合同審查與修改法律實(shí)務(wù)(二)

1、合同審查與修改法律實(shí)務(wù)（二）二、合同的審查與修改的方法和重點(diǎn)針對(duì)合同應(yīng)該滿足的十六字要求，即“真實(shí)合法、條款完備、體例嚴(yán)謹(jǐn)、語(yǔ)言精確”，合同的審查也應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：（一）真實(shí)與合法性審查1.合同主體真實(shí)合法性審查合同的主體各方應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體，尤其是具備獨(dú)立的責(zé)任能力。合同的主體可以是法人、自然人以及其他組織。法人是公司交往中最常見(jiàn)的合同主體，只要依法成立，有沒(méi)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)，有自己的名稱組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任便具備合同主體資格。審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法。在上文合同的真實(shí)性問(wèn)題審查中，已經(jīng)介紹了具有締約資格的主體可以是法人、自然人或其他組織。

2、在具體的合同締約過(guò)程中，我們還要對(duì)合同的主體資格的合法性予以審查。具體包括：（1）對(duì)法人的資格審查。對(duì)法人的資格審查主要是企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)期限和年檢問(wèn)題。經(jīng)營(yíng)期限的審查主要是合同的相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照的有效期是否長(zhǎng)于合同期限，以使合同期限處于營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期內(nèi)。如果對(duì)方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照有效期即將到期或已經(jīng)到期，簽約時(shí)應(yīng)要求對(duì)方先更換營(yíng)業(yè)執(zhí)照，后訂立合同。如果對(duì)方堅(jiān)持簽署合同，應(yīng)在合同中明確約定在營(yíng)業(yè)執(zhí)照期限屆滿之時(shí)，不能提供新的有效營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，己方有權(quán)單方面解除合同，同時(shí)由此引起的法律后果，完全由對(duì)方承擔(dān)。（2）就公司的年檢審查，主要是因?yàn)榘凑宅F(xiàn)行法律的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)只能對(duì)三種企業(yè)不予通過(guò)年檢

3、：一是實(shí)收資本未達(dá)到法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低限額的企業(yè)；二是實(shí)收資本雖然達(dá)到法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低限額，但與注冊(cè)資本相差懸殊的企業(yè)；三是有其他嚴(yán)重違法、違規(guī)行為的企業(yè)。所以，供應(yīng)商未能通過(guò)年檢，有可能存在上述嚴(yán)重違法、違規(guī)行為。同時(shí)，現(xiàn)行法律還規(guī)定，“企業(yè)未參加年檢不得繼續(xù)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。登記主管機(jī)關(guān)對(duì)年檢截止日期前未參加年檢的企業(yè)法人進(jìn)行公告。自公告發(fā)布之日起，30日內(nèi)仍未申報(bào)年檢的，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”。因此，未通過(guò)年檢的公司，存在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的可能，一旦發(fā)生，其主體資格隨即滅失，己方公司將面臨血本無(wú)歸、投訴無(wú)門的境況。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點(diǎn)至少包括以下內(nèi)容：是否擁有企業(yè)法人營(yíng)

4、業(yè)執(zhí)照；企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照是否合法、有效，包括是否經(jīng)過(guò)年檢；企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式是否與合同相適應(yīng)；對(duì)于某些限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)許可；法律是否對(duì)標(biāo)的物有經(jīng)營(yíng)上的限制、是否可以合法流通等。由于在某些情況下合同的簽約主體并非法人，或者合同主體在合法性上存在一定的瑕疵，因此在某種場(chǎng)合下必須對(duì)主體問(wèn)題進(jìn)行認(rèn)真的分析并設(shè)法找出解決之道。另外，需要注意的是，法人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同并非一概無(wú)效，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（一）第十條的規(guī)定，“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律

5、、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”因此，雖然工商行政部門對(duì)于超越經(jīng)營(yíng)范圍的行為有權(quán)進(jìn)行處罰，但法院認(rèn)為合同體現(xiàn)了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，除非同時(shí)違反了其他規(guī)定，否則均應(yīng)認(rèn)定合同有效。自然人作為合同的主體，應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，如果該自然人所簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同，應(yīng)及時(shí)取得該自然人的法定代理人的追認(rèn)。對(duì)自然人個(gè)人的資格審查。自然人的資格審查主要是對(duì)自然人的自然狀況的了解，要具有相應(yīng)的民事行為能力，主要審查其身份證、戶口本等基本身份證明。此外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)中第40條的司法解釋，那些合法成立，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織

6、也可以成為合同的主體，主要包括：（1）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營(yíng)企業(yè)；（3）依法登記領(lǐng)取我國(guó)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；（5）法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；（6）中國(guó)人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（7）中國(guó)人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；（8）經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定條件的其他組織。對(duì)其他組織的資格審查。主要應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，有些法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)，以其所從屬的法人

7、單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由該法人單位承受，對(duì)這類組織，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權(quán)。對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，法律或行政法規(guī)要求相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。若簽約一方不具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可，由此所訂立的合同一般屬于違反國(guó)家法律法規(guī)的合同。一旦糾紛產(chǎn)生，容易被確認(rèn)為無(wú)效合同。在這種情況下，在審查合同主體資格合法性的時(shí)候，還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。需要注意的是：資質(zhì)是不可以借用，也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同需要國(guó)家建設(shè)部門核發(fā)的設(shè)計(jì)資質(zhì)、物業(yè)服務(wù)管理合同需要物業(yè)管理資質(zhì)

