第三章商號與營業(yè)

1、第三章 商號與營業(yè)2015.3.19本章基本要求 商號的概念和特征、 商號的選用與取得 商號與商標(biāo)的區(qū)別、 商號權(quán)的內(nèi)容 商號權(quán)的保護(hù)措施、 營業(yè)的意義 營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力、營業(yè)的租賃、委托經(jīng)營本章的重難點 商號與商標(biāo)的區(qū)別、商號權(quán)的內(nèi)容 營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力、營業(yè)的租賃、委托經(jīng)營v第一節(jié) 商 號v第二節(jié) 營 業(yè)第一節(jié)第一節(jié) 商 號 一、商號的概念和特征 二、商號的選用 三、商號與商標(biāo)的區(qū)別 四、商號權(quán)概述 五、商號權(quán)的保護(hù)措施 一 、商號的概念和特征（一）稱謂 商號、商業(yè)名稱、企業(yè)名稱（二）概念 1.概念 它是指商主體在從事商行為時所使用的名稱，即商主體在商事交易中為法律行為時，用以署名或讓他

2、的代理人用其與他人進(jìn)行商事交往的名稱。 德國商法典第17條第1款：“商人的商號是指商人進(jìn)行其營業(yè)經(jīng)營和進(jìn)行簽名的名稱?！?.商號的不同表示 （1）以個人姓名表示商號 即商號為個人姓名，用于自然人的姓名同樣的文字表示，如北京的“王致和”腐乳廠，而不是用圖形、花紋表示。（2）以企業(yè)名稱表示商號 即企業(yè)名稱和商號相同，如北京的“同仁堂”。商號是企業(yè)永久使用并有在實際上表示營業(yè)自身的作用，因而以企業(yè)名稱或企業(yè)名稱的一部分表示商號的較為常見。（3）單獨另設(shè)“名稱”，作為商人的商號 商人的商號既非本人姓名又非企業(yè)名稱，而是僅在營業(yè)活動中使用的名稱。如天津“狗不理”包子。（三）特征與功能1.特征 （1）商號

3、是商主體所使用的名稱 （2）商號是商主體從事商行為時所使用的名稱 （3）商號是商主體用以彰顯自己營業(yè)的名稱 2.功能（1）商主體特定化，是商人為表現(xiàn)自己而設(shè)立。（2）表明商主體性質(zhì)與法律地位（3）表明商主體的地域引例：“狗不理”以1.06億元的高價成交 天津狗不理包子始創(chuàng)于1858年，系有著150多年的歷史老字號。目前，已成為一個擁有狗不理總店、大酒店、速凍食品銷售中心、快餐有限公司、物流有限公司以及 80余家特許連鎖企業(yè)在內(nèi)的大型企業(yè)集團(tuán)，在日本、韓國、美國開有分店，已是天津一張“城市名片”。狗不理在職職工565名，退休職工477人，比例接近11。 2004年，狗不理集團(tuán)公司經(jīng)營效益再創(chuàng)歷史

4、新高，是經(jīng)營史上效益最好的一年。2005年2月28日，隨著拍賣槌重重落下，政府最終以1.06億元的高價賣掉了天津狗不理集團(tuán)，成交價格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了原先的市場預(yù)期。 然而，狗不理集團(tuán)總資產(chǎn)1.17億元，負(fù)債8000多萬元，其中包括2000多萬元金融債務(wù)和6000多萬元其他債務(wù)，后者主要是貨款、工程款。“狗不理”商號的價值可見一斑。二、商號的選用（一）選用原則1.三種模式（1）真實主義：即法律對商號選定予以嚴(yán)格限制，商號必須反映商主體的真實狀況，商號與商主體的營業(yè)種類、經(jīng)營范圍、投資狀況等相一致，如德、法、瑞士等國 。 德國商法18條：禁止附加使人誤解其營業(yè)的種類或范圍以及其營業(yè)主體的文字。無限公司的

5、商號應(yīng)有公司成員商人的姓名，可以一人為代表，其他人省略。非法人商主體的商號與營業(yè)主的民事名稱以及營業(yè)種類彼此相符。商號中附加的字樣足以引起第三人誤會，法律一概禁止。 （2）自由主義：英、美、日等 商號與營業(yè)主的民事名稱 (姓名)及所營業(yè)種類是否相符，法律不過問。 日本商法典第16條：商人可以以其姓、姓名或其他名稱作為商號。 當(dāng)然，仍有諸多限制: 不允許非法人營業(yè)體冒稱公司等商法人。 公司名稱須標(biāo)明公司種類，不許只稱公司。 同類業(yè)務(wù)公司不得使用相同或類似的名稱。 不允許用國名、國際、聯(lián)邦等字樣和可能造成公眾誤解或有欺騙性的字樣，以及法律明文禁止的其他字樣。（3）折中主義：限制自由主義，多數(shù)國家

