“法律與文學”主旨方法與局限

1、“法律與文學”：主旨、方法與局限胡水君“法律與文學”被認為是近30年來出現于北美和英國的最令人興奮的跨學科理論研究，也被認為是西方“后現代法律運動”的重要一支。其文學視角不僅讓人耳目一新，也為西方法學及其案例教學帶來了挑戰(zhàn)，增添了活力?！胺膳c文學”的淵源可追溯到懷特(J.B.White)1973年出版的法律想象：法律思想和表述的屬性研究一書，其關注的主要問題包括：文學作品(包括詩、戲劇、小說、散文、童話、新聞報道等)中的法律問題;法律、文學與解釋學、語言學、修辭學等的交叉研究，這主要是將文學批評與解釋學適用于法律領域;法律、文學與正義、倫理、懲誡、壓迫等的關系，這側重于對法律、文學的背景分析

2、;法律對民間文學等作品的保護和管制等。因之，“法律與文學”運動主要有如下觀點：法律與文學緊密聯系，二者都涉及解釋、敘事、閱讀、書寫、表達，都是語言、故事、人類經驗的交匯之所，作為特定文化世界的話語共同體的語言可以將二者統一起來;可以將文學帶入到對法律和秩序的屬性、正義與非正義、法律的人文背景等問題的研究，文學研究有助于法律倫理屬性的研究，文學思想與實踐為法律中的人文主題提供了洞見;運用文學手法，法律和判決可以得到更加充分的分析等。人們一般習慣于將“法律與文學”分為兩支：“文學中的法律”和“作為文學的法律”，前者著重于對小說和戲劇中的法律秩序描寫的研究;后者則運用文學批評與文學理論來幫助閱讀和解

3、釋法律文本(法律文本主要包括憲法、制定法、審判和行政規(guī)則、判決意見等)，這有時也被人稱為“法律中的文學”?！拔膶W中的法律”將文學名著看作是發(fā)現法律價值、意義和修辭的媒介，其倡導者認為，文學名著有助于理解一般性的法律問題，如復仇、罪、罰等;莎士比亞、狄更斯、卡夫卡、加繆等人的法律小說也是律師和法官們良好的讀本，它們有助于增強法律家的“法律文學感”。有人說，“在一名律師或者一名法律系學生閱讀了狄更斯的荒涼山莊之后，他就不再會對在桌間穿梭的當事人完全冷漠或客觀了”。威斯伯格(R.H.Weisberg)也說，“關于法律的小說特別是法律程序小說，是通往人類理解的道路?！蓖共裼绕渖朴谕ㄟ^加繆、卡夫卡、

4、陀斯妥夫斯基等人的現代小說來分析法律，他的語詞的失敗(1984)是運用文學名著方法的范本，在他看來，文學名著為法律的各種人文價值提供了最好的倫理描述，也向我們提供了政府專制的重要教訓。他還提出了“詩倫理學”(poethics)概念，他說，“文學是我們以一種倫理的方式了解法律的一種活生生的、可以接受的媒介”，借助文學來理解法律向人們提供了一種“法律的詩學方法和閱讀的詩倫理學”，“詩倫理學，在其關注法律交流，關注那些被視為他者的人群方面，試圖重新激活法律的倫理要素。”魏斯特(R.West)也曾經利用卡夫卡的作品來批評對法律的經濟分析，她借卡夫卡的審判指出，卡夫卡描繪了現代社會中權威與服從之間的矛盾

5、沖突、個體的異化等倫理問題，這些是遠遠不能用純粹科學分析來說明的，法律的經濟分析者在這一點上無疑太過“樂觀”，太過理性了?！白鳛槲膶W的法律”將法律視為同任何其他文學故事一樣可以被理解和解釋的故事，其倡導者主張運用更為廣泛的文學批評方法和理論來分析法律文本、考察法律樣式同法律修辭學的屬性，這實質上是將文學理論和文學分析的技巧和方法適用于法律，因之，語言、文學批評手法以及解釋方法的運用尤其受到了重視。諸如“講故事”、修辭學、隱喻、寓言以及敘事等都被廣泛運用到了法律領域。作為“講故事”的書寫與作為“科學”的書寫針鋒相對，通過講述基于個人切身經驗、虛構的故事乃至奇聞逸事，人們可以描述一種有可能獲得讀者