8、、從事藥品生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)需要藥品批號(hào)、生產(chǎn)或衛(wèi)生許可等。（2）意思表示真實(shí)性的審查意思表示是法律行為的核心要素，法律保護(hù)民事主體的各種不同法律行為，其實(shí)無(wú)非就是保護(hù)當(dāng)事人內(nèi)心希望發(fā)生法律效力的意思表示。意思表示真實(shí)，是指締約人的表示行為應(yīng)真實(shí)地反應(yīng)其內(nèi)心的效果意，也就是說(shuō)，其效果意思與表示行為相一致。在民法上，當(dāng)事人內(nèi)心希望發(fā)生某種法律效力的意思，稱為效果意思；用以表達(dá)其內(nèi)心效果意思的行為方式，稱為表示行為。通常情況下，表示行為與效果意思是一致的，但也可能出現(xiàn)兩者不一致的情形，此即意思表示有瑕疵。根據(jù)合同法第五十二條、五十四條的規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更

9、或撤銷；一方以欺詐、脅迫手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。在因欺詐或者脅迫而成立的合同，若損害國(guó)家利益，則合同無(wú)效。合同一旦被撤銷或者被確認(rèn)為無(wú)效，公司交易的目的不但無(wú)法實(shí)現(xiàn)，還要承擔(dān)一定的損失。 如果合同遭到變更，也會(huì)影響到合同的履行，增加了交易的成本。2.合同合法性的審查保證合同的合法性是合同審查人的重要工作，也是合同審查的核心。判斷合同是否合法有效，除了根據(jù)我國(guó)民法通則第五十八條和我國(guó)合同法第五十二條的規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。所以我們?cè)趯彶槟骋缓贤瑫r(shí)，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止

10、性規(guī)定。只要不違背我國(guó)法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的合法性就得到了保障。包括四個(gè)方面：（1）合同形式是否合法。當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面、口頭和其他形式，法律、行政法規(guī)規(guī)定采取書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，訂立合同時(shí)，如果當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式，也應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。如合同法規(guī)定，融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)以書(shū)面形式約定。但如果法律法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，當(dāng)事人未采取書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。對(duì)于公司來(lái)說(shuō)，合同一般都是比較重大復(fù)雜的，一般也不是即時(shí)清結(jié)的，所以應(yīng)該盡量采用書(shū)面形式。（2）合同內(nèi)容是否合法。應(yīng)以合同法第52條的

11、規(guī)定為根據(jù)，判斷合同內(nèi)容中是否存在會(huì)導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無(wú)效的情形，并認(rèn)真分析合同無(wú)效情況下產(chǎn)生的法律后果。應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否存在采用欺詐、脅迫手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；是否存在惡意串通，損害國(guó)家、集體、或者第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況；是否有損害社會(huì)公共利益，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。這幾種情況是合同法明確規(guī)定合同無(wú)效的情況，也是企業(yè)合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。另外，在審查合同內(nèi)容合法性時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意我國(guó)合同法第五十六條：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！钡谖迨邨l：“合同無(wú)效、被撤銷或者終止

12、的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力”之規(guī)定，合同個(gè)別條款無(wú)效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無(wú)效，整個(gè)合同無(wú)效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無(wú)效。（3）合同訂立手續(xù)是否合法。 對(duì)需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者登記或者備案的合同，審查是否履行了相應(yīng)的手續(xù)； 對(duì)約定須經(jīng)公證方能生效的合同，審查是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證； 對(duì)附有生效期限的合同，應(yīng)審查期限是否屆至； 對(duì)約定第三人為保證人的合同，除了要審查是否有保證人的簽名或者蓋章，還應(yīng)重點(diǎn)審查保證人的主體資格的合法性。首先，保證人必須具有代為清償債務(wù)的能力；其次，保證人還必須符合以下規(guī)定：一是國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸

13、款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；二是學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人，但從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)為有效；三是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)（如分公司），不得為保證人，但有書(shū)面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證，企業(yè)法人的職能部門不得作為保證人；對(duì)采取抵押方式擔(dān)保的，如果法律規(guī)定或者合同約定必須辦理抵押物登記的，審查是否辦理了登記手續(xù)；對(duì)采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按照合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否按時(shí)履行了質(zhì)物交付的手續(xù)。 審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章，簽名或者印章的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致，簽字人是否企業(yè)法定代表人。如

14、果是代理人簽字，要對(duì)對(duì)代理人的代理身份和代理資格進(jìn)行審查，即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書(shū)，其代理行為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其代理權(quán)是否超出了代理權(quán)限，避免無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。（4）合同履行程序和合同簽訂方式是否合法。有些履行程序，因?yàn)橄嚓P(guān)法律、法規(guī)的特別規(guī)定，而將會(huì)影響到合同的生效。因此，對(duì)于此類特殊要求，需要在合同中予以明確。例如，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例第二十三條規(guī)定，合營(yíng)一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營(yíng)他方同意，并經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。就合同簽訂方式而言，有特殊方式要求的主要指招標(biāo)投標(biāo)或其他形式的競(jìng)價(jià)交易，相關(guān)的法律和部門規(guī)章主要包括招標(biāo)投標(biāo)法、政府采購(gòu)法、

15、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法、招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定、企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法等。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無(wú)效。（二）條款完備方面審查包括以下幾個(gè)方面：第一、審查合同條款是否齊備、明確和完善。合同條款是當(dāng)事人達(dá)成合意的具體內(nèi)容，是合同雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的反映。在實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人為追求交易的效率，迅速達(dá)成合同關(guān)系，在訂立合同時(shí)，未必需要使合同條款一應(yīng)俱全，有些合同條款可以以后補(bǔ)充，不像在國(guó)外，一份“簡(jiǎn)單”的個(gè)人房屋租賃合同，可能長(zhǎng)達(dá)十幾頁(yè)，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚。另

