法理學(xué)知識(shí)點(diǎn)

1、法理學(xué)知識(shí)點(diǎn) 參見(jiàn)高其才：法理學(xué)，清華大學(xué)出版社2015年第3版。 一、名詞解釋1.法學(xué)法學(xué)是以法律這一特定的社會(huì)現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的社會(huì)學(xué)科，包括理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法解釋學(xué)、法社會(huì)學(xué)等。2. 法理學(xué)法理學(xué)，是法學(xué)理論學(xué)科，它通過(guò)研究法律現(xiàn)象來(lái)探尋法的內(nèi)在規(guī)律，它研究整體的法、一般的法、探討法的一般原理和最高原理，討論法學(xué)和法律實(shí)踐中帶有共同性、根本性的問(wèn)題。3. 法律廣義的法律，指所有由國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件，包括狹義的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣法。狹義的法律僅指由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的基本法律和全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)制定的基本法律以外的法律。4. 法律

2、的可訴性法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則?？梢员蝗魏稳嗽诜梢?guī)定的機(jī)構(gòu)中通過(guò)爭(zhēng)議解決程序加以運(yùn)用。5.法的本質(zhì)法的本質(zhì)是指法律這一事物自身的組成要素之間相對(duì)穩(wěn)定的內(nèi)在聯(lián)系。6. 法律原則法律原則是指能夠作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或本源的原理或準(zhǔn)則。7. 法律規(guī)則法律規(guī)則是由國(guó)家制定或認(rèn)可，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)則。8. 法律概念法律概念是對(duì)各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇，具有對(duì)內(nèi)同質(zhì)性和對(duì)外區(qū)隔性。9. 法律體系法律體系也稱部門法體系，是指一國(guó)的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門而形成的內(nèi)部和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。10

3、. 法律部門法律部門，也叫部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則所劃分的調(diào)整同一類法律規(guī)范的總和。11. 規(guī)范性文件的規(guī)范化規(guī)范性文件的規(guī)范化是指有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件時(shí)，必須遵循有關(guān)要求，使規(guī)范性法律文件符合一定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，從而使一個(gè)國(guó)家的規(guī)范性法律文件成為內(nèi)部和諧、外部協(xié)調(diào)的整體。12. 法律淵源在實(shí)質(zhì)意義上，法律淵源指法律內(nèi)容的來(lái)源，如法律來(lái)源于經(jīng)濟(jì)或經(jīng)濟(jì)關(guān)系。在形式意義上，指一定國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法效力和地位法律的不同表現(xiàn)形式。13. 法律的非正式淵源法律的非正式淵源，是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，這些準(zhǔn)則和觀念尚未在國(guó)家正式法律中得到權(quán)威性的明文體現(xiàn)

4、，如正義標(biāo)準(zhǔn)、公共政策、道德信念等。14. 法律的正式淵源法律的正式淵源，是指那些可以體現(xiàn)于國(guó)的家制定的規(guī)范性文件中明確條文形式中得到的淵源，如憲法、法律法規(guī)等。15. 習(xí)慣法 習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。16. 制定法制定法是指國(guó)家機(jī)關(guān)依照一定職權(quán)和程序創(chuàng)制的成文法。17. 判例法判例法是相對(duì)于大陸法系國(guó)家的成文法或制定法而言的，基于法院的判決而形成的判定，這種判定對(duì)以后的判決具有法律規(guī)范效力，能夠作為法院判案的依據(jù)。18. 法理法理指法律精神演繹而來(lái)的一般法律原理、法律原則，是與社會(huì)生活和諧所要求的常理。19. 普通法普通法這里

5、專指11世紀(jì)諾曼人征服英國(guó)后，由法官通過(guò)判例逐步形成的適用于全英格蘭的法律。20. 衡平法衡平法是英國(guó)在14世紀(jì)開(kāi)始作為對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種法律。21. 法律的實(shí)效 法律的實(shí)效是指具有法律效力的規(guī)范性文件在社會(huì)生活中被遵守、執(zhí)行、適用的狀況，是法律的實(shí)際有效性。22. 法律關(guān)系法律關(guān)系根據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生的，以主體間的法律權(quán)利和法律義務(wù)形式表現(xiàn)出來(lái)的特殊的社會(huì)關(guān)系。23. 法律事實(shí)法律事實(shí)是指引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。22. 法律事件法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的，不以權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實(shí)。23. 法律行為法律行為是指由法律規(guī)定和調(diào)整的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消

