招投標與合同管理ppt

1、第一章建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ) 第一節(jié) 建設(shè)工程合同管理概述 一、建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系 在市場經(jīng)濟中，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。 1、中華人民共和國民法通則 是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法律。 2、中華人民共和國合同法 是規(guī)范我國市場經(jīng)濟財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本法。 3、中華人民共和國招標投標法 是規(guī)范建筑市場競爭的主要規(guī)律，能夠有效地實現(xiàn)建筑市場的公開、公平、公正的競爭。 4、中華人民共和國建筑法 是規(guī)范建筑活動的基本法律另外： 擔保法 保險法 勞動法 仲裁法 民事訴訟法推薦使用： 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 建設(shè)工程勘察合同（示范文本） 建設(shè)工

2、程設(shè)計合同（示范文本） 建設(shè)工程委托監(jiān)理合同（示范文本） 二、建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 1、發(fā)展和完善建筑市場市場經(jīng)濟依靠合同規(guī)范當事人的交易行為 2、推進建筑領(lǐng)域的改革項目法人負責制、招標投標制、工程監(jiān)理制、合同管理制合同管理制 3、提高工程建設(shè)的管理水平質(zhì)量、投資、進度三大控制 4、避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟違法和犯罪健全建設(shè)工程合同的訂立方式招標投標 三、建設(shè)工程合同管理的方法 1、嚴格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī) 2、普及相關(guān)法律知識，培訓合同管理人才 3、設(shè)立合同管理機構(gòu)，配備合同管理人員 4、建立合同管理目標制度 5、推行合同示范文本制度第二節(jié) 合同法律關(guān)系 一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成 （

3、一）概念 合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 合同法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體、客體、內(nèi)容三個要素。 （二）主體 1、自然人 是指基于出生而成為民事法律關(guān)系主體的有生命的人。自然人包括：公民，外國人和無國籍人。 自然人要成為民事法律關(guān)系主體必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。 2、法人 是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。 法人應(yīng)當具備以下條件 (1)依法成立；(2)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；(3)有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；(4)獨立承擔民事責任。 法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類，非企業(yè)法人包括行政

4、法人，事業(yè)法人、社團法人。 3、其他組織 （三）客體 合同法律關(guān)系客體，是指參加合同法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)所共同指向的對象。 1、物 法律意義上的物是指可為人們控制、并且有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資料。貨幣作為一般等價物也是法律意義上的物可以作為合同法律關(guān)系的客體，如借款合同。 2、行為 法律意義上的行為是指人的有意識的活動。 3、智力成果 智力成果是通過人的智力活動所創(chuàng)造出的精神成果，包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)秘密及在特定情況下的公知技術(shù)。如專利權(quán)、工程設(shè)計等。 （四）合同法律關(guān)系的內(nèi)容 是指合同約定和法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的具體要求，決定了合同法律關(guān)系的性質(zhì)，

5、它是連接主體的紐帶。 合同法律關(guān)系的內(nèi)容包括兩個方面： 1、權(quán)利 2、義務(wù) 二、合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅 1、概念 能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象和事實，就是法律事實。法律事實包括行為和事件。 2、行為 指法律關(guān)系主體有意識的、能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變更和消滅的活動，包括作為和不作為兩種表現(xiàn)形式。 3、事件 指不以合同法律關(guān)系主體的主觀意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的，能夠引起合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀現(xiàn)象。這些客觀事件的出現(xiàn)與否，是當事人無法預(yù)見和控制的。事件分為自然事件和社會事件。 三、代理關(guān)系 （一）代理的概念和特征 代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施的、其民事

6、責任由被代理人承擔的法律行為。代理具有以下特征： 1、在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為 2、以被代理人的名義實施代理行為 3、在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立的表現(xiàn)自己的意志 4、被代理人對代理行為承擔民事責任 （二）代理的種類 1、委托代理 是基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理。 委托代理關(guān)系的產(chǎn)生，需要在代理人與被代理人之間存在基礎(chǔ)法律關(guān)系，授予代理權(quán)的形式可以用書面形式也可以是口頭形式。 超出授權(quán)范圍的行為則應(yīng)當由行為人自己承擔。如果授權(quán)范圍不明確則應(yīng)當由被代理人(單位)向第三人承擔民事責任代理人負連帶責任，但是代理人的連帶責任是在被代理人無法承擔責任的基礎(chǔ)上承擔的。 2、法定代理 3

7、、指定代理 （三）無權(quán)代理 無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行民事、經(jīng)濟活動。無權(quán)代理包括以下幾種情況：(1)沒有代理權(quán)而為代理行為；(2)超越代理權(quán)限為代理行為；(3)代理權(quán)終止為代理行為。 對于無權(quán)代理行為，被代理人可以根據(jù)無權(quán)代理行為的后果對自己有利或不利的原則，行使“追認權(quán)”或“拒絕權(quán)”。行使追認權(quán)后將無權(quán)代理行為轉(zhuǎn)化為合法的代理行為。 （四）代理關(guān)系的終止 1、委托代理關(guān)系的終止 2、指定代理或法定代理關(guān)系的終止第三節(jié) 合同擔保 一、擔保的概念 擔保是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。 擔保合