16、外，合同當(dāng)事人未必都是法律專家和業(yè)務(wù)專家，在訂立合同時(shí)，可能會(huì)疏漏某些條款。雖然對(duì)于欠缺某些條款，或者某些條款不明確的合同，法律給予了一定的救濟(jì)方式，但是，作為合同的審查者，應(yīng)盡量在審查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，避免由于合同條款不全或者過(guò)于簡(jiǎn)單、抽象、原則，給實(shí)際履行帶來(lái)困難，最終使交易無(wú)法完成，雙方的利益得不到保障。第二、審查違約責(zé)任條款約定的是否明確、可行。違約責(zé)任是合同當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)而不履行或者不完全履行合同時(shí)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任如果約定的具體明確，可以在發(fā)生違約的情況下，能夠迅速、具體地確定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的大小和承擔(dān)責(zé)任的方式，減少計(jì)算、舉證的麻煩，對(duì)于當(dāng)事人有告誡作用。而在我國(guó)，當(dāng)事人由于

17、礙于情面，或者有些公司利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，規(guī)避責(zé)任，不愿意在合同中提起違約責(zé)任或者對(duì)此輕描淡寫(xiě)，實(shí)踐中我們經(jīng)常會(huì)看見(jiàn)合同中關(guān)于違約責(zé)任這么約定：雙方應(yīng)嚴(yán)格履行本合同，如一方有違約，則另一方根據(jù)法律規(guī)定追究其違約責(zé)任。實(shí)際上該規(guī)定形同虛設(shè)，不具有任何意義和可操作性。審核違約責(zé)任的重點(diǎn)應(yīng)該是如何賠償、如何計(jì)算經(jīng)濟(jì)損失等這些最重要的問(wèn)題，要解決該問(wèn)題，最簡(jiǎn)潔最有效的辦法就是根據(jù)合同法第114條的規(guī)定，約定一方違約時(shí)，根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，或者約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。如北京市商品房現(xiàn)房買賣合同（2008年9月修訂）第八條第一款關(guān)于逾期付款責(zé)任的規(guī)定：買受人未按照約定的時(shí)

18、間付款的，按照逾期時(shí)間，分別處理。（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在_日之內(nèi)，自約定的應(yīng)付款期限屆滿之次日起至實(shí)際支付應(yīng)付款之日止，買受人按日計(jì)算向出賣人支付逾期應(yīng)付款萬(wàn)分之_的違約金，并于實(shí)際支付應(yīng)付款之日起_日內(nèi)向出賣人支付違約金，合同繼續(xù)履行；（2）逾期超過(guò)_日（該日期應(yīng)當(dāng)與第（1）項(xiàng)中的日期相同）后，出賣人有權(quán)解除合同。出賣人解除合同的，買受人應(yīng)當(dāng)自解除合同通知送達(dá)之日起_日內(nèi)按照累計(jì)的逾期應(yīng)付款的_%向出賣人支付違約金，并由出賣人退還買受人全部已付款。買受人愿意繼續(xù)履行合同的，經(jīng)出賣人同意后，合同繼續(xù)履行，自約定的應(yīng)付款期限屆滿之次日起至實(shí)際支付應(yīng)付款之日止，買受人按日計(jì)算向出賣

19、人支付逾期應(yīng)付款萬(wàn)分之_（該比率應(yīng)當(dāng)不小于第（1）項(xiàng)中的比率）的違約金，并于實(shí)際支付應(yīng)付款之日起_日內(nèi)向出賣人支付違約金。此合同關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定就明確、具體，具有可操作性。這里需要指出的是，在約定賠償損失的時(shí)候，要注意合同法中的可遇見(jiàn)規(guī)則（合同法第113條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。）如果約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可

20、以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。此外，關(guān)于違約金和定金的選擇適用，以及不可抗力條款等問(wèn)題在審查合同的時(shí)候也應(yīng)該給予更多關(guān)注。第三、審查爭(zhēng)議解決條款的約定。解決爭(zhēng)議的條款是當(dāng)事人關(guān)于解決爭(zhēng)議的程序、辦法、適用法律內(nèi)容的約定。大部分合同關(guān)于爭(zhēng)議解決條款一般這樣規(guī)定：本合同在履行過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議，由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，按照下列第_種方式解決：（1）提交_仲裁委員會(huì)仲裁；（2）依法向人民法院起訴。1.仲裁條款。我國(guó)對(duì)合同爭(zhēng)議采取“或裁或?qū)彙敝?，仲裁條款有排除訴訟管轄的效力。如果當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款，或者事后達(dá)成了仲裁協(xié)議的，則當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，不能向人民法院起訴。對(duì)于仲裁，實(shí)

21、行的是一裁終局制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁的或向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或人民法院不予受理。當(dāng)事人約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無(wú)效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，另一方未在仲裁庭首次開(kāi)庭前提出異議的除外。仲裁與訴訟相比，由于仲裁機(jī)構(gòu)之間沒(méi)有行政隸屬關(guān)系，也不按照屬地原則，當(dāng)事人可以自由選擇仲裁委員會(huì)，加上仲裁實(shí)行的是一裁終局制度，采取此種方式更簡(jiǎn)便易行，也更符合當(dāng)事人意思自治的原則。不過(guò)，鑒于我國(guó)仲裁法實(shí)施時(shí)間不長(zhǎng)，各地仲裁機(jī)構(gòu)的水平參差不齊，如果當(dāng)事人希望以仲裁的方式解決糾紛，最好在合同管轄條款中約定水平和威望都比較高的仲裁機(jī)構(gòu)，當(dāng)然不可回避的