6、滅的人的有意識(shí)的活動(dòng)，包括合法行為和違法行為。24. 法律責(zé)任法律責(zé)任是指由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的某種不利后果。25. 法律責(zé)任的構(gòu)成法律責(zé)任的構(gòu)成是指認(rèn)定法律責(zé)任時(shí)所必須考慮的條件，包括違法行為或違約行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、責(zé)任主體、主觀過(guò)錯(cuò)五個(gè)方面的內(nèi)容。26. 法律責(zé)任的競(jìng)合法律責(zé)任的競(jìng)合是指某種法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上的法律責(zé)任產(chǎn)生，而這些法律責(zé)任之間相互沖突的現(xiàn)象。27. 法律的規(guī)范作用法律的規(guī)范作用是法律自身表現(xiàn)出來(lái)的，對(duì)人們的行為或社會(huì)關(guān)系的可能影響，根據(jù)其作用的具體對(duì)象不同，可分為指引作用、評(píng)價(jià)作用、預(yù)測(cè)作用、強(qiáng)制作用和教育作用。 28.法律

7、的社會(huì)作用法律的社會(huì)作用是法律為實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目的（尤其是維護(hù)一定階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序）而發(fā)揮的作用，是從法律目的和本質(zhì)角度來(lái)考察法律的作用的。29. 法律價(jià)值法律價(jià)值是作為主體的人對(duì)作為客體的法律的需要和主體對(duì)客體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是法律作為客體對(duì)于主體人的意義，是法律作為客體對(duì)人的需要的滿足。30. 秩序從社會(huì)角度，秩序表示在社會(huì)中存在著一定社會(huì)的組織制度、結(jié)構(gòu)體系和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性、有規(guī)則性和連續(xù)性，秩序?yàn)槿藗兩鐣?huì)生活中相互作用的正常結(jié)構(gòu)、過(guò)程或變化模式，它是作為主體的人互動(dòng)的狀態(tài)和結(jié)果。31. 法律秩序法律調(diào)整而形成的法律秩序是一種社會(huì)狀態(tài)，是一種由實(shí)體性制度和觀念化的意志合成的社會(huì)狀態(tài)

8、。32. 安全安全是對(duì)人類自我保存需要的滿足；對(duì)社會(huì)而言，意味著安寧與和平；對(duì)個(gè)人而言，意味著生命、身體、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)和其他種種自由權(quán)利的免受侵害和保存。33. 自由自由，從詞源上講指不受任何拘束地自然生活和獲得解放等含義；從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)，自由即主體的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐必然性的統(tǒng)一。34. 正義實(shí)質(zhì)上的正義，是一種善、一種人與人之間形成的理想關(guān)系、一種公正的體制、法治或合法性。形式上的正義，意味著平等，即給予同一范疇或階層的人同樣的對(duì)待。35. 法系 法系是指根據(jù)法律的歷史傳統(tǒng)對(duì)法律所作的分類，凡屬于同一歷史傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個(gè)法系，因此法系是某些國(guó)家和地區(qū)的法律的總稱。36.大陸法系大陸法系，又稱

9、民法法系、羅馬法系，是以羅馬法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。37. 英美法系英美法系又稱普通法系、英國(guó)法系，是以英國(guó)自中世紀(jì)以來(lái)的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的法律的總稱。38. 社會(huì)主義法社會(huì)主義法是在推翻舊政權(quán)、摧毀舊法體系基礎(chǔ)上創(chuàng)建起來(lái)的，是建立在社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的上層建筑。39.法律繼承法律繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受。一般表現(xiàn)為舊法對(duì)新法的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。40.法律移植法律移植是指鑒別、認(rèn)同、調(diào)試、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、涵攝、同化外國(guó)法，使之成為本國(guó)法律體系的組成部分，為本國(guó)所用。41. 法律文化法律文化，一般指法律規(guī)范、法律制度

10、以及包括法律制定、法律實(shí)施在內(nèi)的法律實(shí)踐，人們從事各種法律活動(dòng)的行為模式；同時(shí)也指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、心理、知識(shí)、習(xí)慣、理論。42. 法律意識(shí)法律意識(shí)，是社會(huì)意識(shí)的一種，是人們關(guān)于法和法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、心理和知識(shí)的總稱。43. 法制法制包括立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的合法性原則、制度、程序和過(guò)程。44. 社會(huì)主義法制社會(huì)主義法制，是以社會(huì)主義民主為基礎(chǔ)，體現(xiàn)工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)下全體人民共同意志的法律制度的總和。包括社會(huì)主義國(guó)家立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督的合法性原則、制度、程序和過(guò)程。45. 法治形式意義上，法治強(qiáng)調(diào)“依法治國(guó)”、“依法辦事”的治國(guó)方式、制度及其運(yùn)行體制。實(shí)質(zhì)意義上

