 國籍是指自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。國籍在國際私法上的意義體現(xiàn)為： 1、當(dāng)事人是否具有外國國籍是判斷一民事關(guān)系是否屬于涉外民事關(guān)系的根據(jù)之一；2、國籍是一個重要的連結(jié)點(diǎn)，在許多國家便是以國籍國法作為屬人法；3、國籍是本國國民在國外的民事權(quán)益受到侵害后，回國訴訟的確定管轄權(quán)的依據(jù)。國際私法

30、中的國籍沖突是指一個人同時有兩個或兩個以上國籍（這種情況稱為國籍的積極沖突）以及一個人同時無任何國籍（這種情況稱為國籍的消極沖突）的情況。國籍沖突的產(chǎn)生是因?yàn)楦鲊鴮娜〉煤蛦适扇〉闹贫炔煌?。一個自然人具有何國國籍完全是由一國的國籍法自主確定的。 國際私法中自然人國籍沖突的解決和國際公法中自然人國籍沖突的解決其目的以及結(jié)果都是不一樣的，因而也應(yīng)采取不同的原則。在國際公法中，解決國籍沖突旨在消除多重國籍（或雙重國籍）以及無國籍的現(xiàn)象，而在國際私法中，只是確定在某一涉外民事法律關(guān)系的解決中，應(yīng)確定何國為當(dāng)事人的本國，并沒有在事實(shí)上消除國籍的沖突。 在實(shí)踐中，國際私法解決自然人國籍積極沖突的方

31、法依情況分別有以下幾種：1、一個人同時具有內(nèi)國國籍和外國國籍時，以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為其本國法；2、如果當(dāng)事人同時具有兩個或兩個以上外國國籍時，確定的方法有：首先，以最后取得的國籍優(yōu)先；其次，以當(dāng)事人人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先；最后，與當(dāng)事人有密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。國際私法中自然人國籍的消極沖突主要分為以下三種情況：1、生來便無國籍；2、原來有國籍，后來因身份變更或政治上的原因而變得無國籍；3、屬于何國國籍無法查明。在國籍消極沖突的情況下，通常以當(dāng)事人住所所在地國家的法律為其本國法；如果當(dāng)事人無住所或住所不能確定的，則以其居所所在地法為其本國法。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，我國

32、關(guān)于國籍沖突的解決的規(guī)定為：“有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者以其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法?！薄盁o國籍人的民事行為能力，一般適用其居住國法律，如未定居的，適用其住所地國法律。”（二）自然人的住所沖突及解決住所是指一人以久住的意思而居住的某一處所。 住所在國際私法上的意義體現(xiàn)為：1、在英美法系中，以住所地法為屬人法；2、在自然人國籍發(fā)生沖突時，往往轉(zhuǎn)而適用住所地國法律；3、在一些國家，將住所作為某些財(cái)產(chǎn)關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)。 由于各國法律對于住所的規(guī)定不同，會使一個人同時具有兩個或兩上以上住所（這種情況稱為住所的積極沖突）或一個人在法律意義上無任何住所（這種情況稱為住所的消極沖突）。

33、住所積極沖突的解決原則大體與解決國籍的積極沖突相似：如果當(dāng)事人同時具有內(nèi)國住所和外國住所，以內(nèi)國住所優(yōu)先；外國住所與外國住所間的沖突，如果是異時取得，一般以最后取得的住所優(yōu)先；如果是同時取得的，一般以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個住所為住所。對于住所的消極沖突，一般以當(dāng)事人的居所代替住所，如果無居所或居所不明時，一般以當(dāng)事人的現(xiàn)在地代作住所。根據(jù)我國民法通則第15條的規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致，經(jīng)常居住地視為住所。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所，當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的當(dāng)事人關(guān)系有最密切聯(lián)系的

34、住所為住所。 二、法人 （一）法人國籍的確定 法人指依法定程序成立，具有一定的組織機(jī)構(gòu)，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，能夠以自己的名義享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，并能在法院起訴、應(yīng)訴的組織體。如何判斷法人的國籍，在各國的實(shí)踐中產(chǎn)生了不同的學(xué)說： 法人住所地說此學(xué)說認(rèn)為法人的住所在哪一個國家，該法人即屬于哪國的法人。因而住所在內(nèi)國的為內(nèi)國法人，住所在外國的為外國法人。但對于法人的住所認(rèn)定，又有各種不同的看法，一種認(rèn)為應(yīng)以其管理中心地所在地為其住所；另一種認(rèn)為應(yīng)以其營業(yè)中心所在地為其住所。 組成地說以及與之直接相關(guān)的登記國說或準(zhǔn)據(jù)法說 組成地說認(rèn)為法人的國籍應(yīng)在其取得法律人格的地方即法人的組成國，但由于法人的組