8、同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。擔保活動應(yīng)當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。 二、擔保方式 我國擔保法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。( (一一) )保證保證1 1保證的概念和方式保證的概念和方式 保證是指保證人保證人和債權(quán)人債權(quán)人約定，當債務(wù)人債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。 保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。 保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定如果當事人沒有約定或者約定不明確的則按連帶責任保證承擔保

9、證責任。(1)(1)一般保證一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔擔保責任。（有條件的）(2)(2)連帶責任保證連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。（無條件的）2 2 保證人的資格保證人的資格 具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是以下組

10、織不能作為保證人：以下組織不能作為保證人：(1)(1)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有書面授權(quán)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。(2)(2)國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。行轉(zhuǎn)貸的除外。(3)(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。3 3保證責任保證責任 保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。保

11、證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當對全部債務(wù)承擔責任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。 保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。 (二)抵押（不轉(zhuǎn)移占有） 1、抵押的概念 抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務(wù)履行的擔保方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時。債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。其中債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，

12、債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。2 2、抵押物、抵押物 由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。這類財產(chǎn)輕易不會滅失，且其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當經(jīng)過一定的程序。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：下列財產(chǎn)可以作為抵押物：(1)(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；(2)(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；(3)(3)抵押人依法有權(quán)處置的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；(4)(4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；(5)(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；(6)(6)依法可以抵押的其他財

13、產(chǎn)。 下列財產(chǎn)不得抵押：下列財產(chǎn)不得抵押：(1)(1)土地所有權(quán)；(2)(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；(4)(4)所有權(quán)、使用權(quán)不明或著有爭議的財產(chǎn)；(5)(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；(6)(6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。 當事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。 3、抵

14、押的效力 抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。 4、抵押權(quán)的實現(xiàn) 債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。分由債務(wù)人清償。 4、抵押權(quán)的實現(xiàn) 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償： （1）抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償

15、； （2）抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。 抵押物已登記的先于未登記的受償。 ( (三三) )質(zhì)押（移交占有）質(zhì)押（移交占有） 1 1、質(zhì)押的概念質(zhì)押的概念 是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債權(quán)履行的擔保。質(zhì)押后，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。 2 2、質(zhì)押的分類質(zhì)押的分類 質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。 動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人

16、或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。 權(quán)利質(zhì)押權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保。 (四)留置 指債權(quán)人按照合同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。 由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依擔保法規(guī)定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。 (五)定金 指當事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當事人一方先

17、行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20。 定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限。 定金合同從實際交付定金之日起生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，有權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。 三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用 在工程建設(shè)的過程中，保證是最為常用的一種擔保方式。保證這種擔保方式必須由第三人作為保證人，由于對保證人的信譽要求比較高，建設(shè)工程中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔保人，在建設(shè)工程中習慣把銀行出具的保證稱為保函，而把其他保證人出具

18、的書面保證稱為保證書。 (一)施工投標保證 施工項目的投標擔保應(yīng)當在投標時提供。擔保方式可以是由投標人提供一定數(shù)額的保證金；也可以提供第三人的信用擔保(保證)，一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具投標保函或者投標保證書。在下列情況下可以沒收投標保證金或要求承保的擔保公司或銀行支付投標保證金：(1)投標人在投標有投標有效期內(nèi)效期內(nèi)撤銷投標書；(2)投標人在業(yè)主已正式通知他的投標已被接受中標后，在投標有效期內(nèi)未能或拒絕按“投標人須知”規(guī)定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。投標保證的有效期限一般是從投標截止日起到確定中標人止。 (二)施工合同的履約保證 施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而

19、要求承包人提供的擔保。 履約保函或者保證書是承包人通過銀行或者擔保公司向發(fā)包人開具的保證。在合同執(zhí)行期間按合同規(guī)定履行其義務(wù)的經(jīng)濟擔保書。履約保證的有效期限從提交履約保證起，到項目竣工并驗收合格止。（與FIDIC不同，F(xiàn)IDIC包括保修期） (三)施工預(yù)付款保證 發(fā)包人一般應(yīng)向承包人支付預(yù)付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉(zhuǎn)的困難。預(yù)付款擔保，是承包人提交的、為保證返還預(yù)付款的擔保。預(yù)付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。 預(yù)付款保證的有效期從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù)付款之日止。擔保金額應(yīng)當與預(yù)付款金額相同，預(yù)付款在工程的進展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，經(jīng)