11、，法治強(qiáng)調(diào)“人民主權(quán)”、“權(quán)力制約”的價(jià)值、原則和精神。46. 法律制定法律制定，是指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件以及認(rèn)可法律的活動(dòng)，將一定的階級(jí)意志上升為國(guó)家意志的活動(dòng)，是對(duì)社會(huì)資源、社會(huì)利益進(jìn)行第一次分配的活動(dòng)。47. 立法權(quán)立法權(quán)是一定國(guó)家機(jī)關(guān)依法享有的制定、修改、廢止法律等規(guī)范性文件的權(quán)力，是國(guó)家權(quán)力體系中最重要、核心的權(quán)利。48. 法律制定程序法律制定程序是指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)制定、修改和廢除法律和其他規(guī)范性文件及認(rèn)可法律的法定步驟和方式。49. 法律實(shí)施法律實(shí)施是指法律在社會(huì)生活中被人們實(shí)際執(zhí)行。其方式有法律遵守、法律執(zhí)行、法律適用、法律監(jiān)

12、督等。50. 法律執(zhí)行廣義的法律執(zhí)行，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托組織、依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動(dòng)，它包括一切執(zhí)行法律、適用法律的活動(dòng)。狹義的法律執(zhí)行，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)、法律授權(quán)組織、行政機(jī)關(guān)委托組織在行使行政管理權(quán)的過(guò)程中，依照法定職權(quán)和程序、貫徹實(shí)施法律的活動(dòng)。51. 法律發(fā)現(xiàn)法律發(fā)現(xiàn)是指法官在審理案件的過(guò)程中如何找到與案件事實(shí)相符的法律、即個(gè)案如何使用法律，從而獲得正當(dāng)?shù)陌讣门小?2. 法律思維法律思維是法律職業(yè)主體依據(jù)法律對(duì)社會(huì)事實(shí)進(jìn)行思考、認(rèn)識(shí)所形成的一種思維方式。55. 法律監(jiān)督狹義的法律監(jiān)督指由特定國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序?qū)Ψ蓪?shí)施的合法性所進(jìn)行的監(jiān)

13、察和監(jiān)督。若檢察院的監(jiān)督。廣義的法律監(jiān)督指所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民依法對(duì)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)等方面的各種法律活動(dòng)進(jìn)行的監(jiān)察和監(jiān)督。56. 法律解釋法律解釋是國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民依據(jù)立法原意和法律意識(shí)對(duì)法律和其他規(guī)范性文件的具體內(nèi)容和含義、術(shù)語(yǔ)所作的分析、說(shuō)明。57. 法律推理法律推理是以法律與事實(shí)兩個(gè)已知的判斷為前提，運(yùn)用科學(xué)的方法和規(guī)則而為法律適用的結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動(dòng)、58. 法律推定法律推定是指在沒(méi)有明確的證據(jù)能夠證明某一事實(shí)是否存在時(shí)，根據(jù)已知的事實(shí)或周圍的情勢(shì)加以推定。59. 法律擬制法律擬制是指基于公益的需要，對(duì)某一事實(shí)存在與否、存在意義，依據(jù)公理、政

14、策等加以規(guī)定。二、簡(jiǎn)答（一）法律的特征1.法律是調(diào)整人們行為或社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，具有規(guī)范性。2.法律出自于國(guó)家，是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，具有國(guó)家意志性。3.法律規(guī)定了人們的權(quán)利和義務(wù)，具有權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一性。4.法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，具有國(guó)家強(qiáng)制性。（二）法律原則適用的條件1.窮盡法律規(guī)則2.實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義3.更強(qiáng)理由（三）法律原則適用的特征1.在適用過(guò)程中，法律原則具有三大功能：指導(dǎo)功能、評(píng)價(jià)功能、裁判功能。2.法律原則具有不確定性、模糊性和非規(guī)范性的特征。3.法律原則直接作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)用于案件裁判過(guò)程，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行涵攝，這是法律原則可訴性的根本特點(diǎn)。（四）法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別1.內(nèi)容上，法