35、成行為較為復(fù)雜且可能在不同地方，因而不易確定。為了彌補(bǔ)此不足，學(xué)者們又提出了登記國說和準(zhǔn)據(jù)法說。登記國說主張某一組織在哪一國登記注冊即為哪一國的法人。準(zhǔn)據(jù)法說則認(rèn)為法人依據(jù)哪一國法律創(chuàng)立即取得哪一國國籍。法人設(shè)立人國籍說 此學(xué)說認(rèn)為，法人的國籍應(yīng)依組成法人的成員或依董事的國籍決定。此學(xué)說的最大缺陷在于法人的組成人員可能不止一個且其國籍可能各不相同。 實(shí)際控制說 此學(xué)說主張法人由哪國控制即應(yīng)具有哪國國籍。此種學(xué)說在戰(zhàn)爭時期用以判定敵國法人具有一定意義，但在實(shí)踐中很少使用。 復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說 隨著法人在國際經(jīng)濟(jì)交往中作用日益加強(qiáng)，出現(xiàn)了把多種因素綜合起來考慮以確定法人國籍的做法。這種做法在實(shí)踐中得以廣泛

36、運(yùn)用，尤其在跨國公司國籍的確定方面具有更重要的價值。對于外國法人國籍的確定，目前我國采用的是注冊登記國說。最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。”同時，對于已根據(jù)他國法律而取得該外國國籍的法人，我國都承認(rèn)其已取得的國籍，而不論該外國適用何種確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)。對于中國內(nèi)國法人的確定，我國采用法人成立地和準(zhǔn)據(jù)法復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)，即只有依照中國法律組成并且在中國境內(nèi)設(shè)立的法人，才能取得中國法人的資格。依此標(biāo)準(zhǔn)，在我國境內(nèi)設(shè)立并依我國法律設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)以及外商獨(dú)資企業(yè)，如果其具備法人資格，應(yīng)為中國法人，具有中國

37、國籍。（二）法人住所的確定 對于法人住所的確定，各國通常有以下不同主張： 管理中心所在地說 此學(xué)說認(rèn)為，法人的管理中心是法人的首腦機(jī)構(gòu)，故法人的住所應(yīng)該是它的管理中心或主要事務(wù)所所在地。我國法律也采用此種做法，我國民法通則規(guī)定，法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為其住所。 營業(yè)中心所在地說 此學(xué)說認(rèn)為，法人運(yùn)用自己的資本從事經(jīng)營活動以實(shí)現(xiàn)其經(jīng)營目的的中心所在地，應(yīng)為法人的住所所在地。此學(xué)說的不足在于法人可能有幾個營業(yè)中心，跨國公司尤其如此。 法人住所依其章程規(guī)定說 該學(xué)說認(rèn)為，法人通常在其章程中規(guī)定住所，因而法人的住所應(yīng)依其章程的規(guī)定。（三）外國法人的認(rèn)許（外國法人的認(rèn)可） 所謂外國法人的認(rèn)許，是指

38、對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民事活動的認(rèn)可。它并不是將外國法人變?yōu)閮?nèi)國法人，而只是允許外國法人在內(nèi)國從事相關(guān)的民事活動。通常外國法人認(rèn)許的程序有以下幾種： 特別認(rèn)許程序 對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)加以認(rèn)許的程序?yàn)樘貏e認(rèn)許程序。依此規(guī)定，外國法人要在內(nèi)國從事民事活動，必須首先在內(nèi)國經(jīng)過特別的登記或批準(zhǔn)。 概括認(rèn)許程序 又稱為相互認(rèn)可程序，指對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認(rèn)許的程序?yàn)楦爬ㄕJ(rèn)許程序。 一般認(rèn)許程序 凡依外國法已有效成立的法人，不論是何國的，只需要根據(jù)內(nèi)國法的規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可取得在內(nèi)國活動的權(quán)利。 我國目前尚無詳細(xì)的外國法人認(rèn)許的規(guī)定，一般的做法是，外

39、國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的，必須經(jīng)過申請、批準(zhǔn)、辦理登記手續(xù)等程序；未經(jīng)批準(zhǔn)登記的，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動。經(jīng)我國認(rèn)許的外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，必須符合我國的法律。依照上述規(guī)定，我國采取的是特別認(rèn)許程序。 三、國家 （一）國家作為涉外民事法律關(guān)系主體的基本特點(diǎn)國家是國際私法的特殊主體國家及其財(cái)產(chǎn)在涉外民事活動中享有豁免權(quán)國家參加涉外民事法律活動是以國家的名義并通過授權(quán)有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的國家以其國庫財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任 （二）國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)問題 國家豁免亦稱主權(quán)豁免，包括國家財(cái)產(chǎn)豁免。根據(jù)習(xí)慣國際法，國家及其財(cái)產(chǎn)在國際民事訴訟中享有豁免權(quán)，其內(nèi)容包括以下三個方面：1、司法管轄