6、最初選擇為真實主義，但轉(zhuǎn)讓、繼承時可以不變更該名稱。（二）我國商號制度奉行的原則 我國商號制度奉行的是商號真實原則 1.商號應(yīng)依次由行政區(qū)劃分名稱、字號、行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式四個部分組成。 2.商號應(yīng)當(dāng)冠以商主體所在地的?。ɑ蜃灾螀^(qū)、直轄市）或市（州）或者縣（市轄區(qū)）行政區(qū)劃名稱。3.某些商主體的名稱可以不冠以所在地行政區(qū)域的名稱。 經(jīng)申請并獲準(zhǔn)在企業(yè)名稱中使用“中國”、“中華”或者冠以“國際”的企業(yè)； 歷史悠久、字號馳名的企業(yè)； 外商投資的企業(yè)。4.商號中的字號應(yīng)當(dāng)由兩個以上的字組成。（三）商號選定的限制1.商主體原則上只允許使用一個商號。2.商號之選定必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求。3.設(shè)

7、分支機(jī)構(gòu)的商主體，該商主體及其分支機(jī)構(gòu)的商號之選定應(yīng)符合法定要求。4.聯(lián)營商事企業(yè)的名稱可以使用聯(lián)營成員的字號，但不得使用聯(lián)營成員的商號。 禁止使用的商號禁止使用的商號有損于國家和社會公共利益的商號；可能對公眾和社會造成欺騙或誤解的商號；以外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱作為內(nèi)容的商號；以黨政名稱、黨政機(jī)關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會團(tuán)體名稱及部隊番號作為內(nèi)容的商號；以漢語拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數(shù)字作為文字的商號；其他法律、行政法規(guī)禁止使用的商號。 上海法院：“資本家”不得作商號引例：“鳳翔改改”不能作商號?！ 20世紀(jì)70年代，山西鳳翔縣有一個村婦叫“張改改”，很愚笨。在公路旁擺攤

8、賣水，她不識字，沒有文化，不認(rèn)識錢。水2分/碗。為了家里人省心，就教她，拿著2分硬幣來比。別人來買水，只是收與2分同樣大小的硬幣，1分和5分均不受。后來，“改改”便成為愚笨和傻瓜的代號。人們又稱鳳翔人為改改，即鳳翔改改。 2000年，當(dāng)?shù)亟?jīng)商農(nóng)民樊忠虎覺得“改改”也蘊(yùn)涵“誠實無欺”的精神，有商業(yè)開發(fā)價值，一心想用其為商號。 2000年5月1日，先斬后奏，他的“鳳翔改改”蒸饃店先開張了，雖有嗤笑聲、責(zé)難聲 ，但格外引人關(guān)注。5月12日，鳳翔縣一位領(lǐng)導(dǎo)偶然看見了“鳳翔改改”招牌，大為不悅，要求工商部門認(rèn)真清理“不良文化”。幾天后，樊忠虎向鳳翔縣工局申請開辦“鳳翔改改綠色農(nóng)產(chǎn)品開發(fā)基地”。 經(jīng)辦人說

9、，“鳳翔改改”是“歷史名人”，要使用改名，需要本人或繼承人同意。他不辭辛勞，找到張改改的繼子，繼子欣然同意。為防再生不測，樊忠虎通過戶籍管理部門，將自己的名字改為“樊改改”。 樊再到縣工商局注冊，不料又遭到拒絕：“鳳翔改改”屬不良文化，對人具有諷刺意味，對鳳翔人人格有貶低。 2000年6月22日，樊向?qū)氹u市工商局申請行政復(fù)議，維持原決定 。于是，他向法院起訴，法院于2000年7月25日開庭審理，8月15日判決，維持工商局的決定。8月26日上訴，二審法院以一審被告主體資格不合法為由發(fā)回重審 。2001年4月，重審一審法院要樊變更被告，樊不同意。法院于5月駁回起訴。樊上訴，寶雞中院于9月終審裁定：