20、發(fā)包人出具相應(yīng)文件擔保金額也應(yīng)當隨之減少。第四節(jié) 工程保險 一、保險概述 (一)保險的概念 是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。保險的目的是為了分散風險。 ( (二二) )保險合同的概念保險合同的概念 保險合同是指投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務(wù)的人。保險人保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。 ( (三

21、三) )保險合同的分類保險合同的分類 1、財產(chǎn)保險合同，建筑工程一切險和安裝工程一建筑工程一切險和安裝工程一切險即為財產(chǎn)保險合同。切險即為財產(chǎn)保險合同。 2、人身保險合同。 二、建筑工程涉及的主要險種 建設(shè)工程由于涉及的法律關(guān)系較為復雜，風險也較為多樣，因此，建設(shè)工程涉及的險種也較多。但狹義的工程險則是針對工程的保險，只有建筑工程一切險(及第三者責任險)和安裝工程一切險(及第三者責任險)，其它險種并非專門針對工程的。 (一)建筑工程一切險(及第三者責任險) 1、概述 建筑工程建筑工程一切險是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項目，在建造過程中因自然災(zāi)害或意外事故而引起的一切損失的險種。 建筑

22、工程一切險往往還加保第三者責任險第三者責任險。第三者責任險是指凡在工程期間的保險有效期內(nèi)因在工地上發(fā)生意外事故造成在工地及鄰近地區(qū)第三者人身傷亡或財產(chǎn)損失，依法應(yīng)由被保險人承擔的經(jīng)濟賠償責任。 2 2、投保人與被保險人、投保人與被保險人 （1 1）投保人）投保人 建筑工程一切險的投保人可以是發(fā)包人也可以是承包人。 我國的建設(shè)工程施工合同(示范文本)規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當為建設(shè)工程辦理保險發(fā)包人應(yīng)當為建設(shè)工程辦理保險，支付保險費用。 在國外建筑工程一切險投保人一般是承包人。如FIDIC施工合同條件要求，承包人以承包人和業(yè)主的共同名義對工程及其材料、配套設(shè)備裝置投保保險。 （2 2）被保險人

23、）被保險人 建筑工程一切險的被保險人則范圍較寬，所有在工程進行期間，對該項工程承擔一定風險的有關(guān)各方(即具有可保利益的各方)均可作為被保險人。 3、保險責任 （1）保險人的責任范圍（客觀導致） 保險人對下列原因造成的損失和費用負責賠償：自然事件，指地震、海嘯、雷電、颶風、臺風、龍卷風、風暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象；意外事故，指不可預(yù)料的以及被保險人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身傷亡的突發(fā)性事件。包括火災(zāi)和爆炸。 （2 2）除外責任）除外責任（主觀因素或必然發(fā)生的）（主觀因素或必然發(fā)生的） 保險人對下列各項原因

24、造成的損失不負責賠償：(1)(1)設(shè)計錯誤引起的損失和費用；(2)(2)自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛀、大氣(氣候或氣溫)變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用；(3)(3)因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以及為換置、修理或矯正這些缺點錯誤所支付的費用；(4)(4)非外力引起的機械或電氣裝置的本身損失或施工用機具、設(shè)備、機械裝置失靈造成的本身損失；(5)(5)維修保養(yǎng)或正常檢修的費用；(6)(6)檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失；(7(7)盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺；(8)(8)領(lǐng)

25、有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其他保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失；(9)(9)除非另有約定，在保險工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失；(10)(10)除非另有約定，在保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分。 4、第三者責任險 建筑工程一切險如果加保第三者責任險，則保險人對下列原因造成的損失和費用負責賠償：(1)在保險期限內(nèi)，因發(fā)生與所保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及鄰近區(qū)域的第三者人身傷亡、疾病或財產(chǎn)損失；(2)被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經(jīng)保險人書面同意而支付的其他

26、費用。 5、賠償金額 保險人對每次事故引起的賠償金額以法院或政府有關(guān)部門根據(jù)現(xiàn)行法律裁定的應(yīng)以被保險人償付的金額為準，但在任何情況下，均不得超過保險單明細表中對應(yīng)列明的每次事故賠償限額。在保險期限內(nèi)，保險人經(jīng)濟賠償?shù)淖罡哔r償責任不得超過本保險單明細表中列明的累計賠償限額。 6、保險期限 建筑工程一切險的保險責任自保險工程在工地動工或用于保險工程的材料、設(shè)備運抵工地之時起始。至工程所有人對部分或全部工程簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格?；蚬こ趟腥藢嶋H占用或使用或接受該部分或全部工程之時終止，以先發(fā)生者為準。但在任何情況下，保險人承擔損害賠償義務(wù)的期限不超過保險單明細表中列明的建筑期保險終止日。第五節(jié)