40、豁免。指未得到外國國家同意，任何國家的法院都不得受理以該外國為被告或以該外國國有財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的的訴訟。2、訴訟程序豁免。指未得到外國國家的同意，不得為訴訟程序上的強(qiáng)制措施，如強(qiáng)制提供證言或證據(jù)，或?qū)ζ湄?cái)產(chǎn)進(jìn)行訴訟保全等。3、強(qiáng)制執(zhí)行豁免。指未取得外國國家的明示同意，法院不得依其判決對外國國家的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行。國家所享有的豁免權(quán)，可以通過條約或契約明示放棄，或在訴訟發(fā)生或訴訟開始后，明示或默示放棄。但是國家豁免的三個組成部分是相互獨(dú)立的，國家放棄了司法管轄豁免或訴訟程序豁免，并不意味著同時放棄強(qiáng)制執(zhí)行豁免。一般認(rèn)為，放棄強(qiáng)制執(zhí)行豁免，得有單獨(dú)的而且必須是明示的意思表示。 長期以來，關(guān)于國家豁免在理論上

41、一直存在著絕對豁免和限制豁免的爭論。絕對豁免理論認(rèn)為，國家作為主權(quán)者，無論從事什么行為，都是主權(quán)者的行為，而它的財(cái)產(chǎn)無論參加何種經(jīng)營，都屬于主權(quán)者的財(cái)產(chǎn)，是一律享有豁免權(quán)的。而堅(jiān)持限制豁免的理論認(rèn)為，國家只是在它從事統(tǒng)治權(quán)行為時，它才能享有主權(quán)者的特權(quán)，取得豁免，而在他從事事務(wù)權(quán)行為時，或者說它從事一般私人也可從事的民、商事活動時，它就應(yīng)只具有和私的民事主體同樣的地位，而不能享有主權(quán)者的豁免，它所有的財(cái)產(chǎn)也是如此。在主張限制豁免方面，目前有三個最具影響的立法：1976年關(guān)于國家豁免的歐洲公約，1978年英國的國家豁免法和美國1976年的外國主權(quán)豁免法。 四、外國人的民事法律地位 （一）外國人的

42、民事法律地位 外國人的民事法律地位是指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。外國人在內(nèi)國的民事法律地位，一般是通過國內(nèi)立法或國際條約直接加以規(guī)定。外國人在內(nèi)國是否享有民事法律地位，由內(nèi)國自行決定。這種決定可以通過國內(nèi)立法，也可以通過簽訂國際條約、承擔(dān)條約義務(wù)來體現(xiàn)。 （二）外國人民事法律地位的幾種待遇制度 目前，在外國人的民事法律地位方面，主要有國民待遇、最惠國待遇、差別待遇、無差別待遇以及互惠待遇等。其中最主要的是國民待遇與最惠國待遇。 1、國民待遇依此原則，內(nèi)國應(yīng)給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事法律地位。內(nèi)國通過簽訂國際條約還將此種待遇賦予外國的法人、商船及產(chǎn)品等

43、。當(dāng)今國民待遇的特點(diǎn)是：原則上要求互惠，通常采取對等原則；不是在一切方面都給予外國人與本國人完全相同的待遇，內(nèi)國給予外國人以國民待遇總是有一定的范圍；各國通常通過條約，將國民待遇限制適用于船舶遇難施救、申請專利權(quán)、商標(biāo)注冊、版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)以及民事訴訟權(quán)利等方面。2、最惠國待遇最惠國待遇通常通過雙邊條約來確定。依條約，締約一方給予締約對方的待遇不低于其現(xiàn)在包括將來將要給予任何第三方的待遇。條約中規(guī)定此種待遇的條款稱為最惠國條款。當(dāng)今最惠國待遇的特點(diǎn)是：通過條約確定；最惠國待遇依條約自動獲得，不需特別申請；最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。最惠國待遇可以分為互

