統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討(上)

1、統(tǒng)一合同法制訂中的若干疑難問題探討（上）合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護交易秩序的法律，是市 場經(jīng)濟最基本的法律規(guī)則。自1981年我國經(jīng)濟合同法頒布以來，立法機關(guān)先后制定了涉外經(jīng)濟合同法和技 術(shù)合同法，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞 這三個合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同 條例及規(guī)章，1986年民法通則的制定，標(biāo)志著我國債和 合同立法在走向完善過程中邁出了堅實的一步。然而，由于 現(xiàn)行“三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著內(nèi)容重復(fù)、不 協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象，尤其是缺乏規(guī)范合同關(guān)系的一些 最基本的規(guī)則和制度。因此，我國合同立法還極不適應(yīng)我國 市場經(jīng)濟發(fā)展和法治建設(shè)的需要，有鑒于

2、此，立法機關(guān)決定 制定一部統(tǒng)一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趨于統(tǒng) 一和完善。1筆者在參與這項舉世矚目的、浩大的立法 過程中，結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實踐，曾對一些統(tǒng)一合同法立 法中遇到的疑難問題進行了思考，現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā) 表于此，以求教于讀者諸君。一、關(guān)于合同的概念合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課 題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上 的滿足，而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象和內(nèi)容。換 言之，鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領(lǐng) 域，我國需要首先考慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么它應(yīng) 當(dāng)包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)系目前，我國理論界和實務(wù)界對合同的

3、概念在適用范圍上 存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。 此種觀點認(rèn)為， 合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。換言之，只 要是當(dāng)事人之間達(dá)成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管 它涉及哪個法律部門和何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括 民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的 勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。 此種觀點認(rèn)為，合同專指民法上的合同，“合同是當(dāng)事人之 間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律 行為”。2因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的 協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的 合同，雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴(yán)格

4、區(qū)分。三是 最狹義的合同概念，此種觀點認(rèn)為，民法通則第 85條 關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、 變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議” 的規(guī)定，并非認(rèn)為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因為民法通則將合 同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因；我國 民法不承認(rèn)有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。3因此合同只能是債權(quán)合同。4我們認(rèn)為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反 映交易的法的形式。5正如馬克思所指出的，“這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣 的法的形式”。6所謂交易乃是指獨立的

5、、平等的市場 主體就其所有的財產(chǎn)或利益進行的交換。交易包括了商品的 轉(zhuǎn)手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就 是合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的 交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動 關(guān)系的勞動合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬 于我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成 使用廣義的合同概念。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中 采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象 和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系 混亂的法律，這顯然是不可取的。最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正 確的，但這一觀點將合

6、同僅限于債權(quán)合同，認(rèn)為合同只是發(fā) 生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹 窄，如采納此概念將會嚴(yán)格限制統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象，并 使許多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整。具體來說，第 一，在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債 權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在 德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認(rèn) 物權(quán)合同的概念，但許多學(xué)者也認(rèn)為這些合同確實具有不同 于一般債權(quán)合同的特點。7假如因為這些合同非為債權(quán) 合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法調(diào)整，顯然 是不妥當(dāng)?shù)?。因為這些合同本質(zhì)上仍然

7、是反映交易關(guān)系的， 理所當(dāng)然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同 行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。早 在1892年，德國學(xué)者孔茲就已提出，應(yīng)將契約行為和合同 行為分開，雙方法律行為稱為契約， 而共同行為則稱為合同。 我國一些舊學(xué)者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為 的特點。8我們認(rèn)為，合伙合同、聯(lián)營合同等不同于-般的債權(quán)合同之處在于，當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于 發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余 等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易 關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第三，隨著社會經(jīng)濟 生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運而生，為

8、了使各種新 的合同均納入合同法的調(diào)整范圍，就必須擴大民事合同的內(nèi) 涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范 疇。多年來，我國司法實踐堅持認(rèn)為承包合同應(yīng)適用合同法 的規(guī)則，足以說明了這一問題?？傊覀冋J(rèn)為，民法通則第 58條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實 際上是采納了狹義的合同概念， 這一概念是科學(xué)的、合理的 統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之 間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對 象之中。二、關(guān)于合同自由原則所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相 對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方 面的