22、問(wèn)題是一定要考慮好仲裁的成本和實(shí)際情況，量力而行。2.選擇受訴法院的條款。根據(jù)民事訴訟法第二十五條規(guī)定，合同的雙方當(dāng)事人可以在書(shū)面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。在簽訂合同時(shí)，最好事先確定管轄法院，為爭(zhēng)取管轄法院的便利奠定基礎(chǔ)。在合同中占主動(dòng)的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如杭州某公司與北京某貿(mào)易公司簽訂了一份購(gòu)銷合同，其中關(guān)于爭(zhēng)議解決的方式約定：若發(fā)生糾紛，由貿(mào)易公司所在地即北京的法院管轄。后北京貿(mào)易公司違約，在雙方協(xié)商無(wú)效的情況下，無(wú)奈到北京法院起訴，為了維權(quán)，杭州某公司無(wú)奈踏上了去北京起訴

23、的漫漫之路，第一次開(kāi)庭、第二次開(kāi)庭、申請(qǐng)執(zhí)行、執(zhí)行，雖然最終勝訴，但耗時(shí)一年之久，僅差旅費(fèi)就花費(fèi)了兩萬(wàn)余元，再加上所耗費(fèi)的時(shí)間、人力、物力，最終得不償失。3.法律適用條款。對(duì)必須適用我國(guó)法律的合同，當(dāng)事人不能設(shè)立法律適用條款。不具有涉外因素的合同，必須適用我國(guó)的法律。具有涉外因素的合同，如果不是中國(guó)專屬管轄的合同，或者是與我國(guó)公共利益、主權(quán)、安全密切相關(guān)的合同外，當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律。（三）合同結(jié)構(gòu)合理性和體例適用性的審查合同結(jié)構(gòu)是指合同各個(gè)組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部分組成，即首部、正文、尾部。首部一般包括標(biāo)題、合同編號(hào)、雙方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法

24、定代表人、電話、傳真、電子信箱、開(kāi)戶行、賬號(hào)等；正文一般包括定義、陳述與保證、合同方的權(quán)利義務(wù)、價(jià)格和付款條款、生效和有效期、終止、保密、違約責(zé)任、不可抗力、適用法律及爭(zhēng)議解決、未盡事宜、合同正副本份數(shù)和附件等。合同尾部一般包括簽約當(dāng)事人簽章及其授權(quán)代表簽字、簽約時(shí)間、簽約地點(diǎn)等。實(shí)踐中，根據(jù)合同類型和實(shí)際需要有所側(cè)重、增減，并非嚴(yán)格按上述順序、條款排列。 合同體例通常是指合同簡(jiǎn)繁及合同各條內(nèi)容排列形式。采取最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男问绞前凑蘸贤?、?jié)、條、款、項(xiàng)排列布局，章、節(jié)、條的序號(hào)用中文數(shù)字依次表述，款不編序號(hào)，項(xiàng)的序號(hào)用中文數(shù)字加括號(hào)依次表述。結(jié)構(gòu)層次的序號(hào)按第一層為“一、”第二層為“（一）”，第

25、三層為“1.”，第四層為“（1）”順序排列。或者按第一層為“1”第二層為“1.1”，第三層為“1.1.1”，第四層為“1.1.1.1”順序排列。還有的合同采取先有“章”，后有“條”，“條”下面是“款”，“款”下面是“項(xiàng)”，有的合同只有“條”、“款”、“項(xiàng)”，有的合同直接按“一、二、三 ”順序排列。合同體例要與合同所涉事項(xiàng)、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，非千篇一律。它往往取決于合同草擬者的個(gè)人習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)和對(duì)合同所涉事項(xiàng)的精湛理解乃至其心情和態(tài)度，在合同體例和用語(yǔ)本身的多樣性的情況下無(wú)所謂孰優(yōu)孰劣。結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查在面對(duì)篇幅較大的合同或以“條款羅列”方

26、式制作的合同時(shí)，以及合同審查后還需要加以修改時(shí)，往往首先要看清或重新整理其結(jié)構(gòu)體系，然后才能在理解了其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進(jìn)行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi)容：看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成部分的劃分是否合理；查看每一較大組成部分所包括的較小組成部分，直到查看具體條款；審查不同層級(jí)的內(nèi)容安排及排列順序是否存在錯(cuò)誤或邏輯問(wèn)題；合同各組成部分之間是否存在合理的秩序等。這類審查不是合同審查工作中所必需的工作，但在審查某些內(nèi)容安排雜亂無(wú)章的合同時(shí)，往往不得不進(jìn)行結(jié)構(gòu)體系的審查，否則難以保證質(zhì)量。合同條款完備度的審查這一審查主要解決合同是否存在重大的內(nèi)容缺失問(wèn)題，任何的內(nèi)容缺失都將影響到合同的正常履行和合

27、同目的的實(shí)現(xiàn)。主要包括以下內(nèi)容：合同中的各層標(biāo)題是否恰如其分、各層標(biāo)題的體系是否清晰合理；通過(guò)標(biāo)題體系判斷合同是否缺少某些條款；合同法中所列舉的八個(gè)合同基本條款是否已經(jīng)具備；規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如通知、送達(dá)等條款是否完備等。如果合同結(jié)構(gòu)體系非常清晰，合同條款是否完備的審查將非常方便，這也是為什么對(duì)于結(jié)構(gòu)復(fù)雜的合同必須首先判斷其結(jié)構(gòu)的原因。整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度的審查合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險(xiǎn)高低有關(guān)，并不是所有的合同都要按最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)度審查，但應(yīng)了解其原理。否則不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤赡軙?huì)導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。是否存在銜接不當(dāng)而引起的話題丟失，