44、惠的和不互惠的最惠國待遇；有條件的和無條件的最惠國待遇。最惠國待遇通常有例外。不屬于最惠國待遇范圍的例外情況通常有：（1）一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠；（2）邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；（3）特定區(qū)域的特權(quán)與優(yōu)惠；（4）經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部成員間相互給予的特權(quán)和優(yōu)惠。最惠國待遇意圖使不同國家的外國人在內(nèi)國享有同等權(quán)利。3、優(yōu)惠待遇優(yōu)惠待遇是指一國為了特定目的在一定的領(lǐng)域內(nèi)給予外國人以特殊優(yōu)待的一種待遇。優(yōu)惠待遇一般在國內(nèi)立法和國際條約中加以規(guī)定。4、普遍優(yōu)惠待遇 普遍優(yōu)惠待遇是指發(fā)達(dá)國家進(jìn)口發(fā)展中國家制成品、半制成品時，在關(guān)稅貿(mào)易上給予后者普遍的、非互惠的和非歧視的優(yōu)惠待遇，簡稱普惠制。 5、非歧視待

45、遇非歧視待遇是歧視待遇的對稱，指締約國彼此不把低于其他一般外國人的權(quán)利和優(yōu)惠的專門性限制，適用于對方的公民或法人。 第七章 民事身份和能力的法律適用本章的重點(diǎn)內(nèi)容是：自然人的權(quán)利能力與行為能力以及法人的權(quán)利能力與行為能力的法律沖突及其解決。 一、自然人權(quán)利能力的法律適用 自然人的權(quán)利能力是指自然人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格?，F(xiàn)代各國都承認(rèn)自然人的權(quán)利能力“始于出生、終于死亡”。由于各國在自然人出生與死亡的認(rèn)定上不一致，特別是在宣告死亡方面的認(rèn)定差異更大，因而就產(chǎn)生了自然人權(quán)利能力的法律沖突，依各國不同的認(rèn)定，同一自然人可能在一國被認(rèn)定為有權(quán)利能力而在另一國被認(rèn)定為沒有權(quán)利能力。對于自然人

46、權(quán)利能力法律沖突的法律適用，在國際私法上有不同主張：一種主張認(rèn)為應(yīng)適用各該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律。其理由在于所謂權(quán)利能力，不外乎是特定的人在特定的涉外民事法律關(guān)系中能否享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力問題，因而最恰當(dāng)?shù)淖龇ň褪轻槍μ囟袷路申P(guān)系應(yīng)適用的法律其所屬國的法律來認(rèn)定；第二種主張認(rèn)為應(yīng)適用法院地法。其理由主要在于自然人的權(quán)利能力涉及法院地國法律的基本原則，關(guān)系到法院國的社會公共秩序；第三種主張認(rèn)為應(yīng)依當(dāng)事人的屬人法來解決。其理由在于權(quán)利能力是自然人的基本屬性，特定的人的這種屬性是與其本國各方面的條件所決定的，因而應(yīng)依屬人法，特別是當(dāng)事人的本國法來確定。通常認(rèn)為上述三種主張中依當(dāng)事人屬人法

47、的主張較為合理，而且也更具實(shí)踐性，因?yàn)橹挥羞@樣，自然人的權(quán)利能力才能相對穩(wěn)定。在討論自然人的權(quán)利能力的法律沖突時，對于宣告失蹤和宣告死亡的管轄權(quán)和法律適用問題也非常重要。在國際私法中，對于此類管轄權(quán)有不同看法，但通常認(rèn)為管轄權(quán)應(yīng)屬失蹤者本國法院，但在一定條件下和一定范圍內(nèi)，也可由其住所國或居所國管轄。對于其法律適用，通常認(rèn)為應(yīng)依屬人法，特別是其國籍國法，但對涉及法院國境內(nèi)的財(cái)產(chǎn)及法律關(guān)系的失蹤或死亡宣告，則依法院地法解決。二、自然人行為能力的法律適用 自然人的行為能力是指自然人通過自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，或者說，是自然人能夠獨(dú)立為有效法律行為的資格。行為能力通常包括完全行為

48、能力、無行為能力或限制行為能力，由于各國法律對于自然人屬于何種行為能力人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不一，因而就產(chǎn)生了自然人行為能力的法律沖突。如各國對于成年人的年齡規(guī)定不一、對于限制行為能力人的認(rèn)定不同都會導(dǎo)致該法律沖突。而自然人的行為能力直接關(guān)系到其所為的行為在法律上是否有效。由于自然人的行為能力與其身份地位有直接的關(guān)系，而自然人的身份地位既包括其自然狀況，如是否神智健全、精神正常等，也包括他的法律地位，如是否已婚，是否婚生等。因而在國際私法中，一般主張自然人的行為能力依其屬人法。但大陸法系與英美法系對于屬人法的理解不同，大陸法系多主張以其本國法為屬人法，而英美法系則指當(dāng)事人的住所地法。依上述理解，自然