9、自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最 基本的原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納 這一原則，學(xué)者對此曾有不同看法。應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的經(jīng)濟管理體制建立以來，由 于強化指令性計劃的管理和對經(jīng)濟的過多的行政干預(yù)，合同 法律制度中一直強調(diào)以計劃原則為主，合同自由原則基本上 被摒棄。1981年的經(jīng)濟合同法雖強調(diào)當(dāng)事人在訂立合同 中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強調(diào)合同在 訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃， 或接受國家行政機關(guān)的干預(yù)?？梢?，該法并未真正體現(xiàn)合同 自由原則。據(jù)此，我國許多合同法教科書也只承認(rèn)自愿和協(xié) 商一致原則，而不承認(rèn)合同自由原則。9

10、我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認(rèn)合同自由原則，并 將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。而現(xiàn)行合同 立法中所確認(rèn)的平等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合 同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。合同自由 不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的內(nèi) 容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違 約的補救等許多方面。為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原 則我們認(rèn)為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發(fā)展市場 經(jīng)濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的 縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益 受到尊重。1993年，立法機關(guān)修改原經(jīng)濟合同法，其

11、中 一項重要目的就是要確認(rèn)改革以來在擴大當(dāng)事人合同自由 方面的成果。例如，修改后的經(jīng)濟合同法對原經(jīng)濟合 同法涉及計劃的 10個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃 的規(guī)定，僅保留2條關(guān)于計劃的規(guī)定。 尤其是將原來的第四 條關(guān)于“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國 家政策和計劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家 的法律、行政法規(guī)”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政 策、計劃的合同”為無效合同的規(guī)定改為“違反法律、行政 法規(guī)的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再 將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關(guān)系的不 必要干預(yù)，修改后的經(jīng)濟合同法也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力。

12、可見，經(jīng)濟合同法修改的基本宗旨之一 即在于擴大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。這顯然是改革和 發(fā)展市場經(jīng)濟所必須的。發(fā)展市場經(jīng)濟的前提是尊重市場主 體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的？賢？雜稍匠浞鄭？諧魈宓哪芏？院妥災(zāi)饜栽角浚？蚪灰捉？交鈴荊？諧/步？嬤? 玫椒(17)梗？緇姑聘灰步？屹碩？齔厲K ？裕？賢？雜墑鞘諧【？錳 跫？陸灰墜叵搗7溝幕？捅乇柑跫？緣髡？灰墜叵滴？饕？諶 蕕暮賢？ 0比揮c源俗魑？渥罨？鏡腦？頡梢哉庋？擔(dān)？煅橥騁壞 暮賢？云欠穹從沉宋夜？諧【？孟質(zhì)敵枰？囊桓鮒匾？曜莢謨謔 欠裨諛諶萆先啡狹撕賢？雜稍？頡？/P>合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應(yīng)該在整個 合同法

13、規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原 則，重點應(yīng)解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認(rèn) 定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預(yù)。例如，不應(yīng)規(guī)定合同 的行政管理機關(guān)并使之享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力，對行政機 關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴(yán)格限制，以防止政府機關(guān)隨 意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。第二，在合同內(nèi)容的確定 方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的 規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因為合 同中不具備某些條款，便簡單地宣告合同無效。第三，在合 同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、登記 的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應(yīng)一概 予以否認(rèn)。只

14、要當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具體 的合同內(nèi)容，或者雙方都承認(rèn)合同關(guān)系及其內(nèi)容的存在，則 應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應(yīng) 允許當(dāng)事人在訂約時約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果 出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約 定解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊 重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的 違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過 低，則應(yīng)認(rèn)為該約定有效。三、關(guān)于合同的相對性與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的 相對性規(guī)則。合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán) 利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂

15、立合同的特定主體之 間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性， 它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只 有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求 或提起訴訟。與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的 第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也 不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律或合同規(guī)定，第三人 也不能主張合同上的權(quán)利。統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)強調(diào)合同的相對性規(guī)則，這是一 個值得探討的問題。許多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷 疑，因為這一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。一方面，由于債的保 全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同

16、債 權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。另一方面，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任 的發(fā)展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大 了合同關(guān)系對第三人的保護，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對 與其無合同關(guān)系的第三人承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。如德國法中 的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權(quán)”制度、 美國法中的“擔(dān)保責(zé)任”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。 那么，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否有必要在合同法中 予以確認(rèn)，確實值得探討。我們認(rèn)為，合同的相對性是由合 同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律 關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要 特點在于合同的相對性。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性