15、律規(guī)則著眼于共性，法律規(guī)則著眼于個(gè)性。2.適用范圍上，法律規(guī)則比法律原則適用范圍廣。3.適用方法上，法律規(guī)則以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案中，法律原則在適用時(shí)，不同的原則具有不同的“強(qiáng)度”。4.對(duì)法官來(lái)說(shuō)，法律規(guī)則比法律原則的自由裁量度要小。（五）當(dāng)代中國(guó)的法律部門憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、自然資源與環(huán)境保護(hù)法、刑法、訴訟法。（9）（6） 習(xí)慣法和國(guó)家制定法之間的關(guān)系 1.共同性 2.沖突性 3.補(bǔ)充性（7） 當(dāng)代中國(guó)的法律淵源 憲法，法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件，規(guī)章，特別行政區(qū)的法律，國(guó)際條約、國(guó)際慣例，國(guó)家政策，習(xí)慣法。（9）

16、（8） 法律關(guān)系的特征1.法律關(guān)系是一種理想社會(huì)關(guān)系。2.法律關(guān)系是以法律規(guī)范為前提形成的社會(huì)關(guān)系。3.法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。4.法律關(guān)系是以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障手段的社會(huì)關(guān)系。（九）法律權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系1.從結(jié)構(gòu)上看，法律權(quán)利和法律義務(wù)是緊密聯(lián)系，不可分割的。2.從價(jià)值上看，法律權(quán)利和法律義務(wù)代表了不同的法律精神和價(jià)值取向。3.從產(chǎn)生和發(fā)展看，權(quán)利和義務(wù)經(jīng)歷了從渾然一體到割裂對(duì)立再到相互一致的過(guò)程。4.從數(shù)量上看，權(quán)利和義務(wù)的總量是相等的。（十）法律責(zé)任的實(shí)質(zhì)1.道義責(zé)任論人有自由意志，應(yīng)對(duì)自己的違法行為負(fù)責(zé)，受到道德上的非難。2. 社會(huì)責(zé)任論違法行為的發(fā)生是客觀

17、條件決定的，只能根據(jù)行為人的行為環(huán)境和行為的社會(huì)危險(xiǎn)性來(lái)確定法律責(zé)任的輕重和有無(wú)。3. 規(guī)范責(zé)任論法律體現(xiàn)了人的價(jià)值觀念，它對(duì)違反規(guī)范的行為持否定性評(píng)價(jià)，體現(xiàn)在法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)中。4. 本書(shū)觀點(diǎn)法律責(zé)任是國(guó)家對(duì)違反法定義務(wù)，超過(guò)法定權(quán)利或?yàn)E用權(quán)利的違法行為所作的否定的評(píng)價(jià)，是自由意志下的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果，是國(guó)家強(qiáng)制責(zé)任人做出一定行為或不做一定行為，補(bǔ)償、救濟(jì)受到侵害或損害的合法利益和法定權(quán)利，恢復(fù)被破壞的法律關(guān)系和法律秩序的手段。（十一）法律關(guān)系的構(gòu)成違法行為或違約行為、損害后果、因果關(guān)系、責(zé)任主體、主觀過(guò)錯(cuò)。 （十二）歸責(zé)原則1.責(zé)任法定原則作為一種否定的法律后果，法律

18、責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先設(shè)定，違法行為或違約行為發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)按照事先預(yù)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者、違約者或相關(guān)人的責(zé)任。2. 因果聯(lián)系原則在認(rèn)定和歸結(jié)法律責(zé)任時(shí)，必須首先考慮因果關(guān)系，即引起與被引起的關(guān)系。3. 責(zé)任與處罰相當(dāng)原則法律責(zé)任的大小、處罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相適應(yīng)，做到“罪責(zé)均衡”、“罰當(dāng)其罪”。4. 責(zé)任自負(fù)原則實(shí)施了違法行為或違約行為的人，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，沒(méi)有法律依據(jù)不能讓他人代替承擔(dān)法律責(zé)任。（13） 法律責(zé)任的競(jìng)合特點(diǎn)法律責(zé)任的競(jìng)合，是指某種法律事實(shí)出現(xiàn)，導(dǎo)致兩種或兩種以上的法律責(zé)任產(chǎn)生，而這些法律責(zé)任之間相互沖突的現(xiàn)象。其特點(diǎn)有：1. 數(shù)個(gè)法律