10、維持一審判決。 2001年5月申請“鳳翔改改”、“風(fēng)翔改改”和“樊改改”商標(biāo)。2003年1月，獲得商標(biāo)。6月8日向省工商局注冊“陜西西府鳳翔改改商貿(mào)有限公司”，7月獲得執(zhí)照。8月1日掛牌。三、商號與商標(biāo)的區(qū)別與聯(lián)系 （一）聯(lián)系： 兩者都是絕對權(quán)，都具有財產(chǎn)性，都可以有償轉(zhuǎn)讓。 （二）區(qū)別 1.商標(biāo)權(quán)有年限限制，10年；而商號沒有此限制； 2.效力不同。商號的效力只在登記機(jī)關(guān)管轄區(qū)內(nèi)有限；而商標(biāo)權(quán)效力及于全國； 3.形式不同。商標(biāo)可以用文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合來表示；商號只能用文字表示；4.商標(biāo)有自愿注冊和強(qiáng)制注冊兩種，商號一般強(qiáng)制注冊；一個商人只能有一個商

11、號，卻可以擁有多個商標(biāo)；5.適用法律不同。商標(biāo)權(quán)適用知識產(chǎn)權(quán)法；商號適用商事登記法。四、商號權(quán)概述（一）商號權(quán)的概念商號權(quán)是指商號所有人所擁有的權(quán)利。（二）商號權(quán)的取得方式1、使用取得主義。指商號一經(jīng)使用，使用者即可取得該商號的專用權(quán)而無須履行法定登記手續(xù)。 2、登記對抗主義。指商號權(quán)的取得無須登記，但未經(jīng)登記則不足以產(chǎn)生對抗第三人的效力。3、登記生效主義。指商號只有經(jīng)過登記才可使用，才具有排他性專用權(quán)。（三）商號權(quán)的內(nèi)容1.商號使用權(quán) 商號使用權(quán)是指商主體對其商號事有獨占使用的權(quán)利，其他任何人不得干涉和非法使用。 2.商號轉(zhuǎn)讓權(quán) 商號轉(zhuǎn)讓是指商主體將其商號權(quán)利全部讓與受讓人的行為。絕對轉(zhuǎn)讓主

12、義，在立法上奉行不得單獨轉(zhuǎn)讓的原則，即商號應(yīng)當(dāng)連同營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。 相對轉(zhuǎn)讓主義，在立法上奉行商號可單獨轉(zhuǎn)讓的原則，即商號不必連同營業(yè)一起轉(zhuǎn)讓。我國采取絕對轉(zhuǎn)讓主義企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第23條“企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓?！薄捌髽I(yè)名稱只能轉(zhuǎn)讓給一戶企業(yè)。企業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同或者協(xié)議，報原登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。”“企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方不得繼續(xù)使用已轉(zhuǎn)讓的企業(yè)名稱?！?3.獨占權(quán)商號經(jīng)登記注冊后，在法律上具有排他效力，即商主體擁有禁止他人使用的權(quán)利。 4.商號變更權(quán) 企業(yè)名稱登記管理實施辦法第26條規(guī)定：“企業(yè)變更名稱，應(yīng)當(dāng)向其登記機(jī)關(guān)申請變更登記?！?5.商號出借

13、權(quán)也稱商號許可使用權(quán)。商號出借是指商主體將商號使用權(quán)部分或全部讓與他人的行為。 （四）我國商號權(quán)的取得方式我國商號權(quán)的取得方式是登記生效主義。在我國，由于商號或與企業(yè)名稱同一或為企業(yè)名稱的一部分，因此，商號權(quán)益登記為要件，即商號權(quán)以商號登記為成立條件。 民法通則第33條規(guī)定：個人合伙可以起字號，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營。 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第3條規(guī)定：“企業(yè)名稱在企業(yè)申請登記時，由企業(yè)名稱的登記主管機(jī)關(guān)核定。企業(yè)名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊后可使用，在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專用權(quán)?！?是指商主體對其所選定的商號按照法定要求和程序，在商事登記機(jī)構(gòu)辦理注冊手續(xù)，經(jīng)審查后獲得專有使用權(quán)，并實