27、 合同的公證和鑒證法律制度 一、合同的公證 (一)合同公證的概念和原則 合同公證，是指國家公證機關(guān)（公證處）國家公證機關(guān)（公證處）根據(jù)當事人雙方的申請，依法對合同的真實性與合法性進行審查并予以確認的一種法律制度。國家公證機關(guān)依照公民、法人的申請，對其法律行為或具有法律意義的文書、事實進行審查并證明其合法性與真實性的法律依據(jù)。我國的公證機關(guān)是公證處，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關(guān)批準設(shè)立。 合同公證一般實行自愿公證自愿公證原則。公證機關(guān)進行公證的依據(jù)是當事人的申請，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，除了證明合同本身的合法性與真實性外。在合同的履行過程中有時也需要進行公證。如承包人已經(jīng)進

28、場，但在開如承包人已經(jīng)進場，但在開工前發(fā)包人違約而導致合同解除，承包人撤工前發(fā)包人違約而導致合同解除，承包人撤場前如果雙方無法對賠償達成一致，則可以場前如果雙方無法對賠償達成一致，則可以對承包人已經(jīng)進場的材料設(shè)備數(shù)量進行公證，對承包人已經(jīng)進場的材料設(shè)備數(shù)量進行公證，即進行證據(jù)保全，為以后糾紛解決留下證據(jù)。即進行證據(jù)保全，為以后糾紛解決留下證據(jù)。 ( (二二) )合同的公證程序合同的公證程序 1、當事人申請公證。 2、公證員應(yīng)當對合同進行全面審查，既要審查合同的真實性和合法性，也要審查當事人的身份和行使權(quán)利、履行義務(wù)的能力。 3、公證員對申請公證的合同，經(jīng)過審查認為符合公證原則后，應(yīng)當制作公證書

29、發(fā)給當事人。對于追償債款、物品的債權(quán)文書經(jīng)公證處公證后，該文書具有強制執(zhí)行的效力。一方當事人不按文書規(guī)定履行時，對方當事人可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請執(zhí)行。 二、合同的鑒證 (一)合同鑒證的概念和原則 合同鑒證是指合同管理機關(guān)（縣級以上合同管理機關(guān)（縣級以上工商行政管理機關(guān)）工商行政管理機關(guān)）根據(jù)當事人雙方的申請對其所簽訂的合同進行審查證明其真實性和合法性并督促當事人雙方認真履行的法律制度。我國的合同鑒證實行的是自愿原則，合同鑒證根據(jù)雙方當事人的申請辦理。 (二)合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容 合同鑒證應(yīng)當審查以下主要內(nèi)容： (1)不真實、不合法的合同； (2)有足以影響合同效力的缺陷且當

30、事人拒絕更正的； (3)當事人提供的申請材料不齊全，經(jīng)告知補正而沒有補正的； (4)不能即時鑒證，而當事人又不能等待的； (5)其他依法不能鑒證的。 (三)合同鑒證的作用 (1)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容符合國家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于糾正違法合同； (2)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容更加完備。預(yù)防和減少合同糾紛； (3)經(jīng)過鑒證審查，便于合同管理機關(guān)了解情況，督促當事人認真履行合同，提高履約率。 三、合同公證與鑒證的相同點與區(qū)別 (一)合同公證與鑒證的相同點 合同公證與鑒證，除另有規(guī)定外 都實行自愿申請自愿申請原則； 合同鑒證與公證的內(nèi)容和范圍相同； 合同鑒證與公證的目的都是為了

31、證明合同的合法性與真實性。 (二)合同公證與鑒證的區(qū)別 1合同公證與鑒證的性質(zhì)不同 合同鑒證是工商行政管理機關(guān)依據(jù)合同鑒證辦法行使的行政管理行為行政管理行為。而合同公證則是司法行政管理機關(guān)領(lǐng)導下的公證機關(guān)依據(jù)公證暫行條例行使公證權(quán)所作出的司法行政行為司法行政行為。 2合同公證與鑒證的效力不同 經(jīng)過公證的合同其法律效力高于經(jīng)過鑒證的合同。經(jīng)過公證的法律行為、法律文書和事實，人民法院作為認定事實的依據(jù)。（可以直接作為證據(jù)）（可以直接作為證據(jù)）但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的以外。對于追償債款、物品的債權(quán)文書，經(jīng)過公證后，該文書還有強制執(zhí)行的效力。而經(jīng)過鑒證的合同則沒有這樣的效力，在訴訟中仍需要對合同

32、進行質(zhì)證，人民法院應(yīng)當辨別真?zhèn)?，審查確定其效力。 3. 法律效力的適用范圍不同 公證作為司法行政行為，按照國際慣例，在我國域內(nèi)和域外都有法律效力。而鑒證作為行政管理行為，其效力只能限于我國國內(nèi)。第二章第二章 合同法律制度合同法律制度第一節(jié) 合同法概述一、合同的概念 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議協(xié)議。各國的合同法規(guī)范的都是債權(quán)合同，它是市場經(jīng)濟條件下規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本依據(jù)，因此，合同是市場經(jīng)濟中廣泛進行的法律行為。而廣義的合同還應(yīng)包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，以及勞動合同等，這些合同由其他法律進行規(guī)范不屬于我國合同法中規(guī)范的合同