19、責(zé)任的主體為同一主體。2. 責(zé)任主體只實(shí)施了一個(gè)行為而不是數(shù)個(gè)行為。3. 該行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件。4. 數(shù)個(gè)法律責(zé)任之間相互沖突，既無(wú)吸收關(guān)系也無(wú)并存關(guān)系。（十四）法律的規(guī)范作用法律的規(guī)范作用是法律自身表現(xiàn)出來(lái)的，對(duì)人們的行為或社會(huì)關(guān)系的可能影響，根據(jù)其作用的具體對(duì)象不同，可分為指引作用、評(píng)價(jià)作用、預(yù)測(cè)作用、強(qiáng)制作用和教育作用。1. 指引作用法律作為一種行為規(guī)范，為人們提供某種行為模式，指引人們可以這樣為，必須這樣為或不得這樣為，從而對(duì)行為者本人的行為產(chǎn)生影響。包括確定的指引和有選擇的指引。2. 評(píng)價(jià)作用法律對(duì)于人們的行為是否合法或違法及其程度，具有判斷、衡量的作用。包括專

20、門的評(píng)價(jià)和一般的評(píng)價(jià)。3. 預(yù)測(cè)作用人們根據(jù)法律規(guī)范的規(guī)定可以預(yù)先估計(jì)到當(dāng)事人雙方將如何行為及行為的法律后果，從而對(duì)自己的行為做出合理的安排。包括對(duì)如何行為的預(yù)測(cè)和對(duì)行為后果的預(yù)測(cè)。4. 強(qiáng)制作用法律為保障自己得以充分實(shí)現(xiàn)，運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力制裁、懲罰違法行為。5. 教育作用 通過(guò)法律的實(shí)施，法律規(guī)范對(duì)人們今后的行為發(fā)生直接或間接的誘導(dǎo)影響。 包括反面教育和正面教育。（15) 法律作用的局限性1.法律僅涉及人的外部行為，而不涉及人的思想。2.法律自身特點(diǎn)而產(chǎn)生的局限性。（1）法律具有保守性、滯后性、總體上落后于社會(huì)實(shí)際。（2）法律具有概括性，不能在一切問(wèn)題上都做到天衣無(wú)縫，也不能處處實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。

21、（3）法律具有穩(wěn)定性、普遍性，而社會(huì)省生活是具體的、多變的。（4）法律注重程序，缺乏及時(shí)性，具有被動(dòng)性，權(quán)利保障受限。（5）沖突利益不能兩全時(shí)，法律注重多數(shù)人的利益忽略少數(shù)人的利益。3.人的因素的影響。人的知識(shí)水平，在立法、執(zhí)法、司法等方面，影響法律作用的發(fā)揮。4. 法律作用的發(fā)揮，有賴于其他社會(huì)因素的配合。經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治體制、文化制度等社會(huì)因素對(duì)法律作用產(chǎn)生影響。（16） 民事審判中的法律價(jià)值1.在法律喲偶規(guī)定的情況下，一般不能價(jià)值判斷。2.法律雖有規(guī)定，但在實(shí)踐中有正義的，可依照立法目的進(jìn)行價(jià)值判斷。3.當(dāng)出現(xiàn)多個(gè)價(jià)值沖突時(shí)，有價(jià)值層次按價(jià)值層次判斷；沒(méi)有價(jià)值序列，具體問(wèn)題具體分析。 （十

22、七）積極自由與消極自由伯林在兩種自由概念一文中將自由分為消極自由和積極自由。1. 消極自由，指主體不受別人干涉的自由，是“免于.的自由”，自由的目的存在于排除干涉的消極目的之中。（1）自由就是不受他人干涉。（2）限制自由是因?yàn)榇嬖谥c自由的價(jià)值同等或比自由價(jià)值更高的價(jià)值。（3）必須保留一種任何權(quán)威以任何借口都不能侵犯的最小限度的自由，如宗教信仰自由。2.積極自由，它是一種做自己主人為要旨的自由，是“去做.的自由”，意味著人們獲得某種積極效果的能力、權(quán)利和機(jī)會(huì)，是人格的自我實(shí)現(xiàn)。（十八）法律與自由1.法對(duì)自由的實(shí)現(xiàn)提供指引、賦予權(quán)利、劃定界限。2. 法對(duì)自由的限制傷害原則、親緣主義原則、冒犯原則