14、行公示的過程。1商號創(chuàng)設(shè)登記商號創(chuàng)設(shè)登記是指商主體創(chuàng)立時商號的登記。2商號變更登記商號變更登記是指商主體在經(jīng)營存續(xù)期內(nèi)變更原登記商號之全部或一部分，而在登記機(jī)關(guān)所履行的登記（五）我國的商號登記方式 3商號轉(zhuǎn)讓登記 商號轉(zhuǎn)讓登記是指商主體對已登記之商號所獲得的專有使用權(quán)，轉(zhuǎn)讓給其他商主體獨立享有或與自己共同享有時而必須履行的登記。 4商號廢止登記 商號廢止登記是指商主體終止經(jīng)營時為廢止商號之繼續(xù)被使用而履行的登記。 5商號撤銷登記 商號撤銷登記是指當(dāng)法定事由發(fā)生時，主管機(jī)關(guān)依職權(quán)撤銷商主體經(jīng)營資格，于此情形，商號無所依附，則一并予以撤銷，并依法進(jìn)行登記。6商號繼承登記商號繼承登記是指業(yè)主死亡，由

15、繼承人繼承其經(jīng)營，依繼承事由所辦理的登記。五、商號權(quán)的保護(hù)措施 責(zé)令停止侵害 賠償損失 沒收非法所得 罰款 吊銷營業(yè)執(zhí)照 用侵權(quán)商號非法提供的商品可以禁止出口、扣押或查封。第二節(jié) 營業(yè) 一、營業(yè)的意義 二、營業(yè)組織 三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一般理論 四、我國營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制一、營業(yè)的意義營業(yè)的意義是多重的，分為主觀意義的營業(yè)與客觀意義的營業(yè)。（一）主觀意義的營業(yè)，又稱為活動的營業(yè)，是指商人的營業(yè)活動，即以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動（行為）。（二）客觀意義的營業(yè)，又稱為組織的營業(yè)，指營業(yè)財產(chǎn)，即供進(jìn)行營業(yè)活動之用的有組織的一切財產(chǎn)以及在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關(guān)系的總體。作為客

16、觀意義的營業(yè)近似的概念，我國相關(guān)法律規(guī)范稱作“企業(yè)產(chǎn)權(quán)”。應(yīng)該指出，作為活動的營業(yè)和作為組織的營業(yè)，實質(zhì)上是營業(yè)的兩個不同側(cè)面，他們是密切相聯(lián)系的。營業(yè)活動之所以能夠進(jìn)行，是以有組織的營業(yè)財產(chǎn)為基礎(chǔ)的，而營業(yè)組織也由于營業(yè)活動而不斷達(dá)到更高的程度。二、營業(yè)組織（一）客觀意義上的營業(yè)所謂客觀意義上的營業(yè)，指為了一定的營利目的而運(yùn)用全部有組織的財產(chǎn)。有的學(xué)者更突出營業(yè)的機(jī)能型，認(rèn)為營業(yè)是為了一定的營利目的組織化的人的物的資源構(gòu)成的有機(jī)的機(jī)能財產(chǎn)。有的學(xué)者則更強(qiáng)調(diào)營業(yè)的一體性，認(rèn)為營業(yè)是一定的營業(yè)目的的有機(jī)結(jié)合的組織一體的財產(chǎn)。客觀意義上的營業(yè)，是多數(shù)的物和權(quán)利的集合，是營業(yè)活動的含有社會活力的沉淀

17、物，它具有的價值超越各單個物的財產(chǎn)價值的總和。應(yīng)該說，客觀意義上的營業(yè)室從動態(tài)意義上把握企業(yè)的財產(chǎn)。（二）客觀意義上的營業(yè)的構(gòu)成客觀意義上的營業(yè)有積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)構(gòu)成。積極財產(chǎn)包括：物（不動產(chǎn)、動產(chǎn)等）、權(quán)利（物權(quán)、債權(quán)、有價證券、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、商號權(quán)等等）、商業(yè)秘密、商譽(yù)、地理條件、客戶關(guān)系等等。消極財產(chǎn)包括：營業(yè)上的各種債務(wù)形成的財產(chǎn)。針對商人是個人的情況，則根據(jù)商業(yè)賬簿的記載來劃定構(gòu)成營業(yè)的財產(chǎn)和其他私人生活財產(chǎn)的界限。（三）營業(yè)財產(chǎn)在法律上的意義以上表明，營業(yè)集合是多數(shù)的物和權(quán)利的一定的有機(jī)組織體。因此，從法律上確定作為營業(yè)使用的特別財產(chǎn)具有重要的意義。在公司場合，營業(yè)的特