33、。 在市場經(jīng)濟中，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。特別是工程項目，標的大、履行時間長、協(xié)調(diào)關(guān)系多合同尤為重要。因此，建筑市場中的各方主體，包括建設(shè)單位、勘察設(shè)計單建筑市場中的各方主體，包括建設(shè)單位、勘察設(shè)計單位、施工單位、咨詢單位、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位等位、施工單位、咨詢單位、監(jiān)理單位、材料設(shè)備供應(yīng)單位等都要依靠合同確立相互之間的關(guān)系。都要依靠合同確立相互之間的關(guān)系。 合同作為一種協(xié)議，其本質(zhì)是一種合意，必須是兩個以上意思表示一致的民事法律行為。因此，合同的締結(jié)必須由雙方當事人協(xié)商一致才能成立。合同當事人作出的意思表示必須合法這樣才能具有法律約束力。 合同中所確立的權(quán)利義務(wù)，必須是當事人依法可以

34、享有的權(quán)利和能夠承擔的義務(wù)，這是合同具有法律效力的前提。二、合同法的基本原則1、平等原則。2、自愿原則。3、公平原則。4、誠實信用原則。5、遵守法律法規(guī)和公序良俗的原則。三、合同法內(nèi)容簡介 合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間在設(shè)立、變更、終止合同時所發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范總稱。中華人民共和國合同法是1999年3月15日，第九屆全國人大第二次會議通過的，于1999年10月1日起施行的。（原經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟合同法廢止） 合同法由總則、分則和附則三部分組成，總則8章，分則將合同分為15類。四、合同的分類（書面合同、口頭合同是合同形式，不是分類）(一) 合同的基本分類

35、合同法分則部分將合同分為15類：買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈買賣合同；供用電、水、氣、熱力合同；贈與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合與合同；借款合同；租賃合同；融資租賃合同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運輸合同；同；承攬合同；建設(shè)工程合同；運輸合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；技術(shù)合同；保管合同；倉儲合同；委托合同；行紀合同；居間合同。行紀合同；居間合同。這可以認為是合同法對合同的基本分類，合同法對每一類合同都作了較為詳細的規(guī)定。(二)其他分類 1、計劃與非計劃合同 2、雙務(wù)合同與單務(wù)合同（建設(shè)工程合同、贈與合同）（建設(shè)工程合同、贈與合同） 3、諾成合同與實踐合同（建設(shè)工

36、程合同、贈與合同）（建設(shè)工程合同、贈與合同） 4、主合同與從合同 5、有償合同與無償合同 6、要式合同與不要式合同（建設(shè)工程合同）（建設(shè)工程合同）第二節(jié) 合同的訂立一、合同的形式和內(nèi)容(一)合同形式的概念和分類 合同形式是當事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式。 合同的形式可分為書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式、口頭形式和其他形式。書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?？陬^形式是以口頭語言形式表現(xiàn)合同內(nèi)容的合同。其他形式則包括公證、審批、登記等形式。 根據(jù)合同形式的產(chǎn)生依據(jù)可劃分為：法定形式和約定形法定形式和約定形式。

37、式。建設(shè)工程合同屬于法定形式。(二)合同形式的原則 合同法在合同形式上的要求是以不要式為原則的。 合同法采用不要式原則的原因： 1、合同本質(zhì)對合同形式不作要求； 2、市場經(jīng)濟要求不應(yīng)對合同形式進行限制； 3、國際公約要求不應(yīng)對合同形式進行限制； 4、電子技術(shù)對合同形式的影響。(三)合同形式欠缺的法律后果 合同法規(guī)定的合同形式的不要式原則的一個重要體現(xiàn)還在于：即使法律、行政法即使法律、行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行了當事人未采用書面形式，但一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。采用主要義務(wù)，對方

38、接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，合同書形式訂立合同的，在簽字蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。該合同成立。（2 2個例子）個例子）(四)合同的內(nèi)容 合同法規(guī)定了合同一般應(yīng)當包括的條款：（但具備這些條款不是合同成立的必要條件） 1當事人的名稱或者姓名和住所 2標的 3數(shù)量 4質(zhì)量 5價款或者報酬 6履行的期限、地點和方式 7違約責任 8解決爭議的方法二、要約與承諾 當事人訂立合同，采用要約、承諾方式。合同的成立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段。（充分必要條件） (一)要約（在法律上承擔責任） 1要約的概念