23、。（19） 法律與正義1.法律保障和促進(jìn)分配正義。2.法律保障和促進(jìn)訴訟正義。（二十）法律價(jià)值選擇1. 價(jià)值排序原則 不同位階價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)首先選擇位階高的價(jià)值。一般認(rèn)為人的生命和尊嚴(yán)具有最高位階，因而自由是最高的法律價(jià)值，正義、平等價(jià)值也高于秩序、效率價(jià)值。2. 比例原則 為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法律價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越此目的所必要的程度。即為達(dá)到某種利益而使用最輕微的傷害手段或盡可能輕微的限制，進(jìn)行最優(yōu)化選擇。3. 個(gè)案平衡原則發(fā)生價(jià)值沖突時(shí)，需要綜合考慮社會(huì)的特定情況、法律主體的具體需要和利益，兼顧各種要求，處理各種關(guān)系，進(jìn)行慎重選擇以取得個(gè)案平衡，即進(jìn)行全面性選擇。（二十一）

24、大陸法系和英美法系的區(qū)別1. 法律淵源不同。大陸法系國(guó)家的正式法律淵源為制定法，英美法系制定法和判例法都是正式法律淵源。2. 法律分類不同。大陸法系國(guó)家的基本分類是公法和私法，英美法系國(guó)家的基本分類是普通法和衡平法。3. 法典編撰不同。大陸法系傾向于制定法典，英美法系往往是單行法律、法規(guī)。4. 訴訟程序和判決程式不同。大陸法系為審理方式，奉行干涉主義，法官居于主導(dǎo)地位；英美法系采用對(duì)抗制，實(shí)行當(dāng)事人主義，法官是消極的角色。5. 法律術(shù)語(yǔ)和概念也有差異。大陸法系為理性主義，英美法系為經(jīng)驗(yàn)主義。 （二十二）法治與法制法治包含法制，但又不限于法制。法制更偏重于法律的形式化方面，強(qiáng)調(diào)“以法治國(guó)”的制度

25、、程序及其運(yùn)行機(jī)制本身它關(guān)注法律的有效性和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。這是形式意義上的法治的目標(biāo)。由此，法制是法治的前提條件和基礎(chǔ)，沒(méi)有法制，也談不上法治。另一方面，僅僅強(qiáng)調(diào)法律的形式化方面，還不能揭示法治的真正含義。過(guò)分強(qiáng)調(diào)法制而不明確提出法治，很可能會(huì)遮蔽“人民主權(quán)”、“法律至上”、“法律主治”、“制約權(quán)力”、“保障權(quán)利”的價(jià)值、原則和精神。（二十三）法治與人治1. 在依據(jù)上，法治處理問(wèn)題時(shí)，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；人治處理問(wèn)題時(shí)，依據(jù)個(gè)人尤其是掌權(quán)者、領(lǐng)導(dǎo)者個(gè)人的魅力、德性和才智來(lái)治理國(guó)家。2. 在方式上，法治以一般性、普遍性的平等對(duì)待方式調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，解決矛盾糾紛，堅(jiān)持法律面前人人平等，具有穩(wěn)

26、定性和一貫性；人治具有極大的任意性和非理性。3. 在價(jià)值上，法治是一種多數(shù)人之治，而人治反映個(gè)人意志。4. 在標(biāo)準(zhǔn)上，法治以法律為最高權(quán)威；人治則以領(lǐng)導(dǎo)者的個(gè)人意志為最高權(quán)威。（二十四）立法原則1. 法治原則法治原則要求一切立法活動(dòng)都必須以憲法為依據(jù)，符合憲法的精神，憲法的規(guī)范；法律制定活動(dòng)都要有法律依據(jù)，立法主體、立法權(quán)限、立法內(nèi)容、立法程序都應(yīng)符合法律的規(guī)定；立法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照法律規(guī)范的要求行使權(quán)力、履行職責(zé)。同時(shí)，法律的部分與整體之間、部分與部分之間必須協(xié)調(diào)一致，而不應(yīng)相互矛盾和抵觸： （1）一切法律、法規(guī)都必須以憲法為基礎(chǔ)，而不得與它相抵觸，否則無(wú)效。（2） 應(yīng)避免不同類別的規(guī)范性文

27、件之間的矛盾；避免同一類別內(nèi)各種規(guī)范性法律文件之間的矛盾；以及避免同一法律文件內(nèi)個(gè)規(guī)范之間的矛盾等。（3） 應(yīng)注意個(gè)法律部門之間的協(xié)調(diào)和配合，避免它們之間的矛盾和重復(fù)。2. 民主原則法律制定要體現(xiàn)廣大人民的意志和要求，確認(rèn)和保障人民的根本利益；法律制定中要考慮不同利益集團(tuán)的要求，進(jìn)行合理的利益選擇和利益平衡；應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律規(guī)定，保障人民通過(guò)各種途徑參與立法活動(dòng)，表達(dá)自己的意見(jiàn)；立法過(guò)程和立法程序應(yīng)具有開(kāi)放性和透明度，立法過(guò)程中要堅(jiān)持群眾路線，采用座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式聽(tīng)取意見(jiàn)。要求：（1） 健全人大代表在法律法規(guī)規(guī)章起草與修改等立法活動(dòng)中的作用的制度和機(jī)制。（2） 健全立法機(jī)關(guān)與社會(huì)公