18、別財產(chǎn)性是完全的。作為營業(yè)的特別財產(chǎn)，在法律上有一下意義：1.營業(yè)的特別財產(chǎn)是強(qiáng)制執(zhí)行和破產(chǎn)的對象，由于其在法律是的獨立性，它不僅是企業(yè)經(jīng)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，而且是其交易中承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)。換言之，營業(yè)特別財產(chǎn)的范圍，同樣是責(zé)任財產(chǎn)的范圍。2.營業(yè)的特別財產(chǎn)可以作為轉(zhuǎn)讓、租賃、借貸、擔(dān)保的標(biāo)的。在商事活動中，營業(yè)財產(chǎn)可以用作抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的標(biāo)的，可以作為物權(quán)的處分行為的對象。3.保護(hù)營業(yè)不被侵犯是保護(hù)商人的應(yīng)有之義。營業(yè)本身不能成為獨立的權(quán)利主體，由營業(yè)產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)仍應(yīng)歸于商人。對營業(yè)特別財產(chǎn)的任何一部分財產(chǎn)的不法侵害，都能構(gòu)成非商人的侵權(quán)。三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一般理論（一）營業(yè)轉(zhuǎn)讓的意義營業(yè)轉(zhuǎn)讓就是營業(yè)

19、保持其整體性，由一個主體轉(zhuǎn)到另一個主體。簡言之：1.轉(zhuǎn)讓的標(biāo)志物是作為組織的統(tǒng)一體的營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)轉(zhuǎn)讓并非一定是全部的營業(yè)財產(chǎn)，可以是營業(yè)財產(chǎn)的一部轉(zhuǎn)讓。2.營業(yè)轉(zhuǎn)讓是一種債權(quán)行為。營業(yè)轉(zhuǎn)讓是出讓人與受讓人之間的一種債務(wù)合同關(guān)系。這種合同，有償?shù)念愃朴谫I賣，無償?shù)牡念愃朴谫浥c。（二）營業(yè)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)合并的區(qū)別與聯(lián)系1.聯(lián)系它們采取的法律形式和所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效果與經(jīng)濟(jì)機(jī)能上是相同的，即都采用合同形式，都可以導(dǎo)致企業(yè)集中，并同樣接受反壟斷法的法規(guī)。2.區(qū)別（1）營業(yè)轉(zhuǎn)讓是交易法上的問題，而企業(yè)合并是組織法上的問題。營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的無效，在當(dāng)前商事法律沒有特別規(guī)定的情況下，使用合同法的一般原則；而企業(yè)合并

20、合同的無效，則應(yīng)首先適用公司法和其他企業(yè)法。（2）在營業(yè)轉(zhuǎn)讓的情況下，作為與轉(zhuǎn)讓對象有關(guān)的各個權(quán)利和義務(wù)中，選擇個別權(quán)利轉(zhuǎn)移和承擔(dān)債務(wù)的手續(xù)是必要的；而作為企業(yè)合并的情況下，被合并的企業(yè)消滅，其權(quán)利和義務(wù)由合并后存續(xù)的企業(yè)或新設(shè)的企業(yè)概括繼承，不得采用個別權(quán)利轉(zhuǎn)移和選擇承擔(dān)債務(wù)的手續(xù)。3.營業(yè)轉(zhuǎn)讓是作為組織的營業(yè)的轉(zhuǎn)讓，不產(chǎn)生企業(yè)成員（如股東）的接收問題；而公司合并時，被合并公司股東應(yīng)當(dāng)然為合并公司接收。4.在國外，營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，營業(yè)的轉(zhuǎn)讓人與員工之間的勞動合同不當(dāng)然延續(xù)到受讓人；而公司合并則不同，前述勞動關(guān)系當(dāng)然延續(xù)到合并公司。5.公司合并時，多數(shù)情況下的公司合并合同應(yīng)依法律所規(guī)定的要求制作；