28、或根本無(wú)從銜接；是否存在假設(shè)范圍過(guò)窄而產(chǎn)生以偏蓋全的問(wèn)題；是否存在條款間權(quán)利義務(wù)約定上的沖突；是否存在前后同一概念的內(nèi)涵、外延“飄移”等。合同的嚴(yán)謹(jǐn)性其實(shí)是各種不同因素共同作用的結(jié)果，有時(shí)更多需要考慮的是邏輯問(wèn)題而非法律問(wèn)題。（四）語(yǔ)言規(guī)范與精確性審查 審查合同文字是否規(guī)范、準(zhǔn)確。合同作為一種法律文書(shū)，需要正式的書(shū)面語(yǔ)言，用詞一定要規(guī)范、準(zhǔn)確、莊重，要避免用詞含糊模棱兩可。在審查合同時(shí)，應(yīng)對(duì)合同的每一條款、每一個(gè)詞、每一個(gè)字乃至每一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)都仔細(xì)推敲、反復(fù)斟酌，尤其是對(duì)于合同條款的關(guān)鍵詞句，如合同的標(biāo)的、標(biāo)的規(guī)格、數(shù)量的表述必須精確。要通過(guò)審查確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文

29、字表述，并及時(shí)糾正容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語(yǔ)詞。合同的語(yǔ)言，須嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確、明晰。以下就合同語(yǔ)言中經(jīng)常出現(xiàn)的問(wèn)題及由此導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)簡(jiǎn)單介紹，以避免出現(xiàn)同類問(wèn)題。1.避免一詞多義所謂一詞多義，就是同一個(gè)詞，合同當(dāng)事人兩方可以從不同的方面去理解，從而產(chǎn)生截然不同的含義。在合同中應(yīng)避免使用多音詞、多義詞，如果起草合同時(shí)如果不注意，會(huì)給當(dāng)事人帶來(lái)嚴(yán)重后果。關(guān)于一詞多義造成的后果，【案例】是“還（huan）”還是“還（hai）”，兩種讀音惹官司1【基本案情】2002年11月27日，在公路上行走的原告朱某被被告姚某駕駛的微型面包車撞傷，經(jīng)公安交警部門調(diào)解，被告姚某賠償原告朱某各項(xiàng)損失57627.02元。簽

30、訂協(xié)議時(shí)，姚某已給付朱某30799.32元，剩余部分26727.70元由姚某向朱某出具了欠條。2005年9月，原告朱某以被告姚某不還欠款為由向法院提起訴訟。原告朱某向法庭提交了被告姚某出具的26727.70元欠條。在該欠條的正面由被告姚某批注“2004年4月1日還欠款貳仟整”。原告朱某認(rèn)為欠條正面批注是“還（huan）欠款2000元”，被告姚某則認(rèn)為是“還（hai）欠款2000元”。 【法院判決】法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告姚某出具欠條給原告朱某時(shí)，欠原告朱某賠償款26827.70元屬實(shí)。被告姚某認(rèn)為已償付24827.70元，只欠原告2000元的事實(shí)，依據(jù)“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)由被告姚某舉

31、證證實(shí)。鑒于被告姚某無(wú)法提供已償付原告24827.70元的足夠證據(jù)，同時(shí)，欠條正面的“2004年4月1日還欠款貳仟整”系被告姚某所批注，并且與2004年1月2日和1月19日2次在欠條反面批注的書(shū)寫(xiě)語(yǔ)言不一致，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)作不利于被告姚某的解釋。據(jù)此，法院判決：被告姚某在該欠條正面的批注“2004年4月1日還欠款貳仟整”是“還（huan）欠款2000元”，加上2004年1月2日、1月19日已償付的1000元，被告姚某還應(yīng)償付原告朱某23827.70元。 【案例評(píng)析】本案主要涉及到兩個(gè)問(wèn)題：其一是民事訴訟中的一般證據(jù)規(guī)則，即“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證?！逼涠呛贤诎l(fā)生歧義的時(shí)候如何進(jìn)行解釋和適用法律。

32、就本案而言，造成這一糾紛的根源是由于當(dāng)事人在欠條上表述不規(guī)范而造成的歧義。2.避免辭不達(dá)意所謂辭不達(dá)意，就是本來(lái)想表達(dá)一個(gè)意思，但由于自身表述的不嚴(yán)謹(jǐn)，導(dǎo)致文中不能全部包含自己的原來(lái)意思。【案例】 4-4 “確定”導(dǎo)致不確定某商業(yè)銀行與飛達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂借款協(xié)議，飛達(dá)公司向銀行借款人民幣5000萬(wàn)元用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，期限為三年。雙方約定，第一年的借款利率按當(dāng)時(shí)人民銀行公布的同期一年期貸款利率上浮30%執(zhí)行，第二年和第三年根據(jù)人民銀行公布的同期利率確定。合同簽訂后，雙方在還款時(shí)對(duì)第一年的利率沒(méi)有爭(zhēng)議，但對(duì)于第二年、第三年的利率發(fā)生爭(zhēng)議，飛達(dá)公司認(rèn)為，合同中的確定已經(jīng)很明確告知利率是人民銀行公布

33、的當(dāng)期利率。而銀行認(rèn)為，這里的確定是指確定計(jì)算的基數(shù)和方法，并不是計(jì)算的結(jié)果，如果是計(jì)算的結(jié)果，就不會(huì)用“確定”，而是年利率是多少這樣的表述。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，從第一年利率的執(zhí)行情況，采納了銀行的意見(jiàn)。如果當(dāng)事人在簽訂借款合同時(shí)，不是用“根據(jù)同期利率確定”，而是用“執(zhí)行同期利率”，就不會(huì)發(fā)生這樣的爭(zhēng)議了。3.慎重確定關(guān)鍵詞所謂關(guān)鍵詞，是指確定期限是否到期、條件是否成就的表述詞語(yǔ)。例如，對(duì)于合同續(xù)延的時(shí)間點(diǎn)，是選擇“合同屆滿之日起三十日前沒(méi)有異議”還是“合同屆滿前三十日內(nèi)沒(méi)有異議”，所表達(dá)的含義大相徑庭。合同中如涉及對(duì)于價(jià)款支付時(shí)間、條件等這些關(guān)鍵點(diǎn)，一定要慎之又慎?！景咐?-5 合同字字需斟