39、和條件 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為被要約人。要約應(yīng)當具有以下條件：(1)內(nèi)容具體確定；(2)表明經(jīng)受要約人承諾。要約人即受該意思表示約束。具體地講，要約必須是特定人的意思表示，必須是以締結(jié)合同為目的。要約必須是對相對人發(fā)出的行為，必須由相對人承諾，雖然相對人的人數(shù)可能為不特定的多數(shù)人。另外，要約必須具備合同的一般條款。 2要約邀請 要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請并不是合同成立過程中要約邀請并不是合同成立過程中的必經(jīng)過程，它是當事人訂立合同的預(yù)備行的必經(jīng)過程，它是當事人訂立合同的預(yù)備行為，在法律上無須承擔責任。為，在法律上無

40、須承擔責任。這種意思表示的內(nèi)容往往不確定，不含有合同得以成立的主要內(nèi)容，也不含相對人同意后受其約束的表示。比如價目表的寄送、招標公告、商業(yè)廣告、招股說明書等，即是要約邀請。商業(yè)商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。 3要約的撤回和撤銷 要約撤回，是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可以撤回要約，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。 要約撤銷，是要約在發(fā)生法律效力之后，要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表示。要約可以撤銷（大多數(shù)不能撤銷），撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受

41、要約人。但有下列情形之一的，要約不得撤銷： 1、要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； 2、受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。(二)承諾1. 承諾的概念和條件 承諾是受要約人作出的同意要約的意思表示。 承諾具有以下條件： (1)承諾必須由受要約人作出。 (2)承諾只能向要約人作出。 (3)承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。 (4)承諾必須在承諾期限內(nèi)發(fā)出。 在建設(shè)工程合同訂立過程中，招標人發(fā)出中標在建設(shè)工程合同訂立過程中，招標人發(fā)出中標通知書的行為是承諾。通知書的行為是承諾。2承諾的期限 承諾必須以明示的方式，在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出。要約沒有規(guī)定承諾期限

42、的，視要約的方式而定。 （1）要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外。 （2）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達。3、遲到的承諾 超過承諾期限到達要約人的承諾，按照遲到的原因不同，合同法對承諾的有效性作出了不同的區(qū)分。 (1)受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。除非要約人及時通知受要約人該承諾有效，否則該超期的承諾視為新要約，對要約人不具備法律效力。 (2)非受要約人責任原因延誤到達的承諾。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過了承諾期限。對于這種情況，除非要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾

43、，否則承諾有效。4. 承諾的撤回 承諾的撤回是承諾人阻止或者消滅承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤回。（承諾沒有撤銷，只有撤回）（承諾沒有撤銷，只有撤回）撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。(三)要約和承諾的生效 要約各承諾的生效在世界各國有三種規(guī)定，1、投郵主義；2、到達主義；3、了解主義。到達主義是要求要約、承諾到達受要約人、要約人時生效。我國合同法規(guī)定，要約到達受要約人時生效。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進人收件人任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達

44、時間。承諾應(yīng)當以通知的方式作出，根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。承諾的通知送達給要約人時生效。(四)合同的成立1不要式合同的成立 合同成立是指合同當事人對合同的標的、數(shù)量等內(nèi)容協(xié)商一致。如果法律法規(guī)、當事人對合同的形式、程序沒有特殊的要求，則承諾生效時合同成立。2要式合同的成立 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。需要注意的是，合同書的表現(xiàn)形式是多樣的，在很多情況下雙方簽字、蓋章只要具備其中的一項即可。雙方簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。 當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

45、如果當事人希望通過仲裁作為解決爭議的最終方式，則必須在合同中約定仲裁條款，因為仲裁是以自愿為原則的。三、合同示范文本 合同法規(guī)定：“當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。”合同示范文本不是法律法規(guī)，它是將各類合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導性的文本，在全國范圍內(nèi)積極宣傳和推廣，引導當事人采用示范文本簽訂合同，以實現(xiàn)合同簽訂的規(guī)范化。推行合同示范文本的實踐證明，示范文本使當事人訂立合同更加認真、更加規(guī)范，對于當事人在訂立合同時明確各自的權(quán)利義務(wù)、減少合同約定缺款少項、防止合同糾紛，起到了積極作用。 在建設(shè)工程領(lǐng)域，由建設(shè)部和國家工商行政管理總局聯(lián)合頒布了建設(shè)工程施工合同（示范文本）、

46、建設(shè)工程勘察合同（示范文本）、建設(shè)工程設(shè)計合同（示范文本）、建設(shè)工程監(jiān)理合同（示范文本）。四、格式條款 格式條款是指當事人為了重復使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商即采用的條款。提供格式條款的相對人只能在接受格式提供格式條款的相對人只能在接受格式條款和拒絕合同兩者之間進行選擇。條款和拒絕合同兩者之間進行選擇。格式條款既可以是合同的部分條款為格式條款，也可以是合同的所有條款為格式條款。 對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款的一方的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時，應(yīng)當采用非格式條款。（找平衡）（找平衡）五、締約過失責任(一)締約過失責任的概念 締約過失責任，是指在合