21、營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同則僅依當(dāng)事公司的意思表示，其內(nèi)容的記載不以符合法定要求為要件。（三）營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力營業(yè)轉(zhuǎn)讓對不同人有不同的效力1.對當(dāng)事人的效力營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)訂立，即對當(dāng)事人發(fā)生效力。其主要包括：（1）作為組織的營業(yè)的轉(zhuǎn)移義務(wù)。營業(yè)的轉(zhuǎn)讓人應(yīng)對營業(yè)的受讓人履行轉(zhuǎn)移作為組織的營業(yè)的義務(wù)，包括辦理相關(guān)手續(xù)、轉(zhuǎn)移屬于該營業(yè)的各種財產(chǎn)。（2）營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)。為了保證營業(yè)轉(zhuǎn)讓的實效，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓其營業(yè)后，應(yīng)負(fù)有在相同營業(yè)內(nèi)競業(yè)禁止的義務(wù)。其內(nèi)容包括：第一，轉(zhuǎn)讓營業(yè)時，如當(dāng)事人無另外的意思表示，則營業(yè)轉(zhuǎn)讓人在一定的地區(qū)和一定的年限內(nèi)不得從事同一的營業(yè)；第二，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人作出不從事同一營業(yè)的特

22、別承諾時，該承諾僅在法律規(guī)定的一定地區(qū)和一定時間內(nèi)有效；第三，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人不得違反前兩項，以不正當(dāng)競爭的目的經(jīng)營同一營業(yè)；2.對第三人的效力（1）營業(yè)轉(zhuǎn)讓對于營業(yè)上的債權(quán)人的效力。由于營業(yè)的轉(zhuǎn)讓，營業(yè)上的債務(wù)雖然也轉(zhuǎn)移到受讓人，但對于債權(quán)人的關(guān)系，除非辦理了債務(wù)承擔(dān)的變更手續(xù)，營業(yè)受讓人不是當(dāng)然的債務(wù)人。對債權(quán)人而言，營業(yè)轉(zhuǎn)讓人仍應(yīng)對債務(wù)負(fù)責(zé)。但為了保護(hù)債權(quán)人的利益，各國商法都設(shè)置了一些特別規(guī)定則：第一，營業(yè)受讓人繼續(xù)使用營業(yè)轉(zhuǎn)讓人商號的，對營業(yè)轉(zhuǎn)讓營業(yè)所生之債務(wù)，營業(yè)受讓人也負(fù)有清償責(zé)任。第二，營業(yè)受讓人雖然沒有繼續(xù)使用營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的商號，但營業(yè)受讓人已就承受營業(yè)轉(zhuǎn)讓人營業(yè)所生債務(wù)刊登廣告，營業(yè)

23、上的債權(quán)人仍可對營業(yè)受讓人請求清償債務(wù)。（2）對營業(yè)上的債務(wù)人的效力在營業(yè)受讓人繼續(xù)使用營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的商號的情況下，對于營業(yè)轉(zhuǎn)讓人的營業(yè)所生之債權(quán)，債務(wù)人對營業(yè)受讓人償還，只要債務(wù)人是善于而無重大過失的，即使債權(quán)沒有轉(zhuǎn)移給營業(yè)受讓人，其償還也應(yīng)認(rèn)定為有效。四、我國營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制（一）我國實踐中的營業(yè)轉(zhuǎn)讓至今，我國尚沒有對營業(yè)作出統(tǒng)一規(guī)定的完善的法律，但實踐中已經(jīng)出現(xiàn)營業(yè)轉(zhuǎn)讓，因此，政府部門規(guī)章不得不作出相關(guān)規(guī)定。而且在這些規(guī)章中，并沒有使用“營業(yè)”這一概念，使用的是“企業(yè)產(chǎn)權(quán)”。政府部門規(guī)章對于企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制也類似國外對營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制，它所考慮的不限于轉(zhuǎn)讓方和受讓方當(dāng)事人，還涉及債權(quán)人的保護(hù)

24、和職工的安排。（二）國有企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的程序1.轉(zhuǎn)讓方作出轉(zhuǎn)讓協(xié)議2.轉(zhuǎn)讓方清產(chǎn)核資3.資產(chǎn)評估4.信息披露5.征集受讓方6.產(chǎn)權(quán)交易1.轉(zhuǎn)讓方作出轉(zhuǎn)讓協(xié)議國有獨資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由總經(jīng)理辦公會議審議；國有獨資公司的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)由董事會審議。而決定或者批準(zhǔn)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)審查下列書面文件： 轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的有關(guān)協(xié)議文件； 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案； 轉(zhuǎn)讓方和轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記證； 律師事務(wù)所出具的法律意見書； 受讓方應(yīng)當(dāng)具備的基本條件； 批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)要求的其他文件。 其中，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案一般應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容： 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的基本情況； 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的有關(guān)論證