6、認同(或者讓其摸棱兩可)的共同經歷，讓人們洞察為法律的權威性文本所忽略的一些方面，并在法律話語中穿插一些沒有在法律的官方故事中被提到的人群的視角，從而揭示現代法學的普遍“思想形式”。此外，法律解釋也被認為是文學解釋的一個特定種類，解釋方法以及法律文本的意義也得到了關注。目前，解釋方法在憲法學界尤為流行，費什(S.Fish)、費斯(O.M.Fiss)、列文森(S.Levinson)等都是運用這一方法的代表。解釋方法的運用產生了如下問題：法律解釋能否超出作者原意?基本的文學解釋方法能否被用來發(fā)現法律研究的最好解釋框架?為了發(fā)現法律文本的復雜性，是否需要目的開放的道德解釋準則?有法律批評家在運用解釋

7、方法時對法律文本的官方解釋提出了挑戰(zhàn)，他們鼓勵讀者通過質疑法律文本的權威而發(fā)現新的意義和解釋，例如，費什就認為，文本的意義是由擁有共同的社會和審美習慣的“解釋共同體”所創(chuàng)造的，解釋共同體的傳統和習慣實際上對文本的意義起了作用，讀者群構成了文本的權威之源，而法律的官方解釋則是在“法律話語”的語境下進行的?？傮w來說，“作為文學的法律”十分看重語言、修辭藝術和解釋方法，并且主張老師和學生都應當對各種文學理論有所了解，以便日后在做律師時能夠更好地理解文本的意義。當然，“法律與文學”的上述兩種劃分并沒有看上去那么嚴格，事實上，二者都重視文本的意義以及文學理論的運用，要將二者截然分開是不可能的。盡管有人指

8、出，“法律與文學”經歷了一個從“文學中的法律”的本質主義到“作為文學的法律”的反本質主義的轉向，但嚴格區(qū)分二者無疑是夸大了二者的差別。在懷特看來，作此區(qū)分只是為了方便起見?？ǚ蚩ㄔ洶逊蓪W習比作吃鋸木屑，看來法律的學習遠不是一件容易而有趣的事。而“法律與文學”興起的一個原因正在于使法律教學成為一種輕松而有意思的事情。同時，“法律與文學”的興起也很難說與西方文藝理論的繁榮、英美國家的判例法傳統(律師和法官在這一傳統中發(fā)揮著重要作用)以及后現代思潮沒有關系。而“法律與文學”能夠崛興的最要緊的條件或許還在于法律與文學之間的聯系，貝爾(C.Bell)曾經提到法律與文學的如下聯系：文學名著很多都與法律

9、、法律制度相關;解釋問題對文學和法律批評與研究都很重要;法律家和文學家都知道語言和修辭的用處;法律(如關于淫穢作品的法律、版權法等)通過各種形式對文學作品予以管制。這些聯系在波斯納(R.Posner)的法律與文學(1988/1998)中得到了更為詳細的闡明。但波斯納始終沒有忽視法律與文學的差別，他認為法律在小說中完全是補助性的，小說主要想說明的并不是法律，因此，必須把“具體的法律問題”和小說對“人類處境”的關懷區(qū)分開，他告誡世人：“最好不要將成文法理解為文學作品，而應將之理解為一種命令?！本痛硕裕膳c文學之間不可逾越的差別正構成了這一運動向外擴展的界限。法律職業(yè)化的難題賀衛(wèi)方在當今世界上，

10、法律職業(yè)化幾乎已經成為全球化的趨勢。法律界對自家行業(yè)的知識傳統有了越來越明確的自覺，各種各樣的研討會和出版物都在不停地將這種知識傳統精致化。越來越多的國家開始檢討法律教育的目標定位，法律教育界比起任何時候都更加重視在教育的各個環(huán)節(jié)培養(yǎng)學生“像法律人那樣思考”(Thinkinglikealawyer)的能力。法律實務界也更加注重將法律職業(yè)與法律教育溝通，法律職業(yè)的入門標準越來越高，從而提高了司法在調整社會關系和實現社會正義的過程中的能力。另外，司法界又在不斷地反思司法權的運作方式，程序的價值得到了日益普遍的認可。從一個國家到另一個國家，法律界都在討論法律家的職業(yè)倫理，一些重要的準則獲得了人們的共