47、同締結(jié)過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應(yīng)對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項信賴而發(fā)生的損害。締約過失責任既不同于違約責任，也有別于侵權(quán)責任，是一種獨立的責任。(二)締約過失責任的構(gòu)成 締約過失責任是針對合同尚未成立應(yīng)當承擔的責任。（與違約責任區(qū)別）（與違約責任區(qū)別） 1、締約一方受有損失 2、締約當事人有過錯 3合同尚未成立（最重要原因）（最重要原因） 4締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關(guān)系(三)承擔締約過失的情形 1、假借訂立合同，惡意進行磋商； 2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況； 3、有其他違背誠實信用原則的行為； 4、違反

48、締約中的保密義務(wù)。 當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。第三節(jié) 合同的效力一、合同的生效(一)合同生效應(yīng)當具備的條件 合同生效是指合同對雙方當事人的法律約束力的開始。合同生效應(yīng)當具備下列條件： 1、當事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；（在建設(shè)工程合同中，合同當事人一般都應(yīng)當具有法人資格，并且承包人還應(yīng)當具備相應(yīng)的資質(zhì)等級） 2、意思表示真實；（合同的生效條件而非合同的成立條件） 3、不違反法律或者社會公共利益；（合同有效的重要條件。不違反法律或者杜會公共利益，實際是對合同自由

49、的限制。）(二)合同的生效時間1合同生效時間的一般規(guī)定 依法成立的合同，自成立時生效自成立時生效。具體地講，口頭合同自受要約人承諾時生效；書面合同自當事人雙方簽字或者蓋章時生效；法律規(guī)定應(yīng)當采用書面形式的合同，當事人雖然未采用書面形式但已經(jīng)履行全部或者主要義務(wù)的，可以視為合同有效。合同中有違反法律或社會公共利益條款的，當事人取消或改正后，不影響合同其他條款的效力。2附條件和期限合同的生效時間 當事人可以對合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同，包括附生效條件的合同和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為了自己的利益不正當阻

50、止條件成就的，視為條件已經(jīng)成就；不正當促成條件成就的，視為條件不成就。附生效期限的合同，自期限界至時生效；附終止期限合同，自期限屆滿時失效。 附條件合同的成立與生效不是同一時間，合同成立后雖然并未開始履行，但任何一方不得撤銷要約和承諾，否則應(yīng)承擔締約過失責任締約過失責任，賠償對方因此而受到的損失；合同生效后當事人雙方必須忠實履行合同約定的義務(wù)如果不履行或未正確履行義務(wù)，應(yīng)按違約責任條款的約定追究責任。一方不正當?shù)刈柚箺l件成就，視為合同已生效，同樣要追究其違約責任違約責任。(三)合同效力與仲裁條款 合同成立后，合同中的仲裁條款是獨立存在的，合同的無效、變更、解除、終止，不影響仲裁協(xié)議的效力。如果

51、當事人在施工合同中如果當事人在施工合同中約定通過仲裁解決爭議，不能認為合同無效將約定通過仲裁解決爭議，不能認為合同無效將導致仲裁條款無效。導致仲裁條款無效。(四)效力待定的合同 有些合同的效力較為復雜，不能直接判斷是否生效，而與合同的一些后續(xù)行為有關(guān)，這類合同即為效力待定的合同。1、限制民事行為能力人訂立的合同（一般無效，追認后有效） 無民事行為能力人不能訂立合同，限制行為能力人一般情況下也不能獨立訂立合同。限限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認以后，合同有效。追認以后，合同有效。2、無代理權(quán)人訂立的合同（一般無效，追認后有效） 行為人沒有代理

52、權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。3、表見代理人訂立的合同（一般有效） “表見代理”是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的代理?；诖隧椥刨?，該代理行為有效。善意第三人與無權(quán)代理人進行的交易行為(訂立合同)，其后果由被代理人承擔。 表

53、見代理一般應(yīng)當具備以下條件：(1)表見代理人并未獲得被代理人的書面明確授權(quán)，是無權(quán)代理；(2)客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權(quán)的理由；(3)相對人善意且無過失。 4、法定代表人、負責人越權(quán)訂立的合同（一般有效） 法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當知道其超越權(quán)限以外，該代理行為有效。5、無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同 一般情況下是無效的。但是，在下列兩種情況下合同有效： (1)無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認，訂立的合同有效； (2)無處分權(quán)人通過訂立合同取得處分權(quán)的合同有效。二、無效合同(一)無效合同的概念 無效合同是指當事人違反了法律規(guī)定的條