34、酌 疏忽一字抵八萬(wàn) 【案情介紹】2005年7月，原告北京某律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱律所）與被告某信息技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱信息公司）簽訂代理協(xié)議，代理信息公司處理其與某投資公司的合同糾紛，信息公司在該案中為被告。代理協(xié)議約定信息公司向律所支付代理費(fèi)95萬(wàn)元，第一筆38萬(wàn)元作為首期代理費(fèi)，開(kāi)庭前支付19萬(wàn)元，本案發(fā)生法律效力之“判決書(shū)”送達(dá)之日或生效之日支付剩余38萬(wàn)元。 協(xié)議簽訂后，信息公司向律所支付了前兩筆代理費(fèi)。此后，律所派律師參加投資合同糾紛案的全部庭審程序，但最終該案因原告某投資公司申請(qǐng)撤訴，法院出具民事裁定書(shū)予以準(zhǔn)許而終結(jié)。信息公司未向律所支付第三筆代理費(fèi)38萬(wàn)元，律所向法院提起訴訟。信

35、息公司認(rèn)為根據(jù)代理協(xié)議，案件“判決書(shū)”發(fā)生法律效力后其才有義務(wù)支付38萬(wàn)，但本案只有撤訴裁定書(shū)沒(méi)有判決書(shū)，等于沒(méi)有解決實(shí)體問(wèn)題，因此不同意付款。而律所則認(rèn)為，發(fā)生法律效力之“判決書(shū)”指的是“法律文書(shū)”，包括判決書(shū)、撤訴裁定書(shū)和調(diào)解書(shū)，信息公司在簽約時(shí)對(duì)此是明知的?！痉ㄔ号袥Q】法院審理后認(rèn)為，代理協(xié)議明確約定“判決書(shū)”送達(dá)或生效之日為第三筆代理費(fèi)支付時(shí)間，而“判決書(shū)”在法律上有明確含義，因此以裁定書(shū)方式結(jié)案不符合給付代理費(fèi)的條件。此外，律所作為專業(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，對(duì)此類表述以及法律結(jié)果應(yīng)是明知的，因此其抗辯理由并不成立。但法院同時(shí)考慮到案件確已審結(jié)，律所已履行了合同約定的全部訴訟代理義務(wù)；案件雖然

36、以撤訴方式結(jié)案，但結(jié)案方式并不以律所的主觀意志為轉(zhuǎn)移，律所對(duì)此沒(méi)有主觀過(guò)錯(cuò)，且原告撤訴并未給信息公司帶來(lái)?yè)p失。故法院判決信息公司向律所支付第三筆代理費(fèi)，酌定減為30萬(wàn)元?！景讣u(píng)析】在簽訂協(xié)議的時(shí)候雙方一定要字斟句酌，因?yàn)楹贤钱?dāng)事人之間的法律，只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同約定是必須遵守的。本案的合同格式文本是由律所提供的，則其更應(yīng)當(dāng)在事前進(jìn)行充分審查。律所應(yīng)當(dāng)知曉“判決書(shū)”的具體法律含義，因此其抗辯稱將“判決書(shū)”理解為“法律文書(shū)”無(wú)法成立。不過(guò)，從合同權(quán)利義務(wù)的角度講，律所付出了勞動(dòng)履行了全部合同義務(wù)，因此法官只是酌減了代理費(fèi)用。不過(guò)，律所最終為其疏忽大意花了8萬(wàn)元“買單”。4.不宜

37、單純使用概括性表述在擬定合同條款時(shí)，具體明晰的規(guī)定可以避免爭(zhēng)議，而概括性表述則會(huì)導(dǎo)致發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)不能盡最大程度保護(hù)自身利益。例如，對(duì)違約責(zé)任的賠償范圍，如果概括表述為“一方違約時(shí)應(yīng)賠償對(duì)方的所有損失”，就不如表述為“一方違約時(shí)應(yīng)賠償對(duì)方的直接損失和間接損失，包括但不限于律師費(fèi)、鑒定費(fèi)用、取證費(fèi)用等相關(guān)費(fèi)用損失?！边€比如，離婚協(xié)議中某些概括性條款的約定過(guò)于寬泛，極易引起爭(zhēng)議并可能會(huì)傷害弱勢(shì)方。如當(dāng)事人約定“男女雙方名下的其他財(cái)產(chǎn)歸各自所有”或“男女雙方無(wú)其他的財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議”，如果一方離婚后發(fā)現(xiàn)對(duì)方隱匿了房產(chǎn)或存款，再通過(guò)訴訟索要時(shí)，但根據(jù)以上概括性約定，就可能喪失勝訴的機(jī)會(huì)。另外，對(duì)于合同履行地等能夠

38、決定管轄法院的，擬定合同時(shí)最好具體指明，不要概括表述。5.訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語(yǔ)言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。6.簽署方式當(dāng)事人簽字或蓋章，在實(shí)務(wù)中產(chǎn)生以下形式，一是在合同中約定合同自雙方簽字蓋章之日起生效，二是約定當(dāng)事人簽字之日起生效，三是約定自當(dāng)事人雙方蓋章之日起生效。（1）關(guān)于印章關(guān)于印章，對(duì)于法人而言，其對(duì)外并備案的印章一般可以分為公章、合同專用章、財(cái)務(wù)專用章等，其中公章一般只刻有公司名稱，合同專用章一般比公司章小，并在公司名稱下面另刻有“合同專用章”字樣，財(cái)務(wù)專用章和合同專用章類似，也是在公司名稱下另刻有“財(cái)務(wù)專用章”字樣。在法律實(shí)踐中，一份合同到底需要什么