17、原理，不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且在此基 礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法 中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則， 而物權(quán)法中的登記制度，物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的 絕對性基礎(chǔ)上的。可見，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能 理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及內(nèi)在體系。尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決 定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不 具有“社會典型公開性”，尤其是權(quán)利的實現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權(quán)利人只能受到合同法的 保護。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，

18、能夠而且必須借助于侵權(quán)法 的保護才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法 正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和 體系。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。從我國司法實踐來看，確有必要強調(diào)合同相對性規(guī)則。 目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則 常常未得到嚴(yán)格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護主 義影響，為保護本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任 何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標(biāo)的無直接牽連的人作為第 三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。所以 強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責(zé)任主體， 依法處理合同糾紛，十分必要。我們認(rèn)為，在統(tǒng)

19、一合同法中確認(rèn)合同相對性，首先應(yīng)當(dāng) 認(rèn)識到合同相對性規(guī)則作為合同法的重要內(nèi)容，在整個合同 法中均應(yīng)得到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同 法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象 的準(zhǔn)則，而是規(guī)范交易活動的極為重要的具體的行為準(zhǔn)則， 從而與原則又有區(qū)別。那么，統(tǒng)一合同法應(yīng)確立哪些具體的 合同相對性規(guī)則我們認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)包括以下規(guī)則：第一，除 法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出 合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三 人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規(guī)定 外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。 第三，任何合同當(dāng)事人未征

20、得第三人的同意，不得為其設(shè)定 合同上的義務(wù)。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定代理人或 輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行 為負(fù)責(zé)。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或 不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé) 任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān) 違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第七，除 法律和合同另有規(guī)定外，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，因第 三人的過錯造成債務(wù)不履行或不適當(dāng)履行，仍應(yīng)由債務(wù)人向 債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。四、關(guān)于合同正義原則制定一部21世紀(jì)的統(tǒng)一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng) 濟的發(fā)展需要，確認(rèn)合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同

21、法 的發(fā)展趨勢，在借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的先進的立法經(jīng)驗和判 例學(xué)說的基礎(chǔ)上，確認(rèn)合同正義原則。所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀 點，契約正義系屬平均正義， 以雙務(wù)契約為其主要適用對象， 強調(diào)一方給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值性。10這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖 不無道理，但對合同正義的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。合同 正義既然是公平、平等、公正等倫理和道德觀念的集中體現(xiàn)， 因此，它不應(yīng)該僅僅限于經(jīng)濟上的等價，還應(yīng)當(dāng)包括其它方 面的內(nèi)容。正如美國著名的哲學(xué)家羅爾斯所指出的，正義的 原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果。11所謂合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿

22、的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的 內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不 能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方利益。合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀(jì)理性哲學(xué)的觀點，合同自由本身意味著正義或 公正。換言之，自由意志可以自然導(dǎo)向公正。然而，自本世 紀(jì)以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現(xiàn)合同正義的 要求，這一原則要求充分尊重當(dāng)事人的意志，而不考慮當(dāng)事 人之間因經(jīng)濟實力和地位的差異所造成的經(jīng)濟強制問題，從 而產(chǎn)生了許多不公正現(xiàn)象，如許多壟斷組織和大公司借助于 標(biāo)準(zhǔn)合同損害經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者利益，企業(yè)主常 常利用其優(yōu)越地位強迫雇員接受苛刻的條件?？梢?，合同

23、自 由原則需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由 原則的應(yīng)有作用。維護合同正義本質(zhì)上也是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用， 民事主體在從事商品交換活動中，應(yīng)該是平等的、互利的， 當(dāng)其財產(chǎn)利益受到損害時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葍r值的補償。我國 統(tǒng)一合同法確認(rèn)合同正義原則，就是要保障合同體現(xiàn)出公 平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護合同正義也旨 在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突,協(xié)調(diào)交易者的個別利 益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之間 的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合 同法對合同正義原則的確認(rèn)和維護應(yīng)具體體現(xiàn)在如下幾