28、眾溝通機(jī)制，拓展公民有序參與立法途徑，健全公開(kāi)征求意見(jiàn)和公眾意見(jiàn)采納情況反饋機(jī)制。3. 科學(xué)原則法律制定應(yīng)尊重社會(huì)的客觀實(shí)際情況，根據(jù)客觀需要反映客觀規(guī)律的要求，以理性的態(tài)度對(duì)待立法工作，注意總結(jié)立法現(xiàn)象背后的普遍聯(lián)系，揭示立法的內(nèi)在規(guī)律，避免主觀武斷、感情用事。要求：健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)和審議機(jī)制；健全向下級(jí)人大征求意見(jiàn)機(jī)制；建立基層立法聯(lián)系點(diǎn)制度，推進(jìn)立法精細(xì)化，完善立法項(xiàng)目征集和論證機(jī)制度，健全立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)，社會(huì)各方有效參與立法的途徑和方式。（二十五）法律執(zhí)行的特征1. 主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)、法律授權(quán)組織、行政機(jī)關(guān)委托組織。2. 法律執(zhí)行內(nèi)容具有廣泛性。3. 法律執(zhí)行活動(dòng)具有單方面性。

29、4. 法律執(zhí)行活動(dòng)具有主動(dòng)性。5. 法律執(zhí)行程序具有效率性。（二十六）法律執(zhí)行的原則1. 合法性原則法律執(zhí)行主體的設(shè)立和法律執(zhí)行活動(dòng)不僅要有法可依，行使行政職能必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定。主體要合法、內(nèi)容要合法、程序要合法。2. 合理原則法律執(zhí)行主體在法律執(zhí)行活動(dòng)中，特別在執(zhí)行自由裁量權(quán)時(shí)，必須做到適當(dāng)、合理、公開(kāi)，即執(zhí)法須符合法律的基本精神和目的，具有客觀、充實(shí)的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)與社會(huì)生活常理相一致。法律執(zhí)行要以人為本，注重人文關(guān)懷。要求：（1） 行政行為需出于正當(dāng)?shù)男姓康?，不能考慮法律上無(wú)關(guān)的因素；（2） 講求誠(chéng)信，保護(hù)信賴?yán)?。?） 平等對(duì)待，同樣情形同樣處理。（4） 行為適度，

30、所采取的行政措施、處理決定應(yīng)當(dāng)與要達(dá)到的行政目的相稱。3.效率原則效率原則是指在依法行政的前提下，行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)實(shí)行組織和管理過(guò)程中，應(yīng)以盡可能低的成本取得盡可能大的收益，取得竟可能大的法律執(zhí)行收益。它要求行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律時(shí)，尊重科學(xué)，考慮客觀規(guī)律，作出必要的可行性分析和一定的成本效益分析，使法律執(zhí)行機(jī)關(guān)具有最大可能的合理性，盡可能給國(guó)家、社會(huì)、公民帶來(lái)收益，盡可能避免或減少對(duì)國(guó)家、社會(huì)、公民利益的損害。（二十七）法律適用的特點(diǎn)被動(dòng)性、交涉性、權(quán)威性和專業(yè)性、國(guó)家強(qiáng)制性、程序性、合法性、終局性、形成法律文書(shū)。（8）（二十八）法律適用的原則1. 公民在法律面前一律平等（1）全體公民，不分民族、

31、種族、性別、職業(yè)、社會(huì)地位、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況等，在適用法律上平等。（2）依照法律享有平等的權(quán)利和承擔(dān)平等的義務(wù)。（3）合法權(quán)益平等地受保護(hù)，違法行為都受到制裁和追究。（4）在訴訟活動(dòng)中，所有當(dāng)事人訴訟地位平等。2.司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。（1）國(guó)家的審判權(quán)和檢察權(quán)只能分別由人民法院和人民檢察院依法統(tǒng)一行使，其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個(gè)人無(wú)權(quán)行使這項(xiàng)權(quán)力。司法權(quán)歸屬于且僅歸屬于司法機(jī)關(guān)，司法權(quán)不得分割行使、排除其他機(jī)關(guān)行使具有司法性質(zhì)的權(quán)力，也不允許在司法機(jī)關(guān)之外另設(shè)特別法庭。（2）司法機(jī)關(guān)依照法律獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。（3）司法機(jī)關(guān)在司法中必須依據(jù)法律規(guī)定，正確地適用法律