49、人只要依其屬人法為有行為能力，則其無論到哪個國家都應(yīng)被認(rèn)定為有行為能力，而如依其屬人法為無行為能力，則無論其到何國都應(yīng)被認(rèn)定為無行為能力。但在商法中，為保護(hù)相對人或第三人不致因不明對方屬人法的規(guī)定而蒙受損失，為保護(hù)商業(yè)活動的穩(wěn)定與安全，各國在適用屬人法認(rèn)定當(dāng)事人的行為能力時，通常有以下限制： 1、行為地法優(yōu)先原則，該原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人如依其屬人法為無行為能力，但依行為地法（主要是其從事商業(yè)行為所在地法律）為有行為能力，應(yīng)認(rèn)定為有行為能力。但是要注意的是，如果當(dāng)事人依其屬人法為有行為能力，而依行為地法為無行為能力時，仍應(yīng)依其屬人法認(rèn)定為有行為能力。也就是說，在行為地法與屬人法發(fā)生沖突時行為地法優(yōu)先的

50、原則僅在依屬人法無行為能力、而依行為地法有行為能力時適用； 2、不動產(chǎn)的行為能力，通常依不動產(chǎn)所在地法。 我國民法通則第143條規(guī)定，“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國的法律?！弊罡呷嗣穹ㄔ河嘘P(guān)司法解釋對行為能力法律沖突的解決有進(jìn)一步的說明：1、定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律；（此乃對民法通則第143條的進(jìn)一步解釋）2、外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力；（我國也認(rèn)同行為地法優(yōu)先）3、無國籍人的民事行為能力，一般

51、適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地法律。（我國也依實(shí)際情況考慮當(dāng)事人住所地法為屬人法）在討論行為能力時，還會涉及對無行為能力的認(rèn)定案件的管轄權(quán)與法律適用問題。在許多國家認(rèn)定無行為能力通常也稱作“禁治產(chǎn)宣告”。所謂禁治產(chǎn)，系指禁止為財(cái)產(chǎn)方面的法律行為。禁治產(chǎn)者，即被依法宣告禁止為其財(cái)產(chǎn)上的法律行為的人。這種制度主要為保護(hù)已成年但因精神缺陷、心智不健全的自然人和利益而設(shè)定的。對于此種案件的管轄權(quán)，各國多主張?jiān)瓌t上應(yīng)由本國法院管轄，但為了兼顧住所地或行為地的交易安全，也允許其居住地國法院管轄，并適用其本國法或居住地法。我國目前尚未有這方面的直接的法律規(guī)定。 三、法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用

52、 法人的權(quán)利能力與其行為能力屬于同一范疇，通常應(yīng)以屬人法解決其在權(quán)利能力與行為能力方面的法律沖突。由于各國法律對于法人的權(quán)利能力與行為能力的規(guī)定不盡相同，對其法律沖突通常應(yīng)適用屬人法。而法人屬人法不僅適用于法人的權(quán)利能力與行為能力，其適用范圍通常包括：1、法人的成立和法人的性質(zhì)；2、法人的權(quán)利能力與行為能力；3、法人的內(nèi)部體制以及法人合并或分立時對前法人債務(wù)的繼承；4、法人的解散等。我國目前是通過最高人民法院的司法解釋解決法人權(quán)利能力和行為能力法律適用問題的。最高人民法院的有關(guān)司法解釋是：“外國法人以其注冊登記地國家的國其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事

53、活動，必須符合我國的法律規(guī)定?！钡诎苏?法律行為和代理 本章的重點(diǎn)內(nèi)容是：法律行為形式要件的法律適用、代理中各種關(guān)系的法律適用。 一、法律行為 法律行為，即民事法律行為，指自然人或法人以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的的行為。任何法律行為的有效成立必須符合法律所要求的實(shí)質(zhì)要件和形式要件，對于法律行為實(shí)質(zhì)要件的法律適用依不同法律關(guān)系分別確定。因而本章僅討論法律行為形式要件的法律適用。從各國的立法實(shí)踐看，法律行為形式要件的法律適用主要有以下幾種：1、適用行為地法這是依據(jù)“場所支配行為”這一古老的原則而來。即對于法律行為的方式應(yīng)依行為地法確定，符合行為地法要求而實(shí)施的法律行為方為有效。2、以適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為主，適用行為地法為輔或以行為地法為主而法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法為輔。采用此種做法實(shí)際上是將法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法同時兼作法律行為形式要件的準(zhǔn)據(jù)法，或以行為地法為主，而將法律行為實(shí)質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)