24、個 方面：第一，對標(biāo)準(zhǔn)合同的成立、生效、解釋等規(guī)則作出明確 規(guī)定，從而對標(biāo)準(zhǔn)合同的運用實行監(jiān)控，防止經(jīng)濟實力強大 的一方或處于經(jīng)濟上壟斷地位的一方利用標(biāo)準(zhǔn)合同損害經(jīng) 濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。許多國家立法都規(guī)定 標(biāo)準(zhǔn)合同條款的制訂人應(yīng)將合同內(nèi)容以各種方式提請相對 人注意，對標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)作不利于條款制作人的解釋等，這些 規(guī)則是值得借鑒的。第二，對免責(zé)條款的運用應(yīng)作出規(guī)范。從實踐來看，免 責(zé)條款極易被一些經(jīng)濟實力強大的，或訂約時處于優(yōu)越地位 的一方所利用，成為其不公正地免除其責(zé)任并損害另一方利 益的工具。統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確規(guī)定負(fù)責(zé)條款的有效條件及 解釋等規(guī)則，從而保障免責(zé)條款的公正性。第三，

25、禁止濫用權(quán)利。依據(jù)誠實信用的要求，禁止濫用 權(quán)利的規(guī)則不僅僅應(yīng)適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，而且在合同法中 也應(yīng)得到體現(xiàn)，從而防止當(dāng)事人一方利用經(jīng)濟上的強制，生 活上的迫切需要及各種從屬關(guān)系等，而濫用合同自由。第四，維護等價和公平原則。統(tǒng)一合同法應(yīng)在可撤銷合 同中確認(rèn)顯失公平的合同可被撤銷的規(guī)則。當(dāng)然對顯失公平 的構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有明確的規(guī)定，防止這一規(guī)則在適 用中被任意解釋。這里也涉及到統(tǒng)一合同法是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)對 價的規(guī)則問題。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法原則上應(yīng)要求當(dāng)事人 遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔(dān)的履行義務(wù)在 經(jīng)濟上具有相當(dāng)?shù)膬r值。因為當(dāng)事人雙方之間的履行和對待 履行不可能在客觀上完全等值

26、，對價問題在很大程度上應(yīng)根 據(jù)當(dāng)事人的意志來決定。當(dāng)事人從合同中享受的權(quán)利與其所 承擔(dān)的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟上大致相 當(dāng)，就足以認(rèn)為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使 一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當(dāng)事人自愿接受， 也是一種對價。因此，對價的標(biāo)準(zhǔn)在很多情況下可由當(dāng)事人 自己決定，當(dāng)然，統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人遵守等價和公 平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。五、關(guān)于合同的成立與合同的生效所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá) 成協(xié)議，所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之 間產(chǎn)生一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。我 國經(jīng)濟合同法第9條規(guī)定：“當(dāng)事

27、人雙方依法就經(jīng)濟合 同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立”，從表面上 看，這一規(guī)定將合同的成立問題單獨作出規(guī)定，從而使合同 的成立與生效作出了區(qū)分。 實際上并非如此，該法第6條規(guī) 定：“經(jīng)濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意 味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。從我國司法實踐來 看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，那么，統(tǒng)一合 同法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。應(yīng)當(dāng)看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在 一起的，因為當(dāng)事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和 利益，這就要求合同應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人具有拘束力。如果合同不 能生效，則合同等同于一紙空文，當(dāng)事人也就失去了訂

28、約的 目的，所以當(dāng)事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對 那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就 會自然產(chǎn)生法律約束力，確沒有區(qū)分合同成立和生效的必 要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同 的概念。我們認(rèn)為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的 成立意味著合同訂立過程的完成，當(dāng)事人就合同的主要條款 已達(dá)成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問 題，并未解決合同生效的問題。已經(jīng)成立的合同如不符合法 律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的合意的評價問題， 據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了

29、合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的 肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。12區(qū)分合同的成立和生效的現(xiàn)實意義在于：第一，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主 要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條 款規(guī)定有遺漏或不明確，而當(dāng)事人又不否認(rèn)合同的存在的情 況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通過合同解釋的方法，探求當(dāng)事人的真 實意思，確定合同的具體內(nèi)容。這種解釋并不意味著由法院 代替當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當(dāng)事人意志的 需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實意思表現(xiàn)出 來。然而，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內(nèi)容的評價 和干預(yù)問題，如果合同的內(nèi)容不符合法