39、樣的簽章、簽字才具有法律效力，需要根據(jù)不同的情況分析。1.對(duì)于企業(yè)法人或組織機(jī)構(gòu)而言，在簽訂合同時(shí)，最好是既有公章，又有法定代表人的簽字。雖然合同法規(guī)定當(dāng)事人簽字或蓋章?lián)褚患纯?，但我們認(rèn)為，對(duì)于自然人而言，簽字是足夠的，但對(duì)于法人而言，僅僅是簽字存在法律風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，即使是公司法定代表人，其身份也是多樣化的，其可以代表公司簽署合同，也可以僅僅為自己簽署普通民事協(xié)議，為了區(qū)分不同身份，最好是在簽字后，再加蓋公司公章。2.如果一方是自然人，對(duì)于個(gè)人而言，最好是簽字，而不是加蓋人名章的方式。在實(shí)務(wù)中，也有按手印的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（二）第五條規(guī)定，當(dāng)事人在合同

40、書(shū)上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。在有些時(shí)候，只看到合同上有當(dāng)事人的人名章，而沒(méi)有當(dāng)事人簽字，此時(shí)存在偽造人名章的風(fēng)險(xiǎn)。公章作為當(dāng)事人身份的標(biāo)志之外，還有其他作用，例如，當(dāng)一份打印好的合同中出現(xiàn)修改之處、或有手寫(xiě)體補(bǔ)充時(shí)，一般要求在修改之處加蓋公章確認(rèn)。【法律風(fēng)險(xiǎn)】現(xiàn)實(shí)生活中，許多人對(duì)公章有一種盲目的依賴和偏信心里，但實(shí)務(wù)中合同“公章陷阱”還是防不勝防，以下列舉幾例：一是刻制假冒公章。甲公司是一家正規(guī)經(jīng)營(yíng)的公司。高某通過(guò)種種途徑找到甲公司公章的樣本，然后花錢找人依樣畫(huà)葫蘆地仿刻了一枚假公章，然后憑借這枚假公章“李鬼轉(zhuǎn)身一變成了李逵”，冒用甲公司的名義與乙公司簽訂合

41、同。事后發(fā)生糾紛，當(dāng)乙公司找到甲公司要求承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，才發(fā)現(xiàn)合同上公章是假的，但此時(shí)，始作俑者高某早已逃之夭夭。二是掃描打印公章。甲公司與他人簽訂了一份合同，上面蓋有甲公司的公章。高某輾轉(zhuǎn)拿到這份合同的復(fù)印件，然后通過(guò)先掃描、再用彩色打印機(jī)在一份事先準(zhǔn)備好的合同上打印出一枚紅色的公章，最后再拿著這份“蓋有”公章的合同與他人簽約。這樣的公章也很容易以假亂真，但是如果稍稍留意一下，還是能夠發(fā)現(xiàn)沒(méi)有油印等公章正常使用時(shí)所具有的印跡。三是不具資質(zhì)的部門公章。目前在實(shí)踐中，有些合同上加蓋的公章是以所謂的“甲公司第三項(xiàng)目部”等下屬部門名義加蓋的，一旦發(fā)生糾紛，起訴甲公司時(shí)，甲公司很可能會(huì)矢口否認(rèn)存在下屬

42、第三項(xiàng)目部，并同時(shí)否認(rèn)該公章的效力，在這種情況下，原告很可能會(huì)由于缺乏足夠證據(jù)證明其與被告甲公司之間存在合同關(guān)系，而無(wú)法勝訴。四是公章印模含數(shù)字。一些公司的公章是這樣記載的：北京市甲公司（三）。不要小看這里的“（三）”，它往往會(huì)成為公章的玄機(jī)所在！一旦發(fā)生糾紛，合同一方當(dāng)事人以蓋有這枚公章的合同為證據(jù)起訴北京市甲公司，被告可能會(huì)辯稱：我公司在工商部門備案的公章并沒(méi)有序號(hào)，不過(guò)我公司的確有多枚并未備案但含有序號(hào)的公章，但就是沒(méi)有序號(hào)為“（三）”這個(gè)數(shù)字的公章，因此我公司否認(rèn)該公章的效力，也不認(rèn)可這份合同。在這種情況下，原告如果沒(méi)有其他的證據(jù)作為佐證的話，很可能會(huì)處于被動(dòng)的處境。通過(guò)這些糾紛我們可

43、以發(fā)現(xiàn)：一方面目前社會(huì)誠(chéng)信意識(shí)仍然有待加強(qiáng)，因?yàn)橐恍┤司褪枪室饫脤?duì)方的疏忽大意，憑借有問(wèn)題的公章與對(duì)方簽訂合同，給對(duì)方造成損失；另一方面，目前我國(guó)的公章登記備案制度有待完善，相關(guān)部門應(yīng)制定相應(yīng)的規(guī)章制度，嚴(yán)格落實(shí)公章的登記備案；最后，工商部門應(yīng)為相關(guān)公眾提供便捷的公章查詢服務(wù)，避免當(dāng)事人因?yàn)槲茨芰私鈱?duì)方公章的真實(shí)情況而陷于簽約風(fēng)險(xiǎn)之中?！鞠嚓P(guān)問(wèn)題】1.分公司印章能否作為合同用章很多公司為了拓展業(yè)務(wù)，在外地設(shè)立了分公司。分公司設(shè)立之后，也相應(yīng)刻了分公司的印章，并進(jìn)行了備案。如果與分公司簽訂合同，能否直接加蓋分公司的印章而不用加蓋總公司的印章呢？我們認(rèn)為，與分公司簽訂合同并加蓋分公司的印章也是具