54、件而訂立的，國家不承認其效力，不給予法律保護的合同。無效合同從訂立之時起就沒有法律效力，不論合同履行到什么階段，合同被確認無效后，這種無效的確認要溯及到合同訂立時。(二)合同無效的情形1、無效合同（與可變更可撤銷合同區(qū)別）（與可變更可撤銷合同區(qū)別） (1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同； (2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同； (3)以合法形式掩蓋非法目的的合同； (4)損害社會公共利益； (5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。 2、無效合同的免責條款 合同免責條款，是指當事人約定免除或者限制其未來責任的合同條款。合同中的下列免責條款無效： (1)造成對方人身

55、傷害的； (2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。(三)無效合同的確認 無效合同的確認權(quán)歸人民法院或者仲裁機構(gòu)，合同當事人或其他任何機構(gòu)均無權(quán)認定合同無效。(四)無效合同的法律后果 合同被確認無效后，合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)即為無效。履行中的合同應(yīng)當終止履行，尚未履行的不得繼續(xù)履行。對因履行無效合同而產(chǎn)生的財產(chǎn)后果應(yīng)當依法進行處理。1、返還財產(chǎn) 由于無效合同自始沒有法律約束力，因此，退還財產(chǎn)是處理無效合同的主要方式。合同被確認無效后，當事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還給對方；不能返還的，應(yīng)當作價補償。2、賠償損失 合同被確認無效后，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此而受到的損失。如果雙方都有過錯，應(yīng)

56、當根據(jù)過錯的大小各自承擔相應(yīng)的責任。3、追繳財產(chǎn)，收歸國有 雙方惡意串通，損害國家或者第三人利益的，國家采取強制性措施將雙方取得的財產(chǎn)收歸國庫或者返還第三人。無效合同不影響善意第三人取得合法權(quán)益。三、可變更或可撤銷的合同(一)可變更或可撒銷合同的概念和種類 可變更或可撤銷的合同，是指欠缺生效條件，但一方當事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。如果合同當事人對合同的可變更或可撤銷發(fā)生爭議，只有人民法院或者仲裁機構(gòu)有權(quán)變更或者撤銷合同?？勺兏蚩沙蜂N的合同不同于無效合同，當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得主動變更或者撤銷合同。當事人如果只

57、要求變更，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷其合同。 有下列情形之一的，當事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷其合同。 1因重大誤解而訂立的合同：重大誤解是指由于合同當事人一方本身的原因，對合同主要內(nèi)容發(fā)生誤解，產(chǎn)生錯誤認識。這里的重大誤解必須是當事人在訂立合同時已經(jīng)發(fā)生的誤解，如果是合同訂立后發(fā)生的事實，且一方當事人訂立時由于自己的原因而沒有預(yù)見到，則不屬于重大誤解。 2在訂立合同時顯失公平的合同：一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平原則的，可以認定為顯失公平。 3、以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同：一方以欺詐、

58、脅迫等手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。(二)合同撤銷權(quán)的消滅 (1)具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)； (2)具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。 (三)合同被撤銷后的法律后果 合同被撤銷后的法律后果與合同無效的法律后果相同，也是返還財產(chǎn)，賠償損失，追繳財產(chǎn)、收歸國有三種。 案例： 從事家電銷售業(yè)務(wù)的甲到A商場購物，將一套售價為7200元的音響看成1200元1套。該柜臺工作人員乙剛參加工作不久，也將售價看成1200元1套。于是甲以1200元1套購買了2

59、套。A商場發(fā)現(xiàn)問題后找到甲，要求甲支付差價或退貨。（1）如果音響尚在甲處且完好無損，應(yīng)當如何處理？（2）如果音響已被甲銷售給丙，且無法找到丙，應(yīng)當如何處理？ 四、當事人名稱或者法定代表人變更對合同效力的影響 當事人名稱或者法定代表人變更不會對合同的效力產(chǎn)生影響。因此，合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。 五、當事人合并或分立后對合同效力的影響 在現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中，經(jīng)常由于資產(chǎn)的優(yōu)化或重組而產(chǎn)生法人的合并或分立，但不應(yīng)影響合同的效力。按照合同法的規(guī)定訂立合同后當事人與其他法人或組織合并，合同的權(quán)利和義務(wù)由合并后的新法人或組織繼承，合同

60、仍然有效。 訂立合同后分立的，分立的當事人應(yīng)及時通知對方，并告知合同權(quán)利和義務(wù)的繼承人，雙方可以重新協(xié)商合同的履行方式。 如果分立方?jīng)]有告知或分立方的該合同責任歸屬通過協(xié)商對方當事人仍不同意，則合同的權(quán)利義務(wù)由分立后的法人或組織連帶負責，即享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)。 第四節(jié)合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓一、合同的履行 (一)合同履行的概念 是指合同各方當事人按照合同的規(guī)定，全面履行各自的義務(wù)，實現(xiàn)各自的權(quán)利，使各方的目的得以實現(xiàn)的行為。 (二)合同履行的原則 1全面履行的原則 當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。即按合同約定的標的、價款、數(shù)量、質(zhì)量、地點、期限、方式等全面履行各自的義務(wù)。按照約定履