30、律規(guī)定的生效要件， 那就意味著合同當(dāng)事人的意志不符合國家意志，在此情況 下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只 能依據(jù)合同生效制度確認(rèn)合同無效。由此可見，合同解釋制 度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合 同效力不足的問題。第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法 律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過 失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)違約過失責(zé)任制度，賠償另一方所 遭受的信賴?yán)娴膿p失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，則應(yīng) 當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。因合同成立主要涉及到當(dāng) 事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生 其它的法律責(zé)任。但對于無效合

31、同來說，因為它在性質(zhì)上根 本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責(zé)任， 而且將可能引起行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。正式基于此點原 因，我們認(rèn)為，我國司法實踐常常將合同不成立當(dāng)作合同無 效對待，這是不妥當(dāng)?shù)?。第三，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生 效是十分重要的。我國許多法律都規(guī)定了合同的形式要件問 題，如經(jīng)濟合同法第 3條規(guī)定：“經(jīng)濟合同除即時清結(jié) 者外，應(yīng)當(dāng)采取書面形式”，涉外經(jīng)濟合同法第 7條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即 為合同成立”。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的 要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。我們認(rèn)為，對此應(yīng)作具體 分析，如果依據(jù)合同的性質(zhì)

32、和法律的規(guī)定，必須采取書面形 式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。 如果形式要件只是影響到合同的效力問題，那么不符合合同 形式要件的規(guī)定，將導(dǎo)致已經(jīng)成立的合同不能生效。第四，從國家主動干預(yù)方面來看。對于許多無效合同因 為其內(nèi)容具有非法性，違反了法律的強行性規(guī)定或公序良 俗，因此，即使當(dāng)事人不主張合同無效，國家也應(yīng)當(dāng)主動干 預(yù)。但是對合同不成立的問題，因其主要涉及到當(dāng)事人的合 意問題，而不完全涉及到合同內(nèi)容的合法性和真實性問題。 所以，即便合同的內(nèi)容不完備、條件不明確，但當(dāng)事人自愿 接受此種合同關(guān)系，那么也認(rèn)為這種合同已成立，國家不應(yīng) 當(dāng)也無必要進行主動干預(yù)。六、關(guān)于合同訂立的基

33、本規(guī)則的確定合同訂立制度包含了許多直接規(guī)范交易過程的規(guī)則，但 其中最重要的規(guī)則是有關(guān)確定承諾生效時間的規(guī)則，在這方 面兩大法系采取了截然不同的觀點。根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達(dá)要約人所支配的范 圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達(dá)主義或 送信主義。如德國民法典第 130條規(guī)定：在相對人以非對話 方式向其為意思表示時，意思表示以通知到相對人時發(fā)生效力。英美法則認(rèn)為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除 非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或 電報交付電信局即生效力。這一規(guī)則稱為送信主義或發(fā)信主 義，在美國常被為“信筒規(guī)則”。兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標(biāo)準(zhǔn)

34、不同。根據(jù)送達(dá)主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知 時，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信 差的原因，而導(dǎo)致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承 擔(dān)相應(yīng)后果。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不 生效。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或 把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是 否收到，都應(yīng)受到承諾拘束。13至于承諾的通知，因郵 局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負(fù)責(zé)。 由于這一區(qū)別，也決定了在承諾的撤回方面的區(qū)別。這就是 說，根據(jù)送達(dá)主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其 承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時到達(dá)于要約人，則 撤回有效

35、。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已 生效，承諾人不可能撤回其承諾。14比較兩大法系的規(guī)則，可見它們是各有利弊的。根據(jù)英 美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或?qū)⒊兄Z的電 報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根 據(jù)送達(dá)主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的 迅速達(dá)成。同時，這一規(guī)則可以防止承諾人在發(fā)出承諾與最 終撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而投機取巧，甚至損 害要約人的利益。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在未能實際控 制、不能了解承諾內(nèi)容的情況下，就要受承諾的拘束，特別 是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人未免過于 苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法