32、。3.以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。以事實(shí)為根據(jù)，是指司法機(jī)關(guān)和司法人員審理案件時(shí)，必須以證據(jù)證明的案件的客觀事實(shí)為依據(jù)，而不能以主觀想象、主觀分析和判斷作依據(jù)，把案件的審理和判決建立在符合客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上。（1) 司法機(jī)關(guān)和司法人員一定要深入實(shí)際，依靠群眾，全面取證。（2) 要科學(xué)地分析判斷事實(shí)、辨明真?zhèn)?。?) 收集證據(jù)要嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，不得非法取證，要注意程序和方法。（4) 法律適用中的事實(shí)已不是純粹的客觀事實(shí)，而是法律事實(shí)。以法律為準(zhǔn)繩，指審理案件要以法律為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事。（1） 在認(rèn)定事實(shí)真相的基礎(chǔ)上按照法律的規(guī)定來(lái)確定案件的性質(zhì)，劃清是非曲直，合法與違法，以及各

33、種不同犯罪的界限。（2） 要嚴(yán)格遵守實(shí)體法和程序法的規(guī)定進(jìn)行案件的審理。（3） 要嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，劃清寬嚴(yán)輕重處罰界限，作出適當(dāng)?shù)呐袛?。?） 要正確處理好執(zhí)行政策和執(zhí)行法律與形勢(shì)的關(guān)系。 （二十九）法律解釋的方法法律解釋的方法主要有文法解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋等。文法解釋，又稱語(yǔ)法解釋或文理解釋，即按照依照文法規(guī)則分析法律的語(yǔ)法結(jié)構(gòu)、文字排列和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等，以便準(zhǔn)確理解條文的基本含義。這中解釋要防止脫離法律的精神實(shí)質(zhì)而斷章取義或陷于形式主義。體系解釋，又稱系統(tǒng)解釋，是從某一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的聯(lián)系，以及它在整個(gè)法律體系或某以法律部門中的地位與作用，同時(shí)聯(lián)系其他規(guī)范來(lái)

34、說(shuō)明規(guī)范的內(nèi)容和含義。包括法律外在體系解釋和法律內(nèi)在體系解釋。歷史解釋，是對(duì)某一法律規(guī)范產(chǎn)生、修改或廢止的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)的歷史條件的研究做出的說(shuō)明，同時(shí)將新的法律規(guī)范同以往上同類法律進(jìn)行對(duì)照，比較，以闡明法律的意義。目的解釋，是指從法律的目的對(duì)法律所做的說(shuō)明。根據(jù)立法意圖解釋法律條文。當(dāng)然解釋，是指在沒(méi)有法律明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律規(guī)定，某一行為當(dāng)然應(yīng)該納入該規(guī)定的適用范圍時(shí)，對(duì)法律規(guī)定的說(shuō)明。三、論述題（一）法律對(duì)社會(huì)的調(diào)整1.法律形成社會(huì)共同目標(biāo)、價(jià)值。法律意識(shí)，法律觀念是一種價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，是社會(huì)成員對(duì)社會(huì)存在、人的行為合理、正確滿意的共同認(rèn)識(shí)和看法，為各種社會(huì)關(guān)系的反映，是一種社會(huì)關(guān)系肯定化和固定化的手段。2. 法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系，維持社會(huì)秩序。 法律是一定社會(huì)階段的一種社會(huì)調(diào)控手段，是社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，為適應(yīng)社會(huì)調(diào)整的需要而產(chǎn)生，其重心在社會(huì)，從其被制定到被實(shí)施，都離不開(kāi)社會(huì)。法律作為一種強(qiáng)有力的社會(huì)規(guī)范，涉及社會(huì)生產(chǎn)和生活的方方面面。3. 法律滿足社會(huì)成員社會(huì)化的需要。 法律產(chǎn)生于人的本質(zhì)的需要，法律的社會(huì)控制滲透社會(huì)的各個(gè)方面，對(duì)于實(shí)現(xiàn)社會(huì)結(jié)構(gòu)的有序化、社會(huì)運(yùn)行的良性化、社會(huì)秩序的穩(wěn)定化，具有不可或缺的重要作用。法律對(duì)社會(huì)系統(tǒng)的功能其均衡、內(nèi)聚作用，