44、有法律效力的，但需要注意以下方面：（1）所簽訂的合同屬于分公司營(yíng)業(yè)范圍之內(nèi)。雖然公司超越經(jīng)營(yíng)范圍簽訂的合同，只要是不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也是有效的，但分公司作為公司的組成部分，應(yīng)該對(duì)其經(jīng)營(yíng)范圍從嚴(yán)掌握，這樣可以降低與分公司簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)。（2）如果合同的金額和標(biāo)的過(guò)大，最好與總公司簽訂，或者要求總公司出具分公司可以簽訂的證明文件，避免履行時(shí)出現(xiàn)障礙。實(shí)際上，分公司作為合同主體一方，在生活中很常見(jiàn)。例如中國(guó)商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證劵公司等在地方設(shè)立的分行在性質(zhì)上都屬于分公司性質(zhì)的分支機(jī)構(gòu)，其簽訂的合同當(dāng)然具有法律約束力。2.財(cái)務(wù)專用章能否作為合同用章財(cái)務(wù)專用章作為公司財(cái)務(wù)部門必備印章，主要是

45、用來(lái)財(cái)務(wù)和報(bào)稅使用，需要在稅務(wù)部門備案后使用，而不是用來(lái)簽署合同之用。所以，如果使用財(cái)務(wù)專用章作為簽署合同用章，如果沒(méi)有其他證據(jù)佐證，難以證明合同具有法律約束力。3.授權(quán)代表的授權(quán)委托書(shū)使用注意點(diǎn)如果不是法定代表人簽署合同，而是授權(quán)其他工作人員代為簽署合同，此時(shí)應(yīng)該由該工作人員出具授權(quán)委托書(shū)。作為另一方，在審查完對(duì)方授權(quán)委托書(shū)后，一定要將授權(quán)委托書(shū)的原件保留下來(lái)，以備將來(lái)查詢之用。（2）關(guān)于簽名關(guān)于簽名（簽字），當(dāng)然指當(dāng)事人的簽名，對(duì)于法人而言，是指法定代表人的簽名，如果不是法定代表人的簽名，而是法人的其他人員簽名，此時(shí)一定要有法人的授權(quán)委托書(shū)方可簽字，我們稱為授權(quán)代表。在實(shí)務(wù)中，也有用當(dāng)事人

46、的人名章代替法定代表人的簽字或自然人的簽字的，或者干脆按手印代替。對(duì)于合同的簽署方式，中國(guó)大陸重視公章勝過(guò)簽字，而外方重視簽字勝過(guò)公章，因?yàn)橥夥胶芏喙静灰欢ㄓ泄碌?。在日程生活中，如果是自然人簽署合同，不?huì)簽字的還可以用按手印代表簽名。根據(jù)合同法司法解釋二第五條，當(dāng)事人在合同書(shū)上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力?！鞠嚓P(guān)問(wèn)題】1.自然人代單位簽名容易產(chǎn)生爭(zhēng)議在生活中，很多情況下，單位在購(gòu)買貨物時(shí)，通常由其工作人員為出賣人出具收貨證明或者欠款證明，但并未加蓋單位公章，而在事后的訴訟過(guò)程中，買受人對(duì)于其工作人員簽字的各種單據(jù)均不承認(rèn)，造成案件事實(shí)無(wú)法認(rèn)定。其原因一方面是

47、現(xiàn)實(shí)生活中存在大量的口頭合同，買賣雙方當(dāng)事人沒(méi)有簽訂書(shū)面的合同，負(fù)責(zé)收貨的相關(guān)工作人員也很少有單位出具的授權(quán)委托書(shū)，造成無(wú)法認(rèn)定單位欠款或者收貨的事實(shí)。2.合同簽章時(shí)小簽或蓋騎縫章所謂小簽，就是簽署合同的授權(quán)代表在合同簽署頁(yè)簽字之后，在合同內(nèi)容的每一頁(yè)下面均簽署名字或名字簡(jiǎn)稱的方法。如果當(dāng)事人是法人，能夠蓋公章，往往不用小簽，直接由雙方在正式文本上蓋騎縫章。合同小簽或蓋騎縫章是預(yù)防合同內(nèi)容被替換或偽造的有效措施。曾經(jīng)有這樣一個(gè)案例，一公司與公司某部門經(jīng)理簽署一份期限3年的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同文本使用A4紙張共5頁(yè)，內(nèi)容均為打印宋體，后公司被該部門經(jīng)理提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。公司向仲裁委員會(huì)提交的勞動(dòng)合同文本中工資標(biāo)準(zhǔn)為每月3500元（含稅），該部門經(jīng)理提交的勞動(dòng)合同文本中工資標(biāo)準(zhǔn)為每月6000元（含稅），現(xiàn)員工以公司一直欠繳社會(huì)保險(xiǎn)為由要求解除合同，并要求補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)、補(bǔ)發(fā)工資，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金。兩份合同均有雙方簽字蓋章，因合同沒(méi)有小簽或加蓋騎縫章，公司也沒(méi)有其他佐證證據(jù)，最后仲裁委員會(huì)支持了員工的請(qǐng)求?！景咐恳粋€(gè)簽名損失一萬(wàn)五 替人擔(dān)保要慎重“簽名”就意味著要承擔(dān)責(zé)任，因此在寫(xiě)下自己名