36、的規(guī)則正好克服 了這一缺陷。不過，根據(jù)到達(dá)主義，承諾人確實可以在發(fā)出 承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行 為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達(dá)主義也存在弊端。我國統(tǒng)一合同法在合同的訂立制度中，究竟應(yīng)采納哪一 種觀點，值得研究。我們認(rèn)為，對這兩種觀點作出選擇，是 確定合同訂立制度的基本內(nèi)容和體系首先要解決的問題。因 為確定承諾生效時間的標(biāo)準(zhǔn)與要約和承諾的基本概念和性 質(zhì)等都有密切的聯(lián)系。我們認(rèn)為，我國統(tǒng)一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。其理 由在于：第一，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在要約、承諾的 概念和基本理論方面，主要采納了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)則

37、，而 并沒有借鑒英美法的經(jīng)驗。例如，英美法的送信主義與英美 法采用將一般要約視為虛盤的概念有關(guān)。也就是說，英美法 認(rèn)為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。 這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時間 采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之間的 利益關(guān)系。15而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力， 禁止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。這顯然采納了 大陸法的要約概念，據(jù)此也必須采用到達(dá)主義，而不是送信 主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二， 我國國內(nèi)合同立法雖然未對到達(dá)主義作出明確規(guī)定，但有關(guān) 規(guī)定也體現(xiàn)了到達(dá)主義的內(nèi)容。例如，1984年工礦產(chǎn)品供銷

38、合同條例第 42條：“本條例所指日期，除已有明確規(guī) 定者外，凡直接送達(dá)的，以收件人簽收日期為準(zhǔn)；郵寄送達(dá)的，以郵局掛號回執(zhí)注明的收件日期為準(zhǔn)”。第三，聯(lián)合 國國際貨物銷售合同公約第 18條第2款規(guī)定：“接受發(fā) 價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通 知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時？洌？諞歡魏俠硎奔淠冢？叢?痛鋟12.廴耍？郵芫統(tǒng)晌？扌A薄V ?諼夜？鴨尤敫霉？ 跡 霉？加植扇X說醬鎦饕宓墓娑0?屹送騁緩賢？日脅贍傻醬鎦饕迨鞘？直匾？摹?/P>一旦確立了到達(dá)主義的規(guī)則，那么與到達(dá)主義密切聯(lián)系 在一起的有關(guān)要約和承諾的規(guī)則，如要約人不得違反要約的 規(guī)定而隨意撤回要約等，也

39、應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地被采納。至于有一些 與到達(dá)主義沒有密切聯(lián)系的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采 用，只要是合理的，也可以為我國統(tǒng)一合同法所借鑒。例如，在承諾改變了要約的非實質(zhì)性內(nèi)容，要約人未及時表示反對 的情況下，應(yīng)認(rèn)為承諾已經(jīng)生效。這一規(guī)則盡管已為英美法 所采用，16但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達(dá) 成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。七、關(guān)于無效合同的范圍所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同雖然 已經(jīng)成立，但因欠缺法律的有效要件，當(dāng)事人的意思表示不 能發(fā)生法律行為效力的合同。 關(guān)于無效合同的范圍，我國民 法通則第58條列舉了以下幾種，即：無民事行為能力人 所訂立的合同；限

40、制民事行為能力人依法不能訂立的合同；當(dāng)事人一方具有欺詐、脅迫和乘人之危的合同；雙方惡意串通的合同；違反法律或者社會公益的合同；違反國家指令 性計劃的合同；以合法形式掩蓋非法目的的合同。我國現(xiàn)行 經(jīng)濟合同法第七條第三款規(guī)定，代理人超越權(quán)限簽訂的 合同或以被代理人的名義同自己或者同自己所代理的其他 人簽訂的合同無效。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大 陸民法的規(guī)定有所不同，即擴大了無效合同的范圍，將一些 可撤銷的合同規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同 也規(guī)定為無效合同?？梢?，我國現(xiàn)行合同立法所規(guī)定的無效 合同的范圍是較寬的。統(tǒng)一合同法關(guān)于無效合同的確定，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用現(xiàn)行 立法的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)重新確定無效合同的范圍，確實是值 得研討的重大問題。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行立法擴大無效合同的范 圍強調(diào)了國家對合同的干預(yù)以及對一些不法行為的行為人 的制裁。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些 不應(yīng)當(dāng)作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在 實踐中不適當(dāng)?shù)財U大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合 同的數(shù)量已達(dá)到驚人程度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，無效合同約占合同 總量的10%至15 %。