11、識。值得高興的是，我國的法治建設正好與這樣的世界性潮流同步。在最近的幾年間，上述種種問題都得到了我國法律界程度不同的關注和討論，有些甚至在制度層面上取得了可喜的進展。統一司法考試制度的確立便是一個最近的例證。不過，在看到這些進展的同時，我們也時時能夠感受到在邁向職業(yè)化過程中，中國法律界所面臨著的一些特殊困難。這些困難有些來自于在計劃經濟時代流行至今仍有其生命力的某些觀念，有些則來自于更久遠的歷史文化傳統。這里不妨對后者略作分析。日本著名的中國法律史專家滋賀秀三曾從訴訟的形態(tài)的角度對中國傳統法文化作過極具啟發(fā)意義的考察。他認為，在世界各主要文明中，中國是距離法治最為遙遠的一種，甚至與歐洲形成了兩

12、級相對的反差。由于我們的法律大致上是刑法以及管理和調整官僚機構的規(guī)則，因而，“與國家權力相分離而具有獨立地位的法律界精英們從理性的探索中產生出學說、判例，創(chuàng)造并支持著法這種現象在中國幾乎尋找不到。歐洲法的歷史有一半可以說是法學的歷史，而與此相對，言之有據地討論中國法學史卻近乎不可能。”滋賀教授以自己的教學感受強化了他的判斷在洋洋灑灑地講過了羅馬、中世紀和近代各國法學之后，輪到講中國法學時，他幾乎有點無話可談的感覺。(參看滋賀秀三等著明清時期的民事審判與民間契約，法律出版社1998)之所以如此，一個重要的原因是，我們這個老大帝國從來就沒有形成分權體制。雖然在中央層面上一直有復雜的職能分工，但是，

13、州縣層面上卻一直是一個人的政府。通過科舉考試的形式選任官員，導致法律知識無從在司法的過程中得以發(fā)育和成長。官員與文人的合一使得司法判決的風格充滿了美感，卻難以獲得統一性和確定性。韋伯曾經用“卡迪司法”(Kahdijustice)的說法指稱那種就事論事，完全不考慮規(guī)則以及依據規(guī)則的判決的確定性的司法。如果仔細觀察中國傳統社會官員的決策過程，看他們援用怎樣的依據對糾紛作出裁判，看他們是怎樣經常地將所謂天理人情置于國法之上，看他們以怎樣的方式贏得當事人以及其他民眾對裁判的服膺，我們可以毫不遲疑地得出這樣的結論：傳統的糾紛處理過程正可以成為“卡迪司法”的一個活生生的例證。就這樣，我們兩千年的司法史居然

14、根本沒有走向專業(yè)化或職業(yè)化的任何苗頭，居然是一部看不到對確定性和統一性有過追求的歷史。這的確是一個令我們今天的法律人感到吃驚的事實。也許，這也可以成為解讀我們總體歷史的一個關鍵事實。由于司法過程不注重“同樣的事情同樣地對待”的準則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規(guī)則加以明確化和精細化，天理與人情的高度不確定性導致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義?于是，細小的糾紛得不到公正的解決，會帶來滾雪球效應;冤情的累積遇上天災或決策失當的人禍，便仿佛移干柴而近烈火，不天下大亂才怪。盡管我們的歷史上不斷地重復著這樣的教訓，但是，走出這種怪圈卻并非易事。路徑依賴加上對其他

15、文明的缺少接觸，使得我們的歷史在近代之前沒有發(fā)生脫胎換骨式的創(chuàng)新。民眾對司法的傳統期待形成巨大的心理慣性，表層制度的改變并不意味著操作新制度的人們文化觀念的改變。試看今日我們在建構一個專業(yè)化司法制度上的種種障礙：為什么我們雖然建立了分權體制但卻既沒有真正的分權，而同時又喪失了效率?為什么我們在司法官員選任問題上可以在長達近40年的時間里沒有規(guī)定任何學歷背景，從而導致大量的沒有任何法律教育背景的人們可以堂而皇之地當上法官、檢察官?為什么我們至今在司法決策時究竟是以法律為惟一依據還是同時要考慮其他因素仍然糾纏不清?為什么我們在法官管理制度上經常倡導非行政化，但又每每擺脫不了改頭換面的行政化?為什么審委會定案這樣完全違反司法理念的制度會長期沿襲、難以改變?為什么在司法權的行使方式上我們總在強調“服務意識”，而難以真正走向中立化與消極化?為什么長期以來