25、情況； 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)涉及的、經(jīng)企業(yè)所在地勞動保障行政部門審核的職工安置方案； 轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)涉及的債權(quán)、債務(wù)包括拖欠職工債務(wù)的處理方案； 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓收益處置方案； 企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告的主要內(nèi)容。 另外，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項經(jīng)批準(zhǔn)或決定后，如轉(zhuǎn)讓和受讓雙方調(diào)整產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓比例或者企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案有重大變化的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定程序重新報批。2.轉(zhuǎn)讓方清產(chǎn)核資轉(zhuǎn)讓事項經(jīng)批準(zhǔn)或決定后，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)組織轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定展開清產(chǎn)核資，根據(jù)清產(chǎn)核資結(jié)果編制資產(chǎn)負(fù)債表和資產(chǎn)移交清冊，并委托會計師事務(wù)所實施全面審計。3.資產(chǎn)評估在清產(chǎn)核資和審計的基礎(chǔ)上，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)擔(dān)委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)依照國家

26、有關(guān)規(guī)定進(jìn)行資產(chǎn)評估。評估報告經(jīng)核準(zhǔn)或備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)。4.信息披露包括以下內(nèi)容：轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的基本情況；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的產(chǎn)權(quán)構(gòu)成情況；產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)部決策及批準(zhǔn)情況；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)近期經(jīng)審計的主要財務(wù)指標(biāo)數(shù)據(jù)；轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)資產(chǎn)評估核準(zhǔn)或者備案情況；受讓方應(yīng)當(dāng)具備的基本條件；其他需要披露的事項。5.征集受讓方 在征集受讓方時，轉(zhuǎn)讓方可以對受讓方的資質(zhì)、商業(yè)信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)情況、財務(wù)狀況、管理能力、資產(chǎn)規(guī)模等提出必要的受讓條件。（P36）6.產(chǎn)權(quán)交易 經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)與產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)協(xié)商，根據(jù)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的具體情況采取拍賣或者招投標(biāo)方式組織實施產(chǎn)權(quán)交易。（P

27、36、P37）（三）債權(quán)債務(wù)處理的事先規(guī)制國務(wù)院有關(guān)部門的行政規(guī)章事先規(guī)制中確認(rèn)了這樣的原則： 已為債權(quán)金融機(jī)構(gòu)的貸款設(shè)定抵押或質(zhì)押的企業(yè)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓方在出售時必須征得債權(quán)金融機(jī)構(gòu)的同意。轉(zhuǎn)讓時，銀行貸款已到期的，出售收入必須優(yōu)先用于清償貸款本心；未到期的，受讓方應(yīng)與出售企業(yè)的債權(quán)金融機(jī)構(gòu)簽訂轉(zhuǎn)貸和還款協(xié)議，并提供相應(yīng)擔(dān)保。（四）職工安排 轉(zhuǎn)讓方應(yīng)在申請出售前征求職工對出售方案和職工安置方案的意見，并經(jīng)企業(yè)職工代表大會或職工大會討論通過。 出售企業(yè)的全部職工原則上由受讓方負(fù)責(zé)妥善安置，并負(fù)責(zé)參加各項社會保險。 對于出售后愿意繼續(xù)留在該企業(yè)工作的職工，受讓方應(yīng)與其重新簽訂勞動合同； 不愿留在該企業(yè)工作的職工，與企業(yè)解除勞動關(guān)系之后可自謀職業(yè)。（五）國有企業(yè)出售的訴訟 主要是因當(dāng)事人對企業(yè)出售合同的效力、履行發(fā)生糾紛或債權(quán)人對債權(quán)的實現(xiàn)提出異議而向法院提起的訴訟。 P38五、營業(yè)的租賃、委托經(jīng)營與營業(yè)擔(dān)保（一）營業(yè)的租貸 企業(yè)主把其經(jīng)營的全部或一部租貸給他人而收取租金的合同關(guān)系。承租人以自己的名義經(jīng)營企業(yè)，營業(yè)上的盈虧歸于承租人，出租人只收取租金。 營業(yè)租賃的意義就在于，使本無經(jīng)營財產(chǎn)的人因承租營業(yè)而取得了在營業(yè)上成為商人的地位。（二）委托經(jīng)營 企業(yè)主委托他人經(jīng)營其企業(yè)的合同關(guān)系。經(jīng)營管理合同。企業(yè)的經(jīng)營是以委托人的名義、以委托人的計算進(jìn)行，企業(yè)的損